RCEP傳統知識數據庫條款：析解、例證與應對

2022-07-21 05:00:14李一丁

知識產權 2022年6期

李一丁

內容提要：RCEP第11章“知識產權”第53條首次在國際貿易協定項下規定遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術保護，第3款第3項為傳統知識數據庫專門規定。該條款既是各成員國傳統知識數據庫認知的集中表達，亦是各成員國傳統知識保護、開發和利用樣態的局部縮影。韓國、印度尼西亞、泰國、馬來西亞、菲律賓、越南等成員國傳統知識數據庫或圖書館建構運營經驗可歸納為：嚴守編纂體例、充分規范保障、明確主管部門、注重程序正義和提倡共享聯通。RCEP傳統知識數據庫條款生效要求中國在履約時全面、具體、細致地對待傳統知識數據庫話題。具體包括：維護公共領域作為認知前提；厘清官方公益型和非官方營利型兩大數據庫類別；確立中醫藥主管和市場監督管理（知識產權）、科學技術、商務、海關等部門協管相結合的行政監督管理體制；完善《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》《專利法》及其配套措施，遵守《公共圖書館法》等規范；施行部際聯席會議制度，構建注冊登記、編纂標準、分類管理、獲取程序、貿易管制等制度。

引言

國際貿易領域傳統知識保護始于《與貿易有關的知識產權協定》（下文簡稱《TRIPS協定》）。印度尼西亞、泰國和中國等發展中國家試圖就《TRIPS協定》與《生物多樣性公約》（CBD）的協調適用提出倡議，建議在CBD第27條第3款b項添加來源披露以增設專利申請人義務要求。由于各方意見不一，修法終告失敗。暌違20余年，以東盟為主導和核心的《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）正式生效，煥然一新。該協定嘗試解決包括傳統知識保護在內的與國際貿易相關的知識產權問題，其條文生效履約成為我國學理與實踐的新問題，本文擬就RCEP傳統知識數據庫條款的析解、實證與應對進行研究。

一、析解

RCEP第11章“知識產權”第53條首次在國際貿易協定項下觸及遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術保護。“這是貿易協定知識產權章節首次設置這些議題。”該特殊創新安排并非空穴來風，亦非一蹴而就，而是有著深刻的歷史源流、厚重的實踐根基以及廣博的文本蘊涵。

（一）緣起

東盟較早關注生物遺傳資源獲取和惠益分享的問題。2000年制定了《關于獲取生物與遺傳資源的東盟框架協定草案》（下文簡稱《框架協定》）。該協定雖未正式生效，但體現了東盟早期對生物多樣性保護的態度與主張。

2007年《東盟環境可持續宣言》自然資源保護部分提到改進獲取、可持續利用和公平公正惠益分享保護區域豐富生物多樣性。CBD第十一次締約方大會暨東盟環境部長《聯合聲明》關注國內立法、行政和政策措施為保護和可持續利用生物多樣性、減貧和環境可持續做出的貢獻。

東盟共同體《東盟2025：攜手前行》愿景文件標志東盟一體化水平提升。該愿景文件呼吁生物多樣性保護和可持續管理合作，促進域內外市場遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術保護機制建立。東盟知識產權合作計劃2.0版《東盟知識產權行動計劃（2016—2025）》,June 2021.提出四項完善成員國遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術保護機制的構想。

（二）現實

RCEP傳統知識數據庫條款意味著各成員國知識產權對象延展和客體擴張，并試圖以知識產權制度獲取和惠益分享條款為橋梁搭建國際貿易與生物多樣性保護關系。

依賴生物資源、圍繞生物技術的生物貿易（BioTrade）是當前國際貿易的新形式。聯合國貿易與發展委員會將生物貿易界定為：“在環境、社會和經濟可持續發展標準下本土生物多樣性（如種群和生態系統）的物品或者服務收集/生產、轉移和商業化活動。”“生物貿易活動不僅意味著國際貿易對象變化，亦將改變傳統經濟發展模式與形態，并將貿易、生物多樣性和可持續發展緊密結合起來。”生物貿易具有范圍廣、周期長、環節多和主體眾等特點。它可能分布國別與區域內外，涉及生物勘探、基礎研發、實驗運用、宣傳推廣、售賣分銷各個環節，民族、當地社區、研究機構、生產者、行業組織、消費者等利益關聯方。

生物貿易對商事主體愈發重要。傳統資源銳減、生態環境退化、市場需求驟變要求商事主體選用全新貿易形式。首先，生物貿易積極保護生物多樣性。貿易政策幫助不同國家實現生態環境目標，CBD第1條認為生物遺傳資源適當獲取是保護生物多樣性手段之一。其次，生物貿易與獲取和惠益分享機制高度耦合。生物貿易對象最終指向生物遺傳資源和相關傳統知識。CBD三大目標之一——獲取與惠益分享等同生物貿易：獲取實質為買，惠益分享實質為賣，兩者均為等價交換。（見圖1）

