殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的合憲性解釋
——以民事過失侵權(quán)糾紛為中心

朱應(yīng)平 宋奕辰

(1.2.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 200042)

一、引言

“尊重和保障殘疾人的人權(quán)和人格尊嚴(yán),使他們能以平等的地位和均等的機(jī)會充分參與社會生活,共享物質(zhì)文明和精神文明成果,是國家義不容辭的責(zé)任,也是中國特色社會主義制度的必然要求。”[1]《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)作為我國的根本大法,在第四十五條第三款中明確了國家對于殘障公民負(fù)有積極扶助的義務(wù),“國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育”。 在我國針對殘障群體的專門立法《中華人民共和國殘疾人保障法》(以下簡稱《殘疾人保障法》)中,其開篇第一條也規(guī)定“為了維護(hù)殘疾人的合法權(quán)益,發(fā)展殘疾人事業(yè),保障殘疾人平等地充分參與社會生活,共享社會物質(zhì)文化成果,根據(jù)憲法,制定本法”,明確揭示了國家通過立法以保障殘障者各項(xiàng)權(quán)益充分實(shí)現(xiàn)的重要目的。 毋庸諱言,經(jīng)過國家和社會的不懈努力,當(dāng)前我國殘障者的客觀物質(zhì)生活環(huán)境與權(quán)益保障水平均得到了極大的改善[2]。 與此同時(shí),對美好生活的向往也使殘障者在主觀上希望能夠更加融入社會。 因此,主觀與客觀的統(tǒng)一使得殘障者在社會生活中正扮演著越來越積極的角色。

但是,伴隨著社會交往的日益頻繁,殘障者權(quán)益受侵害事件的出現(xiàn)與增加似乎很難避免。 例如在2019 年發(fā)生的“文軍案”曾引起過媒體的廣泛關(guān)注:2019 年7 月7 日晚間,為便于后續(xù)活動的開展而在大理進(jìn)行無障礙考察的“北京截癱者之家”創(chuàng)辦人文軍先生在乘坐輪椅返回住處的途中,由于必經(jīng)的無障礙通道被違停車輛阻塞因而被迫改道途經(jīng)大理銀通酒店,但因該酒店未對其修建的地下停車場出入口采取頂棚封閉措施且未設(shè)置任何防護(hù)裝置及警示標(biāo)志,最終導(dǎo)致文軍先生經(jīng)過時(shí)墜入地下停車場出入口通道不幸身亡。 此后,由于各方無法就賠償事宜達(dá)成一致,文軍先生的家屬向人民法院提起訴訟[3]。

就侵權(quán)糾紛而言,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千一百六十五條第一款規(guī)定“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”,明確了認(rèn)定加害人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常采過錯(cuò)責(zé)任原則。 與此類似,《民法典》第一千一百七十三條也規(guī)定“被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴(kuò)大有過錯(cuò)的,可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任”,點(diǎn)明受害人具有過錯(cuò)是一種法定減責(zé)事由(1)作為“文軍案”裁判依據(jù)的原《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中也存在類似制度,該法第二十六條規(guī)定:“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的,可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。”民法理論中將此種減責(zé)事由稱為“過失相抵”或“與有過失”。。 因此,分析各方當(dāng)事人是否具有過錯(cuò)即成了處理侵權(quán)糾紛的重要環(huán)節(jié),而是否達(dá)到相應(yīng)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)則是判斷是否存在過錯(cuò)的依據(jù)[4]。

那么,當(dāng)在社會中開展各類活動的殘障者成為侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人時(shí),法院對他們負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)持有怎樣的認(rèn)識便成了影響案件處理結(jié)果的關(guān)鍵問題。 在“文軍案”的審理過程中,文軍是否應(yīng)因自身不慎而承擔(dān)部分責(zé)任以及文軍自身的殘障狀況對責(zé)任的分配應(yīng)產(chǎn)生何種影響的問題便成了爭議焦點(diǎn)之一。 一審法院認(rèn)為“受害人文軍作為需依賴輪椅輔助出行的截癱患者,其外出活動時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)有較之常人更高的自我安全注意義務(wù)”(2)參見云南省大理市人民法院(2019)云2901 民初3413 號民事判決書。,并繼而通過指出文軍系無人陪同而獨(dú)自出行以及事發(fā)通道光線昏暗但文軍未核實(shí)該路線的安全性等事實(shí),最終要求文軍自行承擔(dān)40%的責(zé)任。 此后,二審法院基本上完全同意一審法院的觀點(diǎn),同樣認(rèn)為“文軍作為需依賴輪椅輔助出行的殘障人士,在出行過程中應(yīng)當(dāng)負(fù)有較之常人更高的自我安全注意義務(wù)和防護(hù)責(zé)任”(3)參見云南省大理白族自治州中級人民法院(2020)云29 民終713 號民事判決書。,并認(rèn)為文軍自身的行為是導(dǎo)致?lián)p害后果的重要原因,從而維持了一審認(rèn)定的責(zé)任分擔(dān)比例。

在以上判決說理中,我們可以發(fā)現(xiàn)兩級法院都認(rèn)為殘障者應(yīng)承擔(dān)“較之常人更高的注意義務(wù)”,即要求殘障者在采取行動時(shí)應(yīng)當(dāng)比普通人更加謹(jǐn)慎小心。 那么按照侵權(quán)法的一般原理,當(dāng)行為人作出未達(dá)到相應(yīng)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的行為時(shí),負(fù)擔(dān)高注意義務(wù)者相對于負(fù)擔(dān)普通注意義務(wù)者便可以被認(rèn)定為具有更高的過錯(cuò)程度,從而可在最終的責(zé)任分配中被要求承擔(dān)更高的責(zé)任比例[5]。 因此,我們似乎可以認(rèn)為法院已經(jīng)意識到在類似情況下要求文軍承擔(dān)40%的責(zé)任是一個(gè)“高責(zé)任比例”,但其認(rèn)為基于殘障的事實(shí)可以正當(dāng)化高注意義務(wù),故高責(zé)任比例亦無不可。 的確,建議行動不便者出門時(shí)要更加小心的勸告經(jīng)常可以在生活中被聽到,法院的這種邏輯可能確實(shí)具有一定的“源于生活”的正當(dāng)性。

然而,此種邏輯所導(dǎo)出的“因?yàn)槭菤堈险?所以應(yīng)承擔(dān)更高責(zé)任”的結(jié)論又似乎存在著明顯的歧視性傾向,從而與憲法精神及社會主義核心價(jià)值觀有所沖突。 在2018 年通過的《憲法》第三十九條修正案中,社會主義核心價(jià)值觀已經(jīng)被納入《憲法》第二十四條第二款之內(nèi)(4)《憲法》第二十四條第二款規(guī)定:“國家倡導(dǎo)社會主義核心價(jià)值觀,提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學(xué)、愛社會主義的公德,在人民中進(jìn)行愛國主義、集體主義和國際主義、共產(chǎn)主義的教育,進(jìn)行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育,反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。”。 最高人民法院《關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)第四條也明確將“涉及老年人、婦女、兒童、殘疾人等弱勢群體以及特殊群體保護(hù),訴訟各方存在較大爭議且可能引發(fā)社會廣泛關(guān)注的案件”列入“應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化運(yùn)用社會主義核心價(jià)值觀釋法說理”的案件范圍。 可以說,這是最高人民法院基于憲法精神作出的一項(xiàng)用于指導(dǎo)具體案件審理的重要司法政策,該政策實(shí)現(xiàn)了《憲法》第二十四條中的社會主義核心價(jià)值觀與第四十五條、第四十八條、第四十九條中涉及特殊群體保護(hù)的相關(guān)規(guī)定的有機(jī)結(jié)合。 但是,怎樣具體理解《意見》的此部分規(guī)定并在具體案件的審理中將其有效貫徹落實(shí),仍需要各級法院在實(shí)踐中不斷探索。

