論軟法的有效性與說服力

沈 巋

目 次

一、問題：軟法是否有效力

二、法律為何應當遵守：法律效力觀的問題意識

三、強制約束力：在有效性與實效之間

四、軟法有效性（效力）：多余的概念嗎？

五、軟法有效性的條件

六、軟法說服力及其強弱

七、結語：在反思中前行

一、問題：軟法是否有效力

對于“軟法是否有效力”的問題，不同的論者或許會給出肯定或否定的不同答案。而在此現象背后，隱藏著論者對“效力”（英文對應詞為validity）的不同認識與理解。

按照域外傳統的、主流的、實證主義的法律效力觀，“法律上有效的”（legally valid）同“法律上有約束作用”（legally binding）是交互使用的。〔1〕See Joseph Raz, “Legal Validity”, 63 Archives for Philosophy of Law and Social Philosophy 339, 342 （1977）.在國內，法律效力的意涵也通常被解釋為法律具有的約束力（或稱拘束力，意義完全相同）與強制力。〔2〕參見王叔文：《論憲法的最高法律效力》，載《法學研究》1981年第1期，第1頁；潘曉娣：《法律效力的再認識》，載《河北法學》1993年第1期，第21頁；劉小文：《法律效力構成簡析》，載《法律科學》1994年第2期，第15頁；文正邦：《法律效力的法哲學反思》，載《云南法學》2000年第2期，第8頁。循此觀念，一個自然的邏輯結論就是軟法沒有法律效力，因為軟法概念的支持者與闡發者多數都認為軟法是沒有法律上約束力的。最初對國內軟法研究產生較為直接影響的弗朗西斯?施耐德（Francis Snyder）教授，在其對“軟法”的定義中，明確指出軟法“原則上沒有法律約束力”。〔3〕Francis Snyder, “The Effectiveness of European Community Law: Institutions, Processes, Tools and Techniques”, 56 The Modern Law Review 19, 32, （1993）.這種認識在域外軟法理論中一直占據主導地位。最新出版的由25位歐洲學者撰寫的論文集——《在成員國中的歐盟軟法：理論發現與經驗證據》——展示的關于軟法概念的共識也是軟法缺少法律約束力。〔4〕See Mariolina Eliantonio, Emilia Korkea-aho & Oana Stefan eds., EU Soft Law in the Member States: Theoretical Findings and Empirical Evidence, Hart Publishing, 2021, p.16.

然而，在主流認識的身旁，總會存在分支。與絕大多數支持“軟法”概念的論者不同，羅豪才教授并不認為軟法完全沒有效力、完全沒有約束力。其從法與國家強制力的關系入手指出，法律規范既有依靠國家強制保障實施的，也有運用非強制性方式實施的，“依靠國家強制力保障實施不再成為法律實施的一個必備要件”。由此，“法既有硬拘束力，也有軟拘束力”。“國家立法顯然并不全是硬規則，還有軟規則，很多是不依賴國家強制力保障實施的但具有實際效力的規則。”〔5〕參見羅豪才：《公共治理的崛起呼喚軟法之治》，載《行政法論叢》第11卷，法律出版社2008年版，第3、4頁。荷蘭馬斯特里赫特大學的賈普?哈格（Jaap Hage）教授也有類似暗示，軟法是缺乏法律上約束力的，或者其約束力要弱于傳統的法律約束力。〔6〕See Jaap Hage, “What is Legal Validity: Lessons from Soft Law”, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste & Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing, 2018, p.20.只是，如果約束力有“硬”與“軟”或“強”與“弱”之分，那么，約束力究竟意味著什么？軟約束力或弱約束力又意味著什么？創造并貢獻這些詞匯的論者似乎并未進一步闡述清楚。

這些爭議和困惑并不止于理論探索。與此直接相關的法律實踐問題是，約束力、硬/強約束力、軟/弱約束力對處于糾紛中的當事人意味著什么？對負有處理糾紛案件職責的法院意味著什么？法院是否有權力，或者是否有義務或職責適用或引用軟法規則于具體案件情境、具體爭點中？反言之，若法院在裁判文書中適用或引用一項規則，或者承認當事人一方遵守一項規則的合法性，以解決案件糾紛，厘定當事人之間的權利義務關系，該項規則是否就可以直接被認定為硬法？例如，最高人民法院審理的“定安城東建筑裝修工程公司訴海南省定安縣人民政府收回國有土地使用權及撤銷土地證案”（以下簡稱“定安城東案”）判決書中，引用國務院制定的《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱“《依法行政綱要》”），指出定安縣政府“未聽取當事人意見，違反正當程序原則”，〔7〕定安城東建筑裝修工程公司訴海南省定安縣人民政府收回國有土地使用權及撤銷土地證案，《最高人民法院公報》2015年第2期。是否意味著《依法行政綱要》是硬法，而不是通常所認為的軟法？〔8〕參見羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，載《中國法學》2006年第2期，第15、16、19頁。在“孫喬訴湖北省中醫院醫療服務合同糾紛案”（以下簡稱“孫喬案”）中，原告控訴被告強制要求其進行與病因無關的檢查、加重原告的負擔，被告則辯稱其進行檢查依據的是鄂防指醫發〔2020〕16 號《關于印發湖北省新冠肺炎定點醫療機構恢復日常診療服務工作指南的通知》，湖北省武漢市洪山區人民法院認可了被告的主張，指出被告必須遵守“行政主管機關的相關規定”。〔9〕湖北省武漢市洪山區人民法院（2020）鄂0111民初4336號民事裁定書。這是否也意味著案涉的指南屬于硬法范疇呢？〔10〕筆者在另處將此案視為“名義軟法”混合“實質硬法”的實例，隱含著軟法一般不具有司法可適用性的理論。參見沈巋：《軟硬法混合治理的規范化進路》，載《法學》2021年第3期，第73-74頁。在一次學術講座交流中，中國政法大學法學院張力教授提出問題：一項規則被法院適用或引用，就一定是硬法嗎？感謝其有意義的質疑，本文寫作的動力部分來自于此。