圖1 生物貿易與獲取和惠益分享關系圖 ?實線關系已在RCEP第11章“知識產權”第53條列示，主要適用生物資源貿易和生物技術貿易。虛線關系未在RCEP第11章“知識產權”列示，但這些關系仍然存在。生物服務貿易無須來源披露，但與其他兩種貿易類型都牽涉事先知情同意和共同商定條件實現。

CBD項下傳統知識（主要為生物遺傳資源相關傳統知識）被視為生物貿易標的可能有如下類型：第一，純粹傳統知識，即散見、存續于特定地區、不被現代知識體系接受的知識類型。純粹傳統知識價值體現為生物遺傳資源獲取、開發的利用技巧、范式和方法，它能推動獲取者、進口方基礎科學研究發展，提升產品產業產能。第二，附帶知識產品，即涵括傳統知識的知識產品或生物資源產品。這種產品包含傳統知識要素、特性或者構件，如云南白藥中成藥即包括白藥處方、制作工藝等中醫藥傳統知識。這種知識由產品價值體現，具有隱蔽性和替代性。第三，附帶知識技術，即涵括傳統知識的生物技術。這種技術亦包含傳統知識要素、特性或者構件，如一種提煉中藥分子生物技術，這種技術依托傳統知識將更好地實現中藥療效。

“生物剽竊”措辭是對《TRIPS協定》生物多樣性國際保護不足的無聲抗訴。“它是西方跨國公司對全球生物多樣性社會形態和文化表現形式灌輸價值觀和利益主張的產物。”在《TRIPS協定》不作為下，非法純粹傳統知識本國與跨境貿易在發達國家愈發嚴重。附帶知識產品雖受制于傳統國際貿易規則，但遠未獲得全面、徹底和完整保護。在生物技術興盛的后工業文明時代，可能裹挾傳統知識要素、特性或者構件的附帶知識技術將面臨被“濫用”或者“剽竊”的風險。

據此，RCEP傳統知識數據庫條款因嵌入國際貿易元素改變了常規傳統知識數據庫、傳統知識來源地所在國、獲取者三者之間的身份與關系（見圖2）。獲取者在國際貿易語境下被視作進口方，傳統知識數據庫和傳統知識利益相關方（包括但不限于傳統知識數據庫所有者、制作者和運營者、傳統知識所有者、傳統知識所在民族和當地社區）均為廣義提供者和出口方。傳統知識數據庫作為生物貿易標的中介與平臺，傳統知識數據庫與傳統知識利益相關方之間，特別是獲取者、進口方與傳統知識數據庫之間仍然可以實現獲取和惠益分享。

圖2 國際貿易語境獲取者（進口方）、傳統知識數據庫與利益相關方關系示意圖

（三）釋義

RCEP第11章“知識產權”第53條共有3款，分別可以概括為“適當保護”“來源披露”“在先技術”。RCEP第53條第3款第3項為傳統知識數據庫專門規定。對該部分的釋義下文將先結合RCEP第11章“知識產權”第1節“總則和基本原則”、RCEP第53條第1款和第2款作體系考察，再對第3款進行闡釋。

RCEP第11章第1節“總則和基本原則”第1條第1款第4項“便利信息、知識、內容、文化和藝術傳播的重要性”建議以平衡與綜合方式實施知識產權，后者不能成為前者發布、分享、交流和傳播的阻滯。第2條沿用《TRIPS協定》的知識產權定義。根據該定義，遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術并非知識產權客體。既然不為客體，緣何將其置入？只有一種答案符合預期——知識產權僅為保護手段、方式或者措施之一，但非唯一。RCEP第4條第1款提到在與本章規定一致前提下采取必要措施促進公共利益。這是復述提供者（出口方）、獲取者（進口方）與公共利益三者平衡的總目標，體現了權利克減規范的擬制風格。

RCEP第53條第1款“遵守國際義務前提”的表述指示成員國結合已加入國際法律文書統籌考慮。如果沒有加入，恐無適用可能，更無法主張權利，維護利益。這種解讀還能從“可以制定”的表述得到印證，遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術國別保護并非強制。

RCEP第53條第2款指明來源披露定位、范圍和渠道。其中，“作為一締約方專利制度的一部分”，使來源披露與專利制度再次聯結。來源披露屬CBD生物遺傳資源和相關傳統知識知識產權特別程序要求，首現《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生惠益的波恩準則》。RCEP第53條第2款的腳注列示了事先知情同意證據、獲取和惠益分享證據屬來源披露范圍，同時表明獲得上述法律、法規和程序渠道，如網絡。表述“應當”（shall），強度僅次必須，具主動積極建議意味。

綜合以上觀察可以得出如下判斷：首先，知識產權制度的機能得到調整與修正。與傳統知識產權條文不同，RCEP知識產權制度呈現明顯范式功能轉換，突出權利意識同時兼顧客體適度擴張與利益多元平衡。不過RCEP第11章第53條有意排斥遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術權利確認等艱澀難題。其次，來源披露適用基準有待成員國自行劃定。第53條第2款未劃定來源披露制度本身及相關法律、法規和程序不可獲得、可獲得但不能獲得的后果，留待各成員國自由發揮。