因此,如何結(jié)合憲法精神及社會主義核心價(jià)值觀從而正確認(rèn)定殘障者所應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也就成了一個(gè)亟待澄清的問題。 本文將首先觀察我國當(dāng)前的司法實(shí)踐,在充分了解實(shí)踐現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上進(jìn)而考察民法學(xué)界的理論研究情況。 此后在憲法學(xué)的視野中采用“基本權(quán)利的保護(hù)范圍——基本權(quán)利沖突——基本權(quán)利沖突的調(diào)和”的分析思路,首先初步劃定殘障者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的低于普通人的基礎(chǔ)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),進(jìn)而指出附加標(biāo)準(zhǔn)的引入可以實(shí)現(xiàn)對案件中存在的基本權(quán)利沖突的調(diào)和,最終獲得的二重注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系將能夠被有效地應(yīng)用于涉殘障者民事過失侵權(quán)糾紛的解決過程之中。

二、我國當(dāng)前司法裁判的實(shí)證觀察

(一)樣本的來源及其基本特征

在“北大法寶”法律數(shù)據(jù)庫司法案例模塊的高級檢索功能中以“殘疾人”及“注意義務(wù)”兩個(gè)關(guān)鍵詞出現(xiàn)于同句中作為檢索條件進(jìn)行全文檢索,可以得到134 個(gè)檢索結(jié)果;再以“殘障”及“注意義務(wù)”兩個(gè)關(guān)鍵詞出現(xiàn)于同句中作為檢索條件,得到了5 個(gè)結(jié)果(5)參見“北大法寶”法律數(shù)據(jù)庫司法案例模塊高級檢索頁面,https:/ /www.pkulaw.com/case/adv,最后訪問日期:2021 年1 月30 日。。 需要注意的是,案例數(shù)量的顯著差別反映出我國法院在用詞方面仍主要使用“醫(yī)療模式”下的“殘疾”概念,而較少使用更具平等與進(jìn)步意義的“社會模式”中的“殘障”概念[6]。 有學(xué)者已經(jīng)注意到,在侵權(quán)訴訟中法院的行為將對殘障者產(chǎn)生重大影響(例如對殘障者刻板印象的形成)[7]。 因此,法院在訴訟中如何以更加適當(dāng)?shù)男袨?包括用詞)對待殘障者,或許是我們下一步的努力方向。

經(jīng)過對以上共計(jì)139 個(gè)檢索結(jié)果的整理(對經(jīng)過多個(gè)階段審理的案件僅保留終審判決,并去除完全重復(fù)及與本研究無關(guān)的案件),最終得到有效樣本80 個(gè)。 其中,一審案件46 件,二審案件34 件,它們構(gòu)成了本文實(shí)證研究的樣本集合。 對獲得的這80 個(gè)案件的基本情況進(jìn)行梳理統(tǒng)計(jì),可以發(fā)現(xiàn)這些案件具有如下特征。

首先,在審結(jié)時(shí)間方面,樣本集合中無2009 年以前的案例,2010—2013 年間每年案件均在3 件以內(nèi),2014—2016 年間每年案件數(shù)處于5 件左右,而自2017 年以來每年的案件量均在10 件以上。 案例的時(shí)間分布可以在一定程度上表明,殘障群體的社會參與程度確實(shí)存在逐漸提高的趨勢,反映出我國的殘障工作具有成效。 其次,在殘障者的訴訟地位方面,樣本集合中殘障者是被告(侵權(quán)人)一方的有17 件,占所有案件的21.25%,而屬于原告(受害人)的有63 件,占78.75%,反映出殘障者在社會生活中仍處于相對弱勢地位,其更容易遭受外界侵害而非給他人造成損害。 再次,在涉案殘障者的障礙類別方面,除了在12 個(gè)案件中未提及殘障者的障礙類別之外,剩余68 件案件中涉案殘障者的障礙類別如下:肢體障礙26 件(38.24%)、聽力言語障礙18 件(26.47%)、智力精神障礙17 件(25.00%)、視力障礙7 件(10.29%)。 而對照2010 年年末的相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù),可以發(fā)現(xiàn)前述數(shù)據(jù)與各障礙類別人口基數(shù)的比例有著明顯的區(qū)別,因此可以說明不同障礙類別的殘障者的社會參與程度及受/加害可能性存在一定差異(6)截至2010 年年末,我國共有8 502 萬殘障者。 其中肢體障礙2 472 萬人(29.08%)、聽力言語障礙2 184 萬人(25.69%)、智力精神障礙1 197 萬人(14.08%)、視力障礙1 263 萬人(14.86%)以及多重障礙1 386 萬人(16.30%)。 參見《2010 年末全國殘疾人總數(shù)及各類、不同殘疾等級人數(shù)》,http:/ /www.cdpf.org.cn/sjzx/cjrgk/201206/t20120626_387581.shtml,最后訪問日期:2022 年2 月26 日。。 最后,在案由方面,樣本共涉及12 種案由,除37 件(46.25%)的案由被確定為涵蓋面較廣的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛外,數(shù)量排名前三的案由分別為提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛17 件(21.25%)、機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛12 件(15.00%)和違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛3 件(3.75%)。值得注意的是,提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛占比如此之高反映出大量殘障者仍無法在正式崗位上從事勞動而只能靠“打零工”獲得收入,并且在此種缺乏勞動保障的工作過程中容易受到傷害。 而機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛和違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛的多發(fā)態(tài)勢則表明,我國對包括出行服務(wù)在內(nèi)的公共服務(wù)的提供有待于進(jìn)一步改進(jìn),以確保殘障群體能夠更加安全地參與社會生活。

(二)對殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的分歧

在對樣本的基礎(chǔ)特征進(jìn)行描述性分析之后,我們將聚焦于法院對殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的高低究竟持有怎樣的態(tài)度。 經(jīng)過梳理,可以發(fā)現(xiàn)法院主要存有如下四種不同的觀點(diǎn)。

其一,與“文軍案”相類似,在20.00%的案件(16 件)中法院傾向于認(rèn)為殘障者(及其監(jiān)護(hù)人)應(yīng)當(dāng)對其行為具有更高的注意義務(wù)。 例如,“燃放煙花爆竹本身就是一個(gè)比較危險(xiǎn)的行為,本案李在斌系左眼殘疾人員,由其燃放煙花爆竹本身就增加了危險(xiǎn)系數(shù),其未盡到充分的謹(jǐn)慎注意義務(wù),其被煙花爆竹炸傷右眼,其自身明顯具有過錯(cuò)”(7)安徽省宣城市中級人民法院(2017)皖18 民終144 號民事判決書。;“李某某作為言語殘疾人,在機(jī)械、機(jī)具眾多的工地上從事勞務(wù)時(shí),更應(yīng)隨時(shí)確保自身安全,但其本人存在疏忽大意,未完全盡到安全注意義務(wù)”(8)四川省巴中市中級人民法院(2018)川19 民終501 號民事判決書。;“曾俐霜作為一個(gè)三級智力殘疾的人員,是具有初步的安全常識的。 事發(fā)當(dāng)日下雨,地面濕滑,且曾俐霜并非獨(dú)自一人進(jìn)入事發(fā)地點(diǎn),曾俐霜及其家人對其自身安全應(yīng)該盡到更加謹(jǐn)慎的注意義務(wù)”(9)湖南省長沙市中級人民法院(2019)湘01 民終4612 號民事判決書。。

其二,與以上觀點(diǎn)相反,在26.25%的案件(21 件)中法院認(rèn)為殘障者無須承擔(dān)高注意義務(wù),而是要求殘障者的相對方應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)更高的注意義務(wù)。 例如,“楊逢平手推輪椅到天津津友樂購生活購物有限公司處購物,天津津友樂購生活購物有限公司應(yīng)對楊逢平給予足夠的幫扶、引導(dǎo)和提示,因天津津友樂購生活購物有限公司未盡到安全保障義務(wù),故楊逢平在乘坐扶梯時(shí)摔傷,原審法院認(rèn)定天津津友樂購生活購物有限公司存在過錯(cuò)并無不當(dāng)”(10)天津市第二中級人民法院(2017)津02 民終1601 號民事判決書。;“上訴人作為旅游經(jīng)營者負(fù)有安全保障義務(wù),其既要保障其管理的場所或設(shè)施的安全性,也要對場所內(nèi)活動或使用設(shè)施的人進(jìn)行必要的警示、說明、通知及提供必要的幫助。 尤其是針對老年人、未成年人及殘疾人等,其應(yīng)負(fù)有更為審慎的注意義務(wù),以預(yù)防損害的發(fā)生”(11)浙江省紹興市中級人民法院(2019)浙06 民終4476 號民事判決書。。 需要特別注意的是,在“中國大地財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司貴州分公司、熊德成違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案”中,法院較詳細(xì)地闡述了不應(yīng)要求殘障者為了避免受到傷害而限制自身活動的理由:“于原告熊德成而言,我國殘疾人保障法規(guī)定:殘疾人在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權(quán)利,殘疾人的公民權(quán)利和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。 原告系殘疾人,并不能因此而喪失對美好生活向往的權(quán)利。 原告雖身體傷殘,但靠自身經(jīng)營生活。 原告不滿足于平淡的生活,而是想把生活過得有滋有味,愛上攝影,陶冶情操,前去酒博會為這般盛景留下精彩瞬間,這種身殘志堅(jiān)、積極樂觀的行為本身就值得稱贊……,故對被告酒博會公司辯稱原告自知其身體狀況,應(yīng)理智地不參加類似的大型活動,否則具有過錯(cuò)的意見不予采信。(12)貴州省貴陽市中級人民法院(2018)黔01 民終568 號民事判決書。”

其三,在13.75%的案件(11 件)中法院兼采以上兩種觀點(diǎn),認(rèn)為當(dāng)案件涉及殘障者時(shí),包括殘障者在內(nèi)的各方當(dāng)事人都應(yīng)負(fù)擔(dān)更高的注意義務(wù)。 例如,“屈愛炳系二級智力殘疾人,理應(yīng)比其他健康孩子得到更多關(guān)愛,屈某、龔某系屈愛炳的監(jiān)護(hù)人,明知其智力、身體狀況不佳仍就近送其至仁山坪小學(xué)而非管護(hù)更為完善的特殊教育學(xué)校就學(xué),仁山坪小學(xué)依屈某、龔某多方申請接收屈愛炳后,屈某、龔某未嚴(yán)格按照上下課時(shí)間每天及時(shí)接送,事發(fā)當(dāng)日亦未及時(shí)到學(xué)校接送,致使屈愛炳中午下課后獨(dú)自離校回家,回家途中穿過綠化帶在后河邊玩耍時(shí)墜河溺亡,屈某、龔某未盡到監(jiān)護(hù)義務(wù),是本次事故發(fā)生的主要原因,自身存在重大過錯(cuò)……仁山坪小學(xué)雖出于關(guān)愛接收屈愛炳入學(xué),但未盡到高度審慎注意義務(wù),放任屈愛炳獨(dú)自離校回家……”(13)參見江西省吉安市中級人民法院(2015)吉中民一終字第622 號民事判決書。;“作為提供勞務(wù)者的原告從事的是裝修工作,雖然其陳述其系小工,但該工作性質(zhì)仍具有一定的危險(xiǎn)性,其對自身的安全具有較高注意義務(wù),尤其是其身為聽力二級殘疾人,在從事該項(xiàng)工作時(shí)更應(yīng)加倍小心,采取必要的防護(hù)措施以防受傷。 作為接受勞務(wù)者的被告沈保同,在雇傭及安排人員從事裝修工作時(shí),尤其是對身為聽力二級殘疾人的原告,更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)安全提醒,篩選原告能夠勝任的工作并提供必要的防護(hù)措施加以保護(hù)”(14)參見山東省青島市中級人民法院(2020)魯02 民終10342 號民事判決書。。

其四,在40.00%的案件(32 件)中法院在判決說理中有意或無意地不考慮當(dāng)事人的殘障情況,直接對各方當(dāng)事人均適用普通注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作出判決。 例如,“任某雖為肢體殘疾人,但作為能夠完全辨認(rèn)自己行為的成年人,具有完全民事行為能力,在提供勞務(wù)活動中未盡到合理的安全注意義務(wù),從腳手架跌落受傷,其對自身受傷存在過錯(cuò)”(15)參見甘肅省天水市中級人民法院(2017)甘05 民終660 號民事判決書。;“宋作恒雖作為視力殘疾人,但系完全民事行為能力人,在非醫(yī)療機(jī)構(gòu)自行購買非處方藥時(shí),也應(yīng)盡到合理的注意義務(wù),比如需遵從醫(yī)囑或藥品說明書進(jìn)行服用藥物。 其未能盡到,也存在相應(yīng)的過錯(cuò)”(16)參見廣東省廣州市中級人民法院(2018)粵01 民終7056 號民事判決書。。 此外需要說明的是,當(dāng)法院持有此種觀點(diǎn)時(shí),其在判決說理中便可能選擇不明確提及當(dāng)事人的殘障情況,似乎對殘障因素持有一種回避的態(tài)度,因而無法列舉其關(guān)于殘障因素的具體表述(17)參見江西省南昌市中級人民法院(2018)贛01 民終2514 號民事判決書。。

在以上的分類中,由于在第三類案件中法院在要求各方均承擔(dān)高注意義務(wù)的同時(shí)也提高了殘障者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),因此我們可以將第一類與第三類案件在樣本集合中的占比相加,得出法院要求殘障者承擔(dān)高注意義務(wù)的比例達(dá)到了33.75%。 此外,在26.25%的案件中法院僅要求相對人而不要求殘障者承擔(dān)高注意義務(wù),以及在40.00%的案件中法院對殘障者和相對人均適用普通注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。 因此,可以說我國法院對于殘障者應(yīng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)未能形成統(tǒng)一認(rèn)識,司法實(shí)踐存在明顯分歧。 與此同時(shí),在絕大多數(shù)案件中,無論法院持有怎樣的觀點(diǎn),其在認(rèn)定殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的高低時(shí)大多缺乏對這一問題的詳細(xì)論證,因而需要我們從理論層面對注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)致的研究。

三、殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的民法檢視

(一)注意義務(wù)與“理性人標(biāo)準(zhǔn)”的調(diào)整

一定意義上,在分析某一具體部門法領(lǐng)域內(nèi)的問題時(shí),為了避免“憲法學(xué)者的傲慢”,先了解這一部門法自身對于該問題的理論研究現(xiàn)狀具有非常重要的意義和價(jià)值[8]。 如前所述,注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的問題屬于侵權(quán)法上過錯(cuò)(過失)認(rèn)定的范疇之內(nèi)。 在我國,對于過失認(rèn)定的問題究竟應(yīng)采取判斷當(dāng)事人是否存有應(yīng)受法律否定的心理狀態(tài)的“主觀標(biāo)準(zhǔn)”還是采取僅關(guān)注當(dāng)事人行為的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”,早先存在一定的爭議[9]。 但根據(jù)目前民法學(xué)界的通說,雖然在過失的本體(本質(zhì))方面仍沿用“過失是一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)”的主觀概念,然而在其具體判斷過程中應(yīng)使用客觀標(biāo)準(zhǔn)[10]。

在民法理論中,注意義務(wù)的概念最早在英美法系中被使用,“過失行為是指因?yàn)闆]有對某些造成傷害的風(fēng)險(xiǎn)作出合理的預(yù)防措施由此對他人造成直接傷害的行為”[11]。 判定過失侵權(quán)是否成立要滿足四個(gè)要件:注意義務(wù)的存在(duty of care)、違反注意義務(wù)(breach of duty)、因果關(guān)系(causation)以及損害后果(damages)。 在具體分析當(dāng)事人間的注意義務(wù)是否存在時(shí),除了法律明確規(guī)定的特別法定義務(wù)和當(dāng)事人間已經(jīng)達(dá)成的約定義務(wù)之外,還存在著一種具有普遍性的要求人們在行為時(shí)應(yīng)避免給他人造成損害的一般注意義務(wù)。 這種一般注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)被確定為“理性人標(biāo)準(zhǔn)”(reasonable person standard),即人們在行為時(shí)應(yīng)當(dāng)做到一個(gè)具有理性的普通人在此種類似情況下從事該行為的謹(jǐn)慎程度[12]。 在一般情況下,當(dāng)行為人的行為沒有達(dá)到“理性人標(biāo)準(zhǔn)”所要求的那種行為時(shí),即有可能被認(rèn)為構(gòu)成過失侵權(quán);而如果其行為已經(jīng)滿足了前述標(biāo)準(zhǔn)的要求,則其不構(gòu)成過失侵權(quán)。 因此,注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的高低對侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與否有著顯著的影響。