RCEP第11章第53條是從國際貿易法角度承接與回應CBD、《關于獲取遺傳資源和公正公平分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》（下文簡稱《名古屋議定書》）。一方面，CBD簡約提及專利和其他知識產權可能影響該公約實施（第16條第5款），對二者的銜接并無考慮，《名古屋議定書》也僅在附件見諸知識產權表述。另一方面，RCEP第11章“知識產權”第1節“總則和基本原則”第1條第1款已闡述新時期國際貿易相關知識產權制度角色與功能，將其與生物遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術分項橋接，提供知識產權解決、應對方案。即使第53條第1款規定非強制，鑒于RCEP成員國來源、生物遺傳資源、傳統知識、民間文學藝術現況和成為CBD、《名古屋議定書》締約國等事實，RCEP傳統知識數據庫條款履約程度、效度、深度和廣度明確可見。

傳統知識數據庫與RCEP第11章第53條第3款第1項可公開獲得的遺傳資源相關文獻、第2項遺傳資源相關傳統知識技術并列為三種在先技術來源。三種來源不僅類型有別，適用對象與主體亦有變化。可公開獲得的遺傳資源相關文獻“可公開”文義解釋為可公之于眾，似不要求公開程度。第2項適用主體為第三方。此處“第三方”應理解為具備專利異議資格的利益相關方，包括但不限于傳統知識數據庫所有者、制作者和運營者，傳統知識所有者、傳統知識所在民族和當地社區等。第三方是否為技術所有者在所不問。

根據1996年《歐盟數據庫法律保護指令》的規定，數據庫應是相當體量數據、知識、信息和資訊結構性、系統性、體系性電子或非電子集合。數據庫與前述文獻、技術大致關系為：首先，數據庫可為公開傳統知識文獻載體。數據庫一般不收集、歸納、整理和編纂非公開傳統知識，因為非公開傳統知識存在權利確認或者權屬爭議問題。RCEP傳統知識數據庫囊括的公開文獻應為位處公共領域，或者已經公開、暫無或者存在利益沖突但值得保護的傳統知識。數據庫與可公開文獻并非排斥替代關系，而是依存并序關系，一國若同時存在“可公開文獻”與“數據庫”兩種專利申請在先技術來源，將為該國傳統知識專利保護提供強大助力。其次，數據庫無法囊括傳統知識技術。數據庫系傳統知識生物貿易信息、資訊來源而非本體。一方面，技術是動態知識，數據庫只適用靜態知識。另一方面，技術是體系化知識，數據庫僅對符合標準的個體化、獨立化和單一化的知識、信息和資訊進行收集、歸納、整理和編纂。

數據庫保護傳統知識的利弊曾引發爭論。RCEP第53條第3款第3項雖強調“適用”和“適當”前提，但態度和立場顯然不只于此。可以預見，在傳統資源貿易式微、傳統知識生物貿易興起、傳統知識專利申請愈增背景下，高效、便捷、簡約的貿易信息、資訊和在先技術來源即傳統知識數據庫。

二、例證

當前，RCEP各成員國已全部加入世界貿易組織（WTO）的多個協定。除柬埔寨、緬甸和老撾，其余成員國均加入了亞太經濟合作組織（APEC）。各成員國加入CBD、《名古屋議定書》的占比分別為93.3%、60%。RCEP傳統知識數據庫條款既是各成員國傳統知識數據庫認知的集中表達，亦是各成員國傳統知識保護、開發和利用樣態的局部縮影。為了了解各成員國履約準備進度，探索我國的對應方案，有必要考察RCEP各成員國傳統知識數據庫的樣態狀況。

除中國以外，韓國、印度尼西亞、越南、泰國、馬來西亞、菲律賓等成員國已完成傳統知識數據庫的建構。其余未完成國家要么傳統知識匱乏，如日本、新加坡和文萊，要么尚未加入相關國際法律文書。除了國別傳統知識數據庫，由印度生物多樣性管理局支持，東盟生物多樣性中心組建的區域傳統知識的知識數據庫業已完成，內容正在逐步完善。

（一）韓國

韓國知識產權局創設的韓國傳統知識門戶（Korean Traditional Knowledge Portal,KTKP）于2007年正式運營。它具有三大功能：（1）為韓國傳統知識的國際保護奠定基礎，防止在國內外未經授權使用專利；（2）促進相關研究和產業的發展，提供大量關于傳統知識和相關研究的信息；（3）提高傳統知識知識產權申請質量，為專利審查提供基本信息。

韓國傳統知識門戶分5個版塊介紹廣義傳統知識，分別是學術論文、傳統藥物、傳統食物、生活技術和非物質文化遺產。傳統藥物版塊下的傳統草藥版塊以對應十類人體器官和草藥俗名首字母為分類標準，不僅介紹俗名、英文名和拉丁文名，還詳述部位、形態、功效、疾病與癥狀、加工工藝/做法、性能與味道、對應器官和禁忌癥侯等。傳統食物版塊下的當地食物版塊以韓國行政區劃為界，從歸類、做法、配方、食譜、原料、文獻來源等要素進行介紹。