與此同時(shí),英美法中“理性人標(biāo)準(zhǔn)”可以根據(jù)當(dāng)事人的一些具體情況進(jìn)行調(diào)整。 例如,當(dāng)行為人為未成年人時(shí),則僅以與其年齡相近的“理性未成年人”的認(rèn)知和行為作為其應(yīng)負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)參照標(biāo)準(zhǔn);而當(dāng)行為人為殘障者時(shí),則采用與之具有相同殘障類別與程度的“理性殘障者”標(biāo)準(zhǔn)。 這種“理性殘障者”標(biāo)準(zhǔn)看似解決了問題,但實(shí)則并未明確殘障者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)究竟處于一種怎樣的水平之上:一個(gè)“理性殘障者”是否會基于自身的殘障因素,而相較于普通人更加謹(jǐn)慎地行為,從而使這種“理性殘障者”的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)高于普通人? 似乎并沒有一個(gè)較為準(zhǔn)確的答案。

與英美法系相類似,這種在確定注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)要求考慮殘障因素的觀點(diǎn)也被很多大陸法系國家所接受。 有學(xué)者在對兩大法系侵權(quán)法進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上也發(fā)現(xiàn)兩大法系都認(rèn)為,“年齡和肢體殘疾,就像失去關(guān)節(jié)或四肢癱瘓,應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)去”[13]。 事實(shí)上,《歐洲侵權(quán)法原則》對此也做出了類似規(guī)定,其在第4:102 條第2 款規(guī)定:“以上標(biāo)準(zhǔn)由于年齡、精神或身體功能上的欠缺,或者由于面對特殊情形,可做相應(yīng)調(diào)整。”[14]但與前述英美法系的情況類似,這些觀點(diǎn)也都并未明確指出對殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行“調(diào)整”的調(diào)整方向,是調(diào)低抑或是調(diào)高,給人以語焉不詳之感。

(二)關(guān)于殘障者及特殊體質(zhì)者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的爭議

在國內(nèi)學(xué)界,對于殘障者應(yīng)承擔(dān)怎樣的侵權(quán)責(zé)任的問題,董春華教授做了較為深入的探討。 她認(rèn)為,基于平衡人的安全利益與行動自由的目的,以及“理性人標(biāo)準(zhǔn)”中包含著的對于行動能力的考量,因而應(yīng)當(dāng)放棄要求殘障者承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任的觀點(diǎn)。 因?yàn)橐话闱謾?quán)責(zé)任對殘障者而言,實(shí)際上是對其苛加的嚴(yán)格責(zé)任,故而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向要求殘障者承擔(dān)與其殘疾狀況相適應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。 此外,這種侵權(quán)責(zé)任的特殊化應(yīng)有一定限度,例如不應(yīng)適用于殘障者故意侵權(quán)的案件,以及殘障者負(fù)有盡可能昭示自身殘障狀況的義務(wù)。 而對于殘障者的相對人來說,應(yīng)做以下區(qū)分:對于公共場所的管理人適用“所有人規(guī)則”,而對其他人適用“一般人規(guī)則”[15]。 這種觀點(diǎn)雖然在總體上持有應(yīng)降低殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識,但其所附加的要求殘障者應(yīng)盡可能昭示殘障狀況的限制條件似有可商榷之處。 一方面,這種昭示殘障狀況的“標(biāo)志”必然以社會上普通人的認(rèn)識進(jìn)行判斷,那么如“視障者應(yīng)該戴墨鏡”之類的社會刻板印象可能會被加深(18)事實(shí)上,佩戴墨鏡會在一定程度上妨礙視障者包括剩余光感在內(nèi)的多項(xiàng)生理感知功能的發(fā)揮。,刻意強(qiáng)調(diào)外在的區(qū)別也可能成為殘障者融入社會的一種阻力;另一方面,對于聽力言語或智力精神類的殘障者而言,其在一定程度上很難昭示自身殘障狀況,但其對外界的感知確實(shí)存在障礙,將其排除出對殘障者的特殊化侵權(quán)責(zé)任之外似有不妥。

而相較于國內(nèi)專題討論殘障者侵權(quán)責(zé)任的文獻(xiàn)數(shù)量較為有限的情況,關(guān)注與殘障者具有一定相似性的特殊體質(zhì)者的文獻(xiàn)則有汗牛充棟之觀。 在民法學(xué)界,特殊體質(zhì)通常指患有血友病、骨質(zhì)疏松或其他類似疾病因而與普通人有所區(qū)別的體質(zhì)情況,更為典型的則有英美法上“蛋殼腦袋”的虛擬案例[16]。學(xué)者們圍繞最高人民法院第24 號指導(dǎo)案例[17],就特殊體質(zhì)對于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的影響展開了較為充分的討論。

當(dāng)前,民法學(xué)界對于特殊體質(zhì)者的相關(guān)研究主要集中在對侵權(quán)法上因果關(guān)系與過錯(cuò)這兩個(gè)方面的討論上。 限于本文主題,以下僅就特殊體質(zhì)者是否因明知自身體質(zhì)特殊故而即應(yīng)達(dá)到更高的自我安全注意義務(wù),否則便具有過錯(cuò)的問題展開分析。 有學(xué)者認(rèn)為,“任何自由都是相對的,任何自由都受制于特定的主客觀條件。 特殊體質(zhì)的確不能妨礙行為人的基本自由,但又的確在很大程度上抑制了行為人的自由。 對那些異常脆弱者而言,盡量控制自身活動范圍,加強(qiáng)自我防范和保護(hù),避免置身于危險(xiǎn)之中似乎也不違反文明社會的理念”[18],從而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提高其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。 然而,有學(xué)者對上述觀點(diǎn)展開了猛烈的批評,其從法律的平等保護(hù)原則、區(qū)分固有意義的過錯(cuò)與非固有意義的過錯(cuò)及過錯(cuò)的功能、風(fēng)險(xiǎn)控制中的一般風(fēng)險(xiǎn)控制能力與特定風(fēng)險(xiǎn)控制能力的不同三個(gè)方面詳細(xì)論證了不應(yīng)要求特殊體質(zhì)受害人更加謹(jǐn)慎[19]。 此外另有學(xué)者指出,對特殊體質(zhì)者受害的問題應(yīng)采用一種與傳統(tǒng)分析路徑不同的四要素利益衡量的分析框架,同時(shí)在是否應(yīng)提高特殊體質(zhì)者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的問題上表明了否定立場[20]。

綜上,通過對民法學(xué)界現(xiàn)有研究的分析可以發(fā)現(xiàn),對于殘障者及特殊體質(zhì)者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是否應(yīng)高于普通人的問題大致存在肯定論、否定論以及模糊論三種不同的觀點(diǎn)。 這三種觀點(diǎn)似乎可以分別與前述司法實(shí)踐的各種態(tài)度相對應(yīng),從而使我們更深入地理解了實(shí)踐中法院做出不同判斷的原因所在。 那么,何種觀點(diǎn)能夠更好地契合憲法理念與社會主義核心價(jià)值觀的要求,則是我們下一步需要回答的問題。

四、合憲性解釋方法下殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的初步劃定

(一)合憲性解釋方法的理論基礎(chǔ)

憲法的生命在于實(shí)施,憲法的權(quán)威也在于實(shí)施。 在“憲法司法化”遇阻之后,自德國引入的合憲性解釋作為一種更具可操作性的憲法實(shí)施方式即受到了學(xué)界的廣泛關(guān)注(19)具有代表性的研究成果可參見張翔《兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》,《中國法學(xué)》2008 年第3 期,第110-116 頁;周剛志《論合憲性解釋》,《浙江社會科學(xué)》2010 年第1 期,第31-38 頁;黃卉《合憲性解釋及其理論檢討》,《中國法學(xué)》2014年第1 期,第285-302 頁;黃明濤《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》,《中國法學(xué)》2014 年第6 期,第281-298 頁;王鍇《合憲性解釋之反思》,《法學(xué)家》2015 年第1 期,第45-57 頁;夏正林《“合憲性解釋”理論辨析及其可能前景》,《中國法學(xué)》2017 年第1 期,第288-302 頁;朱福惠《法律合憲性解釋的中國語境與制度邏輯——兼論我國法院適用憲法的形式》,《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第1 期,第3-16 頁;杜強(qiáng)強(qiáng)《法律違憲的類型區(qū)分與合憲性解釋的功能分配》,《法學(xué)家》2021 年第1 期,第68-79 頁;李海平《合憲性解釋的功能》,《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2021 年第2 期,第43-55 頁;等等。。 合憲性解釋的概念內(nèi)涵一般被認(rèn)為包含以下三個(gè)方面:其一是單純解釋規(guī)則,指在對法律法規(guī)開展解釋的過程中,憲法規(guī)范的精神及內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在其中發(fā)揮一定作用及影響;其二是沖突規(guī)則,指當(dāng)對某一法律規(guī)范存有多種可能的解釋結(jié)果時(shí),應(yīng)當(dāng)在其中優(yōu)先選擇與憲法規(guī)范最相符者作為最終的解釋結(jié)論;其三是保全規(guī)則,指當(dāng)對某一法律規(guī)范的數(shù)種解釋可能中既存在合憲者又存在違憲者時(shí),應(yīng)當(dāng)選擇合憲者作為解釋結(jié)論[21]。

之所以在對具體法律條文進(jìn)行解釋的過程中要考慮憲法的影響,從形式上看是因?yàn)閼椃ň哂凶罡叩姆尚Я?一切法律都不得與之相抵觸。 與此同時(shí),我們也可以做一種更具實(shí)質(zhì)意義的理解,即在憲法中凝聚著整個(gè)社會的價(jià)值共識[22],當(dāng)對法律的解釋發(fā)生分歧時(shí),我們完全可以向憲法這一價(jià)值共識尋求答案,社會主義核心價(jià)值觀的入憲即為憲法凝聚社會價(jià)值共識功能的一個(gè)極佳例證。 因此,所有法律規(guī)范均應(yīng)在價(jià)值評價(jià)上與憲法保持一致[23],即憲法為我們提供了一個(gè)“客觀價(jià)值秩序”,而其他規(guī)范性文件在參照這一價(jià)值秩序進(jìn)行解釋的過程中便使得憲法的效力范圍突破了傳統(tǒng)意義上的國家與公民間的公法關(guān)系,從而輻射進(jìn)入包含私法在內(nèi)的整個(gè)法律體系[24]。 當(dāng)憲法的效力輻射入私法領(lǐng)域后,其即要求處于國家與某公民間的雙方法律關(guān)系之外的第三人也應(yīng)尊重其他公民的基本權(quán)利,這被稱為“基本權(quán)利的第三人效力”[25]。 可以發(fā)現(xiàn),在基本權(quán)利第三人效力理論中,基本權(quán)利(憲法)直接要求公民尊重其他公民的基本權(quán)利,國家在這之中似乎并未發(fā)揮作用。 此后隨著理論的進(jìn)一步發(fā)展,有學(xué)者提出了“國家保護(hù)義務(wù)”理論[26]。 該理論認(rèn)為,為了保障公民基本權(quán)利的真正實(shí)現(xiàn),國家不僅自身不得侵犯公民的基本權(quán)利,還應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民的基本權(quán)利免受來源于他人的侵害,從另一個(gè)角度上證成了憲法介入私法領(lǐng)域的可能性與正當(dāng)性[27]。

就本文主題而言,一方面,《憲法》序言最后一段后句規(guī)定:“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織,都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則,并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”第五條第四款前句也規(guī)定:“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。”法院作為國家的審判機(jī)關(guān),其雖然在審理案件時(shí)通常以具體法律法規(guī)為依據(jù)(一般并不直接適用憲法處理糾紛),但其也必須將憲法精神融入所適用的法律法規(guī)之中去(尤其在裁判說理部分)[28],從而避免“適用違憲”情形的出現(xiàn)[29]。 也就是說,法院應(yīng)當(dāng)以合憲性解釋的方法理解其所適用的法律法規(guī)的正確含義,此即是一種法院將憲法作為審理案件“根本的活動準(zhǔn)則”的體現(xiàn),所謂“根本”便表現(xiàn)在最后、最終以及最重要等方面上,同時(shí)這種行為模式也使法院能夠有效履行“維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施”的職責(zé)[30]。

另一方面,民法學(xué)界普遍承認(rèn)在侵權(quán)法過錯(cuò)的評價(jià)機(jī)制中價(jià)值和政策判斷起著非常重要的作用[31]。 有學(xué)者也認(rèn)為,在與殘障者類似的涉特殊體質(zhì)者侵權(quán)糾紛中應(yīng)當(dāng)適用公平原則而非過失相抵規(guī)則作為裁判案件的依據(jù)[32]。 公平原則的適用正與學(xué)界所普遍接受的憲法通過民法概括條款進(jìn)入私法領(lǐng)域的“憲法間接效力說”相一致[33],反映出在法院認(rèn)定殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的過程中,完全存在憲法發(fā)揮作用的空間。

基本權(quán)利作為憲法的價(jià)值核心,也是憲法賦予公民的最根本、最重要的權(quán)利,其具有兩個(gè)面向的功能:一方面,憲法要求國家不得侵害公民的基本權(quán)利,此即基本權(quán)利的消極面向(防御權(quán)面向);另一方面,憲法要求國家積極促成公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn),此即基本權(quán)利的積極面向(受益權(quán)面向)[34]。 需要注意的是,本部分以下的論證將先不考慮過失侵權(quán)糾紛中的相對人,僅從殘障者一方的角度出發(fā),利用其所享有的基本權(quán)利的以上兩種面向初步劃定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),如此便也同時(shí)初步劃定了殘障者所享有的行動自由的保護(hù)范圍。 但是,當(dāng)我們在下一部分再將殘障者放回到過失侵權(quán)糾紛的雙方關(guān)系之中,把相對人的權(quán)利納入考量之后,由于雙方間基本權(quán)利沖突的存在,適當(dāng)?shù)恼{(diào)和手段將會對本部分的結(jié)論進(jìn)行一定的修正。 事實(shí)上,此種先獨(dú)立劃定某一基本權(quán)利較寬泛的保護(hù)范圍,再對其施以適當(dāng)限制的思路也與基本權(quán)利構(gòu)成與限制的“外部理論”的理念相一致,因而具備充足的理論基礎(chǔ)[35]。

(二)利用基本權(quán)利的消極面向否定殘障者應(yīng)負(fù)擔(dān)高注意義務(wù)

《憲法》第三十七條第一款規(guī)定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”此處的“人身自由”,又稱身體行動自由,人們自由行動的權(quán)利受到《憲法》的明確保障[36]。 人身自由作為傳統(tǒng)上即存在的“三大自由”(人身自由、精神自由、經(jīng)濟(jì)自由)之首,對人們的生活至關(guān)重要:只有擁有了行動自由,人們才可能自主地參與經(jīng)濟(jì)生活,從而在市場中形成那只帶有自發(fā)調(diào)節(jié)功能的“看不見的手”;也只有有了行動自由,人們才可能自由地與他人接觸并交換意見,從而形成現(xiàn)代民主政治的治理格局[37]。因此,國家不得隨意干預(yù)公民的人身自由與行動自由。