據官方統計，該門戶已有近28萬條編目。它面向所有人開放，在遵守獲取協議規定前提下可免費注冊獲取。倘若以該門戶獲取利益，應與韓國知識產權局協商獲得批準且標示出處。

（二）印度尼西亞

印度尼西亞近年開始關注傳統知識保護，為配合最新修訂的《印度尼西亞共和國專利法》第26條來源披露的規定，于2017年頒布了《印度尼西亞共和國公共知識產權數據法令》。

《印度尼西亞共和國公共知識產權數據法令》將傳統知識認定為公共知識產權，并與私人知識產權相提并論。該法令采廣義傳統知識定義，認為公共知識產權包括生物遺傳資源相關傳統知識、遺傳資源、傳統文化表現形式和地理標志。該法令第9—12條明確公共知識產權數據內容，包括管理者、名稱、形式、區域、位置和描述。公共知識產權數據收集、歸納、整理和編纂由司法人權部負責。

印度尼西亞公共知識產權數據中心（Indonesian Communal Intellectual Property National Data Center）將原印度尼西亞科學院生物多樣性信息節點、國家草藥信息系統、教育文化部非物質文化遺產數據庫進行整合。截止到2020年，該數據庫累積編纂近3000余條數據，其中60%為傳統文化表現形式，28%為狹義傳統知識，5%為遺傳資源，7%為地理標志。公共知識產權數據中心面向所有人開放，尚無獲取程序。

（三）泰國

《泰國傳統醫藥保護與促進法》第15條規定泰國傳統醫藥知識信息包括傳統藥物配方和傳統醫藥文本兩大類型。這兩類均屬狹義傳統知識，即生物遺傳資源相關傳統知識。上述知識信息注冊工作由公共衛生部下設的泰醫與替代醫學發展司組織主導。經過多年發展，泰國傳統知識數字圖書館含草藥信息、藥典、泰醫藥經典教材、法律、研究報告等子系統。泰國傳統知識數字圖書館面向所有人開放，尚無獲取程序。

（四）菲律賓

菲律賓科學技術部下設的健康發展研究委員會、傳統和替代健康護理研究所與馬尼拉大學聯合創設了菲律賓健康傳統知識數字圖書館（Philippines Traditional Knowledge Digital Library on Health）。該圖書館大致分為藥物學/藥材、診療實踐/儀式、門類/資源、草本植物數據庫、文化術語（表述）5個版塊。藥物學/藥材包括當地名、專業名、分類、對癥、使用部位和區域等要素。診療實踐/儀式通過圖像對土著和當地社區的特別診療實踐或儀式存檔。草本植物數據庫涉及達沃市、民都洛島、錫基霍爾島、奎松市、三寶顏市等地的草本植物。文化術語（表述）含當地語言稱呼疾病、意義與所在區域。如一種癥狀表現為畏寒及容易疲勞的疾病，在達沃市Tagabawa和Bagobo部落分別被稱為Pasmo和Pasma。

該圖書館已收集、歸納、整理和編纂110個土著和當地社區、185個具有民族語言學特點地區傳統知識。菲律賓健康傳統知識數字圖書館面向所有人開放，尚無獲取程序。

（五）馬來西亞

沙撈越州1998年創設該國首個傳統知識數據庫——沙撈越生物多樣性中心。該數據庫首要目標是通過適當記錄或文獻化技術保存傳統知識以便利民族和當地社區。該目標實現依賴文獻化技術、土著植物管理和繁殖技術。該數據庫非對所有人開放，內容處于非公開狀態。截止到2021年2月，該中心累計收集、歸納、整理和編纂近6500多條傳統知識。

馬來西亞傳統知識數字圖書館（Malaysia Traditional Knowledge Digital Library,MyTKDL）也在2009年啟動建設。該圖書館由馬來西亞國內貿易及消費人事務部發起，并得到環境與發展研究所、知識產權局等機構的響應。數據來自城市發展部土著人民發展司、馬來西亞醫學研究所、森林研究所、國民大學與沙撈越生物多樣性中心。該圖書館分生物遺傳資源和相關傳統知識兩大版塊。該數據庫非對所有人開放，內容處于非公開狀態，僅用于專利申請在先技術審查檢索。截止到2013年，已累計收集、歸納、整理和編纂3000余份初級藥用植物數據。

（六）越南

越南曾在瑞士幫助下由知識產權局構建了藥用植物數據庫。該數據庫為專利申請審查檢索提供在先技術來源。數據庫含藥用植物名稱、形態描述、功能分類、化學組分、使用方式、傳統療法等要素。該數據庫非對所有人開放，尚無獲取程序。

即便如此，越南尚未創建國家級傳統知識數據庫。結合官方動態分析，RCEP生效后該國可能會加快推動構建國家級傳統知識數據庫。

（七）評述

與其說RCEP傳統知識數據庫條款生效推動各成員國履約，毋寧說各成員國傳統知識數據庫實踐奠定條款的確立與保留。各成員國傳統知識數據庫要素對比如表1所示。

表1 RCEP各成員國傳統知識數據庫要素對比

RCEP各成員國傳統知識數據庫的名稱、運營范圍、運行對象和公開程度也有差異。泰國、菲律賓、馬來西亞傳統知識數據庫選用“圖書館”表述，彰顯了傳統知識數據庫與圖書館名稱、功能的共性及其源流關系。傳統知識數據庫運營對象越多，宣示和傳播意味越強，數據庫主要是展示而非保護傳統知識。印度尼西亞與韓國相比，由于尚無獲取程序，可能面臨再次被“濫用”或者“剽竊”的風險。馬來西亞和越南的傳統知識數據庫僅對本國行政官員和專業人士開放，表明兩國極強的資源保護與安全意識，與韓國大異其趣。

RCEP各成員國傳統知識數據庫的創立與運營可總結出如下5條經驗：第一，嚴守編纂體例。編纂體例包括基本要素和專利要素。基本要素既包括傳統知識自身內容組成，又包括其與現代知識如常見名、專業名、拉丁名等的結合。專利要素指通過數據庫將傳統知識與傳統知識專利、實用新型分類編碼匹配，助力專利申請在先技術審查檢索。第二，充分規范保障。各成員國創建傳統知識數據庫有直接或間接規范作為制度保障。如《韓國傳統知識門戶獲取指南》《印度尼西亞共和國公共知識產權數據法令》《泰國傳統醫藥保護與促進法》等。韓國、菲律賓、馬來西亞、越南已完成生物遺傳資源或者生物多樣性專門立法。第三，明確主管部門。韓國和印度尼西亞由其國家知識產權局或其下設的專門機構負責，泰國、菲律賓、馬來西亞由其他部門負責運營，均體現了傳統知識數據庫行政監管部門的多元性與模式多樣性。第四，注重程序正義。主要指收集、歸納、整理和編纂程序（初次獲取程序），包括主動邀請民族和當地社區參與，如印度尼西亞和馬來西亞。不過，大部分成員國傳統知識數據庫尚無再次獲取程序規則（從傳統知識數據庫獲取傳統知識程序規則）。第五，提倡共享聯通。共享聯通可實現各數據庫的互換增補。一方面，與其他數據庫關聯整合。如印度尼西亞公共知識產權數據中心、泰國傳統知識數字圖書館。另一方面，與專利申請系統對接。如韓國傳統知識門戶、馬來西亞傳統知識數字圖書館、越南藥用植物數據庫。

三、應對

我國正處于傳統知識保護利用的最佳時期。一方面，政策支持力度前所未有。《國家知識產權戰略綱要》已升級為《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》（下文簡稱《建設綱要》）。《關于進一步加強生物多樣性保護的意見》《“十四五”中醫藥發展規劃》（下文簡稱《十四五中醫藥規劃》）等文件也提到生物遺傳資源相關傳統知識、中醫藥傳統知識保護。另一方面，配套規范效度逐次顯現。2017年《中醫藥法》第43條首提中醫藥傳統知識法律保護，傳統知識數據庫具備基本法律遵循。暌違5年之久的《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》初定傳統知識數據庫創設、內容和管理，我國傳統知識數據庫規范體系、治理體系和治理能力現代化初見雛形。（見表2）

表2 2019—2022年我國傳統知識保護相關文件及要點

RCEP傳統知識數據庫條款一方面開啟了區域傳統知識獲取、開發、利用的新格局與新篇章，各成員國在遵守他國貿易法、生物遺傳資源法、生物多樣性法、知識產權法基礎上可便利、快捷、自由地獲取該國傳統知識。另一方面改變了各成員國對傳統知識數據庫的看法，即傳統知識數據庫不是存在與否的問題，而是如何創立與運營的問題。前述各成員國傳統知識數據庫的實踐倒逼中國履行RCEP傳統知識數據庫條款時應全面、具體、細致對待，具體應正視“認知前提”“基本類別”“監管部門”“規范依據”“制度配給”五個問題。

（一）認知前提

此處認知前提指維護傳統知識公共領域。《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）第18章“知識產權”第15條承認公共領域，雖隸屬B節“合作”，但間接證實公共領域日漸成為國際貿易相關知識產權制度的特別治理對象。同時，我國大部分傳統知識，尤其是中醫藥傳統知識長期處于公共領域，境外主體攫取私益侵蝕公共領域的境況愈發嚴重。樹立公共領域范疇和邊界有助于辨識傳統知識與現代知識產權在內容、類型及表現方面的分隔。公共領域有助于全社會熟悉、認知和了解現代知識產權適用范圍的緩沖地帶與規范效力的空白區域。公共領域也需要與現代知識產權融合貫通。通過特定編排體例和程序賦予公共領域傳統知識知識產權地位，借公共領域傳統知識保護和獲取制度（包括生物貿易行為或者活動以及知識產權制度惠益分享條款）助益傳統知識利益相關方。

（二）基本類別

基本類別指我國傳統知識數據庫的大致分類。我國尚無中醫藥傳統知識以外的生物遺傳資源相關傳統知識數據庫，中醫藥傳統知識數據庫已有部分非官方營利型數據庫，尚無官方公益型數據庫。對非官方營利型中醫藥傳統知識數據庫的行政監督仍有不足，應針對不同傳統知識數據庫類別區別監管。