而在殘障者參與社會生活的過程中,假設(shè)僅因客觀身體條件便對其設(shè)定比普通人更高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),那么這種“高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求”將無疑使其行動自由背負(fù)上了一種沉重的負(fù)擔(dān),殘障者可能因此盡量避免外出,甚至被迫終日將自己宅在家中。 所以,國家對殘障者設(shè)定高注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的行為侵入了其所享有的行動自由這一基本權(quán)利的保護(hù)范圍,并且構(gòu)成了對這一基本權(quán)利的限制[38]。 德國科布倫茨(Koblenz)高等法院在審理一起血友病患者在乘坐摩托車出行途中發(fā)生交通事故而受害的案件時(shí)即指出:“如果僅僅因?yàn)樽约航】瞪系牟焕麪顩r就不能借助依法可以使用的車輛參與公共交通的話,那么本案受害人的一般行為自由就會受到難以接受的限制。”[39]

當(dāng)然,基本權(quán)利并非絕對地不可受到任何限制,《憲法》第五十一條即規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”因此,對基本權(quán)利的限制如果能夠通過合憲性論證的話便可以成立,而這一過程的主要判斷方法之一即為比例原則[40]。 一般認(rèn)為,比例原則由目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性以及狹義比例原則四個(gè)子原則構(gòu)成,一項(xiàng)限制基本權(quán)利的國家行為必須依次通過以上四項(xiàng)子原則的檢驗(yàn)方能認(rèn)可其合憲性[41]。

就目的正當(dāng)性而言,通過對各國憲法以及國際人權(quán)文件的分析,“在一個(gè)民主自由法治的社會,出于以下目的進(jìn)行權(quán)利限制即具有正當(dāng)性,歸納起來大致包括:人的尊嚴(yán)、維護(hù)他人的權(quán)利與自由、公共利益、公共秩序、普遍福利、公眾健康、公共道德、國家安全”[42]。 在提高殘障者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的問題上,可能的立法目的有兩種:一是為了保護(hù)殘障者自身,二是為了防止殘障者給他人造成損害。

首先,對照上述列舉的各項(xiàng)合憲的行為目的可以發(fā)現(xiàn),盡管這些目的都具有非常高的模糊性,但它們都是基于他人、社會或國家方面的考慮,為了保護(hù)某人自身而限制其基本權(quán)利的目的很難被納入其中。 這是因?yàn)槊總€(gè)人都當(dāng)然地?fù)碛袑ψ约菏聞?wù)的決定權(quán),當(dāng)這種自主決定權(quán)所針對的內(nèi)容不涉及他人時(shí),國家沒有理由介入純粹的私人領(lǐng)域[43]。 因此,為保護(hù)殘障者自身從而限制其基本權(quán)利的論證無法獲得憲法上的支持。

其次,為避免殘障者給他人造成損害的目的似乎具有一定的公共利益屬性,從而避免了以上問題。但是,相較于財(cái)產(chǎn)權(quán)等經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利,思想自由、人身自由、人格權(quán)以及隱私權(quán)等權(quán)利因與人的尊嚴(yán)價(jià)值具有更密切的聯(lián)系而被認(rèn)為是“高級權(quán)利”,對這些“高級權(quán)利”進(jìn)行限制的國家行為應(yīng)當(dāng)受到更嚴(yán)格的審查,在目的正當(dāng)性方面即表現(xiàn)為其應(yīng)當(dāng)達(dá)到“緊迫的(compelling)政府利益”的基準(zhǔn)[44]。而殘障者作為在社會交往中更容易受害的一方,其對公共利益所造成的危險(xiǎn)顯然并未達(dá)到“緊迫”的程度。 此外,即使這種目的能夠通過目的正當(dāng)性的考察,在必要性層面,國家完全可以采取加強(qiáng)無障礙建設(shè)等對殘障者基本權(quán)利限制更小甚至沒有限制的方式達(dá)到其目的;在狹義比例原則層面,我們也很難認(rèn)為限制殘障者行動自由的損失小于由此給公共安全帶來的利益。

因此可以認(rèn)為,要求殘障者承擔(dān)較之常人更高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的做法缺乏憲法層面的正當(dāng)性支持,故而國家機(jī)關(guān)在行使職權(quán)的過程中不得通過判決等形式給殘障者施加此種高注意義務(wù)。 那么,殘障者究竟應(yīng)承擔(dān)相當(dāng)于普通人的一般注意義務(wù)還是僅需承擔(dān)更低的注意義務(wù)呢? 這需要我們結(jié)合憲法的積極面向加以分析,憲法的該種精神也應(yīng)當(dāng)在法院處理案件時(shí)得到體現(xiàn)。

(三)通過基本權(quán)利的積極面向證成殘障者應(yīng)負(fù)擔(dān)低注意義務(wù)

從國家積極幫助公民實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的角度來看,《憲法》第四十五條第三款規(guī)定:“國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”該款的立法背景為:“當(dāng)時(shí)之所以把殘疾人的保障寫入憲法,是因?yàn)樾迲椢瘑T會討論時(shí),有人提出國際上對殘疾人都很照顧,1981 年正好是國際殘疾人年,為了以示重視把它寫入了憲法。”[45]因此,在憲法層面上即明確設(shè)定了國家對殘障者進(jìn)行積極協(xié)助的義務(wù)。 作為細(xì)化落實(shí)憲法要求的《殘疾人保障法》也在第四條明確規(guī)定:“國家采取輔助方法和扶持措施,對殘疾人給予特別扶助,減輕或者消除殘疾影響和外界障礙,保障殘疾人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。”此外還在第五十二條規(guī)定:“國家和社會應(yīng)當(dāng)采取措施,逐步完善無障礙設(shè)施,推進(jìn)信息交流無障礙,為殘疾人平等參與社會生活創(chuàng)造無障礙環(huán)境。”與此同時(shí),國務(wù)院2012 年頒布的《無障礙環(huán)境建設(shè)條例》第二條規(guī)定:“本條例所稱無障礙環(huán)境建設(shè),是指為便于殘疾人等社會成員自主安全地通行道路、出入相關(guān)建筑物、搭乘公共交通工具、交流信息、獲得社區(qū)服務(wù)所進(jìn)行的建設(shè)活動。”該條例詳細(xì)規(guī)定了各級國家機(jī)關(guān)以及道路、公共建筑、公共交通設(shè)施、居住建筑、居住區(qū)的所有權(quán)人或管理人等社會主體為保障殘障者的出行自由與安全而進(jìn)行無障礙環(huán)境建設(shè)的多項(xiàng)義務(wù)及與之相對應(yīng)的法律責(zé)任。 而在私法領(lǐng)域中,《民法典》第一千零四十一條第三款也同樣明確宣示“保護(hù)婦女、未成年人、老年人、殘疾人的合法權(quán)益”,將憲法積極保障特殊群體權(quán)益的精神尤其鮮明地表達(dá)了出來。

值得注意的是,在上述憲法、法律和行政法規(guī)的規(guī)定中,在殘障者的生活方面負(fù)有特別扶助義務(wù)的主體不僅包括國家機(jī)關(guān),還包括社會,說明國家和社會在關(guān)于殘障者權(quán)利保障的問題上都有著更加重大的責(zé)任。 這其中的“社會”是一個(gè)泛稱,它應(yīng)被理解為涵蓋了除殘障者自身和國家機(jī)關(guān)之外的其他各種社會個(gè)體、組織及單位等。 而以上的這些規(guī)定則正體現(xiàn)著我國憲法對殘障者特別保護(hù)的價(jià)值選擇與內(nèi)在精神。

此外,《憲法》第二十四條規(guī)定的社會主義核心價(jià)值觀中包含著“友善”的要求,而所謂“友善”便是要求人與人之間應(yīng)互相尊重、互相關(guān)心、互相幫助、和睦友好,努力形成社會主義的新型人際關(guān)系。 因此,我國《憲法》第四十五條要求國家和社會對殘障者所負(fù)有的特別關(guān)照的義務(wù)即可被理解為是一種中國特色的對殘障者“友善”核心價(jià)值觀的體現(xiàn)。 前文述及最高人民法院發(fā)布的《意見》第九條強(qiáng)調(diào),在深入推進(jìn)社會主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的過程中,應(yīng)當(dāng)將法律規(guī)定與中國特色社會主義法律體系、社會主義核心價(jià)值體系聯(lián)系起來。 因此法院在適用相關(guān)民法規(guī)范的同時(shí),還應(yīng)當(dāng)考慮上述法律法規(guī)中國家和社會對殘障者所負(fù)有的對其進(jìn)行特殊保護(hù)以促進(jìn)其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的積極義務(wù)。 故在認(rèn)定殘障者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí),應(yīng)當(dāng)秉持積極保障其充分參與社會生活的態(tài)度,確定與其通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的低于普通人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