公益型傳統知識數據庫只能由官方創立與運營方能確保公益性，官方是公共利益的最佳代表。官方公益型傳統知識數據庫應實現下列功能：首先，宣示、傳播和普及精神價值。典型代表是《十四五中醫藥規劃》要求建成“中醫藥古籍和傳統知識圖書館”。韓國傳統知識門戶、印度尼西亞公共知識產權數據中心、泰國傳統知識數字圖書館即如此。其次，確認、彰顯和維持交換價值。官方公益型傳統知識數據庫可以通過給予專利申請資格與專利授權消極或否定評價以減緩甚至阻斷“濫用”或者“剽竊”傳統知識的行為。馬來西亞傳統知識數字圖書館、越南藥用植物數據庫即如此。當前我國尚無具有此類功能的傳統知識數據庫，《十四五中醫藥規劃》再次提出應建立的中醫藥傳統知識數據庫是否具有此功能有待厘清。

冰磧湖潰決的誘因與潰決機制是兩個不同的概念，前者是指導致冰磧湖潰決因素，后者是指冰磧湖潰決洪水形成過程。潰決誘因主要有冰/雪崩、降水以及冰內湖水釋放等引起的冰磧湖水位上升、冰磧壩內死冰消融、堤壩管涌擴大、地震等。Yamada在研究尼泊爾境內喜馬拉雅山冰湖時，把冰磧湖潰決誘因分為外部誘因(如冰/雪崩、降雨、地震等)和內部誘因(如冰磧壩內死冰消融、管涌等)。許多冰湖往往是某一種誘因激發其他因素改變，或者多種誘因共同作用導致潰決。通過Richardson和 Reynolds等學者的分析可知冰崩和冰滑坡是冰磧湖潰決的主要誘因。

（三）監管部門

傳統知識數據庫具有實質知識與形式數據分離的特點，生物貿易背景下附帶傳統知識產品和技術貿易管制亦需多部門參與。《印度尼西亞共和國公共知識產權數據法令》指定司法人權部主管，仍需其他部門參與。馬來西亞傳統知識數字圖書館亦有行政部門、高等院校、科研院所加入。以我國擬建立的中醫藥傳統知識數據庫為例，本文認為行政監督管理宜堅持《中醫藥法》第5條“統管”和“分管”相結合的模式。其中，“統管”以中醫藥行政部門為主，“分管”交由市場監督管理（知識產權）、科學技術、文化旅游、生態環境、商務、海關等行政部門。鑒于專業需求和技術儲備，建議統管部門行政級別限于省級。中醫藥傳統知識數據庫的行政監管事項可以分為常規、知識產權和貿易三大類別。

常規事項。如制定、貫徹和落實中醫藥傳統知識保護規劃、規章草案和政策，對非官方營利型中醫藥傳統知識數據庫進行行政許可、行政指導等。與科學技術部門制定操作中醫藥傳統知識數據庫共享標準、技術與條件，與文化旅游部門共同運營中醫藥傳統知識數據庫。

知識產權事項。配合市場監督管理（知識產權）部門完成中醫藥傳統知識數據庫專利申請在先技術來源認證。協助市場監督管理（知識產權）部門研擬審核中醫藥傳統知識數據庫編纂標準，共同創建中醫藥傳統知識數據庫獲取程序。

貿易事項。當前影響我國傳統知識保護的貿易樣態主要是出口貿易。商務部門應追蹤中醫藥傳統知識出口貿易動態，確立施予中醫藥傳統知識貿易管制的情形與措施。中醫藥、生態環境部門應協助踐行生物貿易領域傳統知識和遺傳資源的獲取和惠益分享。各級海關應審查附帶傳統知識產品和技術獲取者、進口方是否完成來源披露及相關程序義務，并以此作為出關放行條件。中醫藥傳統知識以外的生物遺傳資源相關傳統知識行政監督管理體制和事項可參照處理。

（四）規范依據

除修改《專利法》《專利法實施細則》《專利審查指南》，還須細化《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》，參照落實《公共圖書館法》《科學數據管理辦法》等規范。

《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》第12—15條為中醫藥傳統知識數據庫建立、載明、管理和利用規定。本文認為該條例還應作如下修改：第一，將第12條作為專利申請審查檢索的在先技術來源。這既是對官方公益型中醫藥傳統知識數據庫身份、能力和技術的肯定，亦是履行RCEP傳統知識數據庫條款的必要準備。第二，明確第13條內容。建議增加來源、名稱、摘要、狀態、持有人、適用人群、對癥、使用方法、禁忌事項、對應生物遺傳資源等信息。第三，增加編纂標準規定。如：中醫藥傳統知識數據庫編纂標準由國務院中醫藥管理部門、市場監督管理（知識產權）部門、中醫藥行業協會、高等院校、科研院所共同制定。第四，增加管理體系規定。該條例應對實施前已存在的中醫藥傳統知識數據庫和實施后產生的中醫藥傳統知識數據庫的行政監督管理分別施予考慮。

《專利法》及配套措施為傳統知識來源披露規則的設置和履行提供了先行指引。《專利法》及其配套措施應作如下修改：首先，將生物遺傳資源相關傳統知識納入來源披露適用對象。此為RCEP第53條第2款的核心要義。其次，將傳統知識數據庫納入《專利審查指南》在先技術來源清單。生物遺傳資源相關傳統知識作為來源披露規則的適用對象后，傳統知識數據庫納入在先技術來源清單自不待言。最后，將傳統知識數據庫作為在先技術來源的效力證明。將2020年《專利審查指南》第二部分第一章“引言”中“違反法律、行政法規的規定獲取或者利用”解釋為：未按照我國有關法律、行政法規的規定事先獲得有關行政管理部門的批準或者相關權利人的許可獲取或者利用。完成批準或者許可程序的前提仍是履行來源披露義務。據此，未按照獲取程序履行來源披露義務的傳統知識數據庫的數據、知識、信息和資訊專利申請應被駁回或視為違法而宣告無效。

《公共圖書館法》為我國傳統知識數據庫創設運營提供了間接法制保障。各級公共圖書館應依據自身資源、能力、水平不同程度地館藏傳統知識文獻，為官方公益型傳統知識數據庫收集、歸納、整理和編纂傳統知識提供助力。中醫藥傳統知識數據庫一旦正式運營，應將其歸為公共圖書館以配合第24條（收集文獻、保存和傳承文化）、第35條（提供文獻和咨詢服務）、第41條（推進古籍整理、出版和研究利用）等規定。

《科學數據管理辦法》可以對不屬于科學數據的傳統知識數據管理提供關聯參考。第23條要求科學數據使用者遵守知識產權相關規定，在論文發表、專利申請、專著出版等工作中注明所使用和參考引用的科學數據。第24條第2款要求因經營性活動需要使用科學數據的，當事人雙方應當簽訂有償服務合同。這也表明傳統知識數據庫應秉承該辦法的要求實現各數據庫互通、互聯、互享。

（五）制度配給

未來我國傳統知識數據庫創制、運營應著重6項制度配給，分別是部際聯席會議制度、注冊登記制度、編纂標準制度、分類管理制度、獲取程序制度和貿易管制制度。部分規則已設置或在《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》述及，但仍有提升和改進的空間。部分規則可由政策性文件先行提出，待條件時機成熟時再上升至法律。

監管部門與監管事項的細碎復雜表明傳統知識數據庫運營管理是一項跨專業、跨領域和跨周期創新的社會治理活動。部際聯席會議制度系部際聯席小組或者會議規范化創制，為跨部門議事協調機構的高階表現形式。我國已建立國務院中醫藥工作部際聯席會議制度、國務院服務貿易發展部際聯席會議制度和國務院知識產權戰略實施工作部際聯席會議制度。

未來中醫藥工作部際聯席會議辦公室應設置傳統知識數據庫創制、運營、監管、評估等議題供討論決策。國務院服務貿易發展部際聯席會議辦公室應關注RCEP傳統知識數據庫條款生效后，各成員國傳統知識及附帶產品、技術的獲取、開發和利用的機會，同時推動本國傳統知識貿易管制制度施行。國務院知識產權戰略實施工作部際聯席會議辦公室應關注《建設綱要》傳統知識保護的要求，適時推動編纂標準、獲取程序等制度的構建。

注冊登記是傳統知識數據庫承擔角色和發揮功能的前置工作。注冊登記將影響后續編纂、管理乃至獲取，各方借注冊登記了解傳統知識本底。“有計劃地分期、分批開展建立中醫藥傳統知識保護名錄和數據庫，對有代表性的中醫藥傳統知識建立檔案……為中醫藥傳統知識保護利用與惠益分享提供技術基礎。”《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》第10條要求省級以上人民政府中醫藥主管部門對本區域公開的、廣泛傳播的中醫藥傳統知識進行調查登記。本文認為該條款作用形似而實不至。是否公開并非判定中醫藥傳統知識狀態的最佳標準。公開僅反映中醫藥傳統知識的即時狀態，仍可能存在公開、不公開或者半公開等狀態，非公共領域的傳統知識也可以在獲得許可的前提下公開。本文建議將位處公共領域作為判定中醫藥傳統知識注冊登記的首要標準。《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》第9條應當登記的中醫藥傳統知識類型還應增列下列情形：無法確定權利主體或存在權屬爭議的公共領域中醫藥傳統知識；權利主體欠缺能力不便獲取和惠益分享的中醫藥傳統知識。中醫藥傳統知識以外的生物遺傳資源相關傳統知識的注冊登記制度可參照處理。

編纂標準有助于各類傳統知識數據以統一的規則、體例、格式進行運營與維護。編纂標準應在世界知識產權組織知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會《關于使用數據庫對遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識進行防御性保護的聯合建議》、原環境保護部《生物多樣性相關傳統知識分類、調查與編目技術規定（試行）》等技術規范指導下，借鑒RCEP各成員國傳統知識數據庫的建構運營經驗，吸納中醫藥傳統知識所有者、傳統知識所在民族和當地社區等利益相關方的建議，聽取中華中醫藥學會、中國中藥協會、部分中藥廠商等利益相關方的建議，依據《標準化法》的規定，遵循“推薦性標準-強制性標準”理路完成標準制定流程。中醫藥傳統知識以外的生物遺傳資源相關傳統知識數據庫的編纂標準制度可參照處理。