那么接下來的一個(gè)問題也需要我們加以考慮,即國家對殘障者的此種特殊傾斜保護(hù)是否與《憲法》第三十三條第二款“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”的規(guī)定相矛盾。 實(shí)際上,目前憲法中所謂的平等已經(jīng)超越了傳統(tǒng)意義的形式平等,從而具備了實(shí)質(zhì)平等的理念。 憲法上的平等不僅要求“相同情況相同對待”,還具有“不同情況不同對待”“合理的差別對待”“禁止歧視”以及“對弱勢者實(shí)行優(yōu)惠性措施,但不得超過必要的度”等豐富的內(nèi)涵[46]。 就殘障者而言,如果不考慮其特殊性而一味追求形式上的“一視同仁”,那么由于其相對而言所遭遇的更多障礙,其在結(jié)果意義上便很可能無法取得與普通人相類似的結(jié)果。 因此,形式上的平等可能會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不平等,所以人們意識到必須對包括殘障者在內(nèi)的弱勢群體進(jìn)行一定的特別支持,方可幫助其獲得實(shí)質(zhì)上的平等。 故而對殘障者的特殊保護(hù)不但并非與平等理念相矛盾,反而是“平等”所包含的必然要求[47]。

綜上所述,在合憲性解釋的視野中,基于不得對殘障者所享有的行動自由施加不當(dāng)限制的緣故,我們首先排除了其應(yīng)負(fù)擔(dān)高于普通人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的可能。 進(jìn)而,由于國家和社會負(fù)有促進(jìn)殘障者各項(xiàng)權(quán)利充分實(shí)現(xiàn)的積極義務(wù)以及社會主義核心價(jià)值觀的要求,可以初步劃定殘障者僅應(yīng)承擔(dān)與其通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的低于普通人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

五、作為基本權(quán)利沖突調(diào)和方案的二重注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系

(一)基本權(quán)利沖突與附加標(biāo)準(zhǔn)的引入

如前所述,單純從殘障者所享有權(quán)利的角度出發(fā),其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的低于普通人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),如果殘障者滿足了這一標(biāo)準(zhǔn),其行為便會受到作為基本權(quán)利之行動自由的保護(hù)。 但是,個(gè)人所享有的基本權(quán)利并非不得受到任何限制,其完全可能在社會生活中基于“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”而面臨制約。 因此,在進(jìn)行涉殘障者民事侵權(quán)糾紛的裁判時(shí),我們需要在容納雙方當(dāng)事人的侵權(quán)法律關(guān)系之中對注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行更為深入的思考。

設(shè)想如下情境[48]:A 在路上行走,B 迎面走來。 按照一般生活經(jīng)驗(yàn),在此種情況下雙方均會適當(dāng)調(diào)整自身的行進(jìn)路線以避免相撞。 因此,在A 與B 相遇前,A 對自己的行進(jìn)路線進(jìn)行了符合一般幅度的調(diào)整(已滿足“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)的要求),且只要B 也進(jìn)行與A 相同幅度的調(diào)整,碰撞即可以被避免。然而,此時(shí)B 的調(diào)整幅度卻未能達(dá)到前述A 所預(yù)期的正常幅度,碰撞最終發(fā)生并導(dǎo)致A 受損。 事后查明,B 是殘障者,且可以認(rèn)定其已進(jìn)行的小于標(biāo)準(zhǔn)幅度的調(diào)整是與其通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的。那么結(jié)論似乎是,由于B 已達(dá)到注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)而不存在過錯(cuò),故其無需對A 所受的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。但顯然,這種處理方案對于同樣已達(dá)到注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)從而行動自由也應(yīng)受保護(hù)的A 而言并不公平。 類似的,如果在前述碰撞中受損的是B,若認(rèn)為加害人A 由于已達(dá)到注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)而不存在過錯(cuò),因此也無需對B 所受損害承擔(dān)賠償責(zé)任的話,這也會造成對B 不公平的局面。 故而在此種情境中,一元的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)將難以對案件作出妥當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

事實(shí)上,在憲法學(xué)的視野中,以上情形是一個(gè)存在基本權(quán)利沖突的情境。 當(dāng)A 與B 均已達(dá)到相應(yīng)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí),雙方在此基礎(chǔ)上的行為均屬于各自所享有的行動自由這一基本權(quán)利的保護(hù)范圍。但是,損害的出現(xiàn)標(biāo)志著A 的行動自由與B 的行動自由之間發(fā)生了沖突,前述一元標(biāo)準(zhǔn)在此時(shí)便陷入了“非A 即B”的困境之中,因此只能放棄對這一法律關(guān)系的調(diào)整,從而“使損害停留于原處”。 然而從憲法學(xué)的角度出發(fā),作為一種被普遍接受的在基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)的解決方法,“實(shí)踐調(diào)和”理論或許能夠?qū)σ陨侠Ь车慕鉀Q提供一條可能的思路。

“實(shí)踐調(diào)和”理論認(rèn)為,當(dāng)基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí),應(yīng)當(dāng)盡可能地使憲法所保護(hù)的各項(xiàng)基本權(quán)利均能得到最大幅度的實(shí)現(xiàn),不應(yīng)作出完全犧牲此基本權(quán)利以保護(hù)彼基本權(quán)利的決定,具體來說則可以通過為互相沖突的基本權(quán)利分別劃定界限等方法實(shí)現(xiàn)對沖突的妥當(dāng)調(diào)和[49]。 基于這種想法,我們或許應(yīng)當(dāng)考慮能否通過同時(shí)對雙方的行動自由均施加適當(dāng)限制從而使相關(guān)問題得以妥善解決,而對行動自由的限制在本文中即表現(xiàn)為對注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。

回到以上情境中可以發(fā)現(xiàn),避免損害的方法似乎只有兩種:其一是使B 加大對其路線的調(diào)整幅度以達(dá)到與A 相同的普通人的水平;其二是使A 增加其調(diào)整幅度,使得即使當(dāng)B 為殘障者從而僅能對路線進(jìn)行較小幅度調(diào)整時(shí),雙方仍可以順利擦肩而過。 這兩種方法分別指向A 和B,反映了他們分別通過調(diào)整自身行為從而避免發(fā)生損害的注意程度要求,如此便可以實(shí)現(xiàn)通過分別限縮相互沖突的基本權(quán)利的保護(hù)范圍從而使沖突得以被調(diào)和的目的。 因此,可以將這兩種注意程度分別作為在原有基礎(chǔ)上限縮A 與B 行動自由保護(hù)范圍的程度,即:普通人應(yīng)在“一般理性人”的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)之上增加“意識到相對人可能為殘障者而更加謹(jǐn)慎”的附加標(biāo)準(zhǔn)(20)如前所述,我國殘障者人數(shù)已達(dá)8 500 余萬,占到了總?cè)丝谙喈?dāng)高的比例,因此在一定情況下要求普通人“意識到相對人可能為殘障者而更加謹(jǐn)慎”也具有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的正當(dāng)性。;殘障者則應(yīng)在“與其通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的低于普通人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”的基礎(chǔ)之上增加“一般理性人”的附加標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的是,引入附加標(biāo)準(zhǔn)的目的是為了妥善調(diào)和基本權(quán)利沖突,故其僅具有一種“次級”效力,對其適用必須建立在存有基本權(quán)利沖突的基礎(chǔ)之上。 因此,在涉殘障者民事過失侵權(quán)糾紛中如果一方因未能達(dá)到基礎(chǔ)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)而使其行動自由不受保護(hù)時(shí),基本權(quán)利沖突自始不存在會導(dǎo)致附加標(biāo)準(zhǔn)喪失適用的空間。