在中醫藥傳統知識領域，應盡快構建中醫藥古籍和傳統知識數字圖書館以外的官方公益型傳統知識數據庫，使其具備類似于韓國傳統知識門戶、印度尼西亞公共知識產權數據中心、越南藥用植物數據庫的專利申請在先技術審查檢索的功能。該傳統知識數據庫應與全球專利審查機構保持聯通以擴大其覆蓋面和影響力。本文建議適時將元數據置入國家知識產權局專利檢索系統與PCT國際檢索系統，為國內外專利申請主體設置審查檢索通道入口。中醫藥傳統知識以外的生物遺傳資源相關傳統知識數據庫應以官方公益型數據庫為主，功能僅限于宣示、傳播和普及精神價值。以上三類官方公益型傳統知識數據庫作為我國傳統知識保護重要知識、數據、信息、資訊的平臺，應站在“資源安全”“數據安全”“生物安全”的戰略高度統籌考量。

非官方營利型中醫藥傳統知識數據庫的無序獲取、開發和利用，不僅造成公共領域中醫藥傳統知識空間急劇壓縮，收集、歸納、整理和編纂行為恣意，還給中醫藥傳統知識國家利益、集體利益維護帶來嚴峻考驗。非官方營利型中醫藥傳統知識數據庫應對已營利和將營利中醫藥傳統知識數據庫分別施策。已營利中醫藥傳統知識數據庫多產生于《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》生效前，鼓勵將該數據庫部分商業回報或利潤按比例回饋至中醫藥傳統知識保護專項基金或集體組織專門賬戶。將營利中醫藥傳統知識數據庫多產生于《中醫藥傳統知識保護條例（草案征求意見稿）》生效后，考慮由國家或者省級中醫藥傳統知識行政主管部門授予行政許可，條件之一是設置獲取程序。

數據庫需要獲取程序以確保有效運營。若將編纂標準視為內部規則，獲取程序則為外部規則。“沒有可共享的資源、共享辦法和技術手段，共享管理系統也就不存在。”結合韓國傳統知識門戶，并考慮CBD、《名古屋議定書》、RCEP傳統知識數據庫條款規定，我國傳統知識數據庫獲取程序制度的要點如下：（1）目的承諾。此處特指再次獲取目的承諾。獲取者、進口方應向傳統知識廣義提供者、出口方（包括傳統知識數據庫所有者、制作者和運營者，傳統知識所有者、傳統知識所在民族和當地社區）及行政部門告知獲取目的，并承諾不會變更獲取目的。（2）對價給付。如為商業目的，獲取者、進口方應向傳統知識廣義提供者、出口方支付對價。后者應考慮按比例返還或者回饋助益傳統知識所有利益相關方。如為非商業目的，應簡化獲取程序并同意相同條件主體間共享。（3）來源披露。獲取者、進口方應在必要情形下如專利申請、論文發表、成果或產品等，展示披露傳統知識相關知識、數據、內容、資訊的原始來源和直接來源。

RCEP傳統知識數據庫條款生效履約推動傳統知識生物貿易發展。我國應結合2016年《對外貿易法》第16、18條限制或者禁止貨物技術進出口規定以貫徹傳統知識貿易管制制度。該制度要點如下：（1）適用傳統知識及附帶產品、技術出口。這是基于生物遺傳資源和相關傳統知識大國現實國情作出的妥適判斷。（2）建立禁止限制出口名錄。商務部門應與中醫藥主管、協管行政部門商議建立禁止限制傳統知識及附帶產品、技術出口名錄，并在商務、中醫藥、生態環境、《名古屋議定書》第14條要求設置的獲取和惠益分享信息交換所進行公示。（3）推動貿易管制惠益分享。貿易管制情形下仍應主張惠益分享以維護傳統知識各利益相關方權益。惠益分享形式、內容、比例和方式適時由國務院中醫藥工作部際聯席會議辦公室授權商務、中醫藥、生態環境等部門為代表與獲取者、進口方，依據獲取主體、對象、路徑確定。

結語

與常規數據庫不同，傳統知識數據庫牽涉眾多主體，關系復雜，內容兼具公共與私益屬性。相較RCEP成員國，以中醫藥傳統知識數據庫為代表，我國傳統知識數據庫治理體系和治理能力現代化仍顯疲弱，如缺乏官方公益型中醫藥傳統知識數據庫類型，其管理體系、規范依據和配套制度不足等。RCEP傳統知識數據庫條款生效履約不僅給中國傳統知識治理帶來機遇，更是艱巨挑戰。我國傳統知識數據庫治理體系和治理能力現代化既要切合生物貿易背景下獲取者、進口方與提供者、出口方的身份定位，還需依托國際貿易與生物多樣性保護新興理論，通過貿易相關知識產權制度獲取和惠益分享條款確保各利益相關方權益不受波及與減損。