(二)二重注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系的具體應(yīng)用

基于以上論述,在處理涉殘障者民事過失侵權(quán)糾紛時(shí),為殘障者與普通人均設(shè)置由基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)與附加標(biāo)準(zhǔn)組合而成的二重注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系,或許可以為相關(guān)問題尋找到一條可能的解決路徑。 在此種二重注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系的指導(dǎo)下,對涉殘障者民事過失侵權(quán)糾紛中不同加害人與受害人注意程度組合的處理共分為如下6 種情形,這一解釋方案的有效性也正蘊(yùn)含于對各種情形的妥當(dāng)處理之中。

1.加害人已達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)。 與前述雙方均僅達(dá)到基礎(chǔ)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)必然存在發(fā)生損害的可能不同,當(dāng)加害人達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)后,原則上只要受害人能夠達(dá)到基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)便可以避免損害的發(fā)生。 此外,由于加害人已經(jīng)盡到了超過一般程度的足夠注意,其在此基礎(chǔ)上的行動自由將受到嚴(yán)格保護(hù)。 故而可以認(rèn)為加害人在此種情形下對損害的發(fā)生必然不存在任何意義上的過失,因此無須承擔(dān)任何責(zé)任。

2.加害人未達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到了基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn),受害人已達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)。 在此種情形下,由于雙方均已達(dá)到基礎(chǔ)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)而存在前文述及的基本權(quán)利沖突。 進(jìn)而,當(dāng)加害人因未達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)而存在“相對(于受害人的)過失”且受害人不存在此種“相對(于加害人的)過失”時(shí),“相對過失”的存在將使得處于沖突中的加害人一方的行動自由受保護(hù)程度降低,因此由加害人對損害承擔(dān)責(zé)任為宜。

3.加害人未達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到了基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn),受害人同樣已達(dá)到基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)但未達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)。 在此種情形下,雙方均已達(dá)到基礎(chǔ)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)從而使基本權(quán)利沖突出現(xiàn)。 但在為調(diào)和基本權(quán)利沖突的附加標(biāo)準(zhǔn)下,雙方均存在“相對(于對方的)過失”,從而應(yīng)當(dāng)類推適用《民法典》第一千一百七十三條的過失相抵規(guī)則使得損害在雙方間進(jìn)行分擔(dān)。 需要注意的是,在此后劃分責(zé)任比例的過程中,諸如普通人能否較容易地識別殘障者的殘障情況(也即殘障者是否昭示自身殘障狀況)、普通人是否具有公共場所管理人的屬性等具體因素方可被納入考量。 如果過早考慮這些非本質(zhì)因素,“基本權(quán)利的保護(hù)范圍——基本權(quán)利沖突——基本權(quán)利沖突的調(diào)和”這一宏觀思考邏輯將被打亂,從而對正確結(jié)論的順利得出造成干擾。

4.加害人未達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)但達(dá)到了基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn),受害人未達(dá)到基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。 此時(shí),由于受害人未達(dá)到基礎(chǔ)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)而使其行為自始便不受行動自由的保護(hù),因此基本權(quán)利沖突并不存在,附加標(biāo)準(zhǔn)也就無須出場。 與此同時(shí),由于加害人已達(dá)到基礎(chǔ)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)而不存在過失(受到行動自由的保護(hù)),因此應(yīng)認(rèn)定加害人無需對損害承擔(dān)責(zé)任。

5.加害人未達(dá)到基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn),受害人已達(dá)到基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。 此時(shí),加害人的行為自始便不受行動自由的保護(hù),因此只要受害人達(dá)到了基礎(chǔ)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)(無論是否達(dá)到附加標(biāo)準(zhǔn)),從而使其行為能夠受到行動自由的保護(hù),那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定加害人對損害承擔(dān)全部責(zé)任。

6.加害人與受害人均未達(dá)到基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。 此時(shí)雙方的行為均自始不受行動自由的保護(hù),故而可以直接適用《民法典》第一千一百七十三條的過失相抵規(guī)則使雙方分擔(dān)損失。

事實(shí)上,涉殘障者民事過失侵權(quán)糾紛可以分為加害人為普通人、受害人為殘障者,加害人為殘障者、受害人為普通人以及雙方均為殘障者三種類型。 如果用橫軸與縱軸分別表示受害人與加害人的注意程度,以上對于各種注意程度組合情形的討論可以分別更清晰地圖示如下(圖中R 代表“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)、L 代表“與殘障者通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的低于普通人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”、H 則代表“意識到相對人可能為殘障者而更加謹(jǐn)慎”的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn))。

綜上所述,在認(rèn)識到涉殘障者民事過失侵權(quán)糾紛中基本權(quán)利沖突的存在及其調(diào)和方案后,應(yīng)當(dāng)在殘障者與普通人分別具有的“與其通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的低于普通人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”與“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上,增設(shè)“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)與“意識到相對人可能為殘障者而更加謹(jǐn)慎”的附加標(biāo)準(zhǔn)。 經(jīng)過詳細(xì)的討論,如此形成的二重注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系能夠在兼具理論基礎(chǔ)的同時(shí)為涉殘障者過失侵權(quán)糾紛的裁判提供更為明確與妥當(dāng)?shù)闹敢?/p>

六、結(jié)語

殘障者是社會的平等成員,其身心遭受一定障礙的事實(shí)要求國家和社會應(yīng)對其更加關(guān)愛。 在我國當(dāng)前殘障者社會融入程度逐步提高的背景下,如何在民事過失侵權(quán)糾紛中正確認(rèn)定其所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的問題需要我們進(jìn)行認(rèn)真的思考。 在對司法實(shí)踐與民法理論進(jìn)行了較為全面的考察之后,運(yùn)用“基本權(quán)利的保護(hù)范圍——基本權(quán)利沖突——基本權(quán)利沖突的調(diào)和”的思路對此問題開展合憲性解釋,最終得出的二重注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系能夠?yàn)橄嚓P(guān)問題的解決提供較為妥當(dāng)?shù)闹敢?具體而言,在此種二重注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系中,殘障者負(fù)有作為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)的“與其通常認(rèn)知及控制能力相適應(yīng)的低于普通人的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”和作為附加標(biāo)準(zhǔn)的“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn);普通人則負(fù)有作為基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)的“一般理性人”標(biāo)準(zhǔn)和作為附加標(biāo)準(zhǔn)的“意識到相對人可能為殘障者而更加謹(jǐn)慎”的標(biāo)準(zhǔn)。 需要注意的是,由于附加標(biāo)準(zhǔn)的引入主要是為了調(diào)和基本權(quán)利沖突,因此其僅具有“次級”效力,對它的適用必須建立在雙方均已達(dá)到基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)從而使基本權(quán)利沖突出現(xiàn)的前提之上。

此外,在進(jìn)行合憲性解釋的過程中,應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其與文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等經(jīng)典解釋方法之間并不存在任何矛盾或沖突之處。 一定意義上,雖然本文所援引的憲法規(guī)范似乎均可以在民法中找到相對應(yīng)的條文(21)《民法典》第一條規(guī)定“弘揚(yáng)社會主義核心價(jià)值觀”,第四條規(guī)定“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”,第一百零九條規(guī)定“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”,第一百二十八條也關(guān)注到了對特殊群體權(quán)利的特別保護(hù)。,但我們很難認(rèn)為民法體系解釋方法即可以完全實(shí)現(xiàn)本文通過合憲性解釋達(dá)成的工作。 事實(shí)上,通過對憲法價(jià)值與憲法理論的關(guān)注,合憲性解釋可以為經(jīng)典解釋方法引入全新的思考方向(尤其在涉及價(jià)值權(quán)衡的事項(xiàng)上)。 因此,合憲性解釋能夠與經(jīng)典解釋方法一道,在促成恰當(dāng)解釋結(jié)論得出的過程中發(fā)揮其所具有的獨(dú)特作用。