可見，“軟法的效力”是一個在理論上會產生歧見和爭論、在實踐中會引發困惑的議題，應當予以認真對待和探索。而且，關于該議題的研究，勢必需要重新踏入一個更為久遠的關于“法律效力”論題的學說史之中。本文無意、無力也無必要完整回溯由凱爾森（Kelsen）、羅斯（Ross）、哈特（Hart）、德沃金（Dworkin）、拉茲（Raz）、阿列克西（Alexy）、芒澤（Munzer）、格拉博夫斯基（Grabowski）等20世紀著名法學家在此論題上的繁復著述。〔11〕關于此名錄，See Jaap Hage, “What is Legal Validity: Lessons from Soft Law”, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste & Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing, 2018, p.20.本文的目的是論證，在一個混合硬法和軟法的法律體系中，軟法符合一定條件，也是具備“有效性”的，但是這并不意味著其就具有強制性的約束力，有效的軟法規范產生的是一種說服性的作用力（本文稱為“說服力”）。說服力也是產生法律效果、促成法律秩序的重要原因之一，只是其確定性、可預期性較弱，軟法具有說服力意味著軟法不能作為法律場域厘定各方權利義務關系的唯一、直接的依據。說服力因為軟法制定主體的權威性、內容的合理性程度、制定程序的正規性不同而有強弱之分。為達此目的，本文擬首先嘗試挖掘傳統法律效力觀的問題意識，即傳統法理學為什么探究法律效力，希冀從中發現將效力或有效性〔12〕英文validity一詞在中文文獻中有譯為效力、有效、有效性等，譯者往往視語境不同而采不同譯法。在本文中，效力、有效、有效性是同義通用。與拘束力、強制力掛鉤或捆綁的內在邏輯及其不足。在此基礎上，本文關于軟法說服效力的論述才進一步得以展開。

二、法律為何應當遵守：法律效力觀的問題意識

其實，“法律效力”是一個觀念，而不是一個客觀事實，并不是與作為事實存在的法律“同體共存”的。與數千年以前人類就已存在的法律相比，其僅有100多年的觀念史。“效力概念是19世紀哲學和法學理論的產兒，尤其是新康德主義價值哲學的產兒。”這個概念在希臘語或拉丁語中沒有對應物，在羅馬法中也沒有對應物。在17、18世紀的自然法學，如格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯和洛克那里，此概念都未出現。康德雖然闡發了法律的標準，但沒有提及法律的效力。在黑格爾與費希特的法哲學里，效力也未扮演任何角色。〔13〕See Dietmar von der Pfordten, “Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept”, in Pauline Westerman, Jaap Hage,Stephan Kirste & Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing, 2018, p.8.

19世紀新康德主義哲學家赫爾曼?洛采（Hermann Lotze）在康德的客觀有效性或普遍有效觀念的基礎上，發展出了“存在”（being）和“有效”兩個世界理論，即在一個綜合實在（comprehensive reality）中，既有“存在”領域，亦有“有效”領域，后者并不是前者的一部分。洛采把真理、有效和價值假定為一個獨立領域予以理論實體化（hypostatization）的方法，為其弟子繼承。哲學家威廉?文德爾班（Wilhelm Windelband）用不同的術語來區分這兩個領域：有效和存在；應當和存在；價值和實在——他有時用的“實在”相當于“存在”。在法學界，凱爾森通過純粹法理論將效力概念的理論實體化推向了最高點。〔14〕See Dietmar von der Pfordten, “Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept”, in Pauline Westerman, Jaap Hage,Stephan Kirste & Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing, 2018, pp.9-10.因此，對傳統法律效力觀的問題意識之探明，必不能繞過凱爾森。

凱爾森的法律效力理論與其對“規范”的定義有關。他使用“規范”一詞，指向“應當（ought）如此或應當發生，尤其是一個人的行為應當按一定方式作出”。“應當”又比通常用法的涵義要廣。凱爾森指出，在常規用語中，“應當”對應的是命令（command），“可以”（may）對應的是允許（permission），“能夠”（can）對應的是授權（authorization）。他則將“應當”延伸意義，涵蓋了“可以”和“能夠”。由此，規范就是一個意志行為關于命令、允許或授權特定行為的意義。〔15〕See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, pp.4-5. 本文關于漢斯?凱爾森的論述主要參考此英文版本。德文的中文譯本，請參見［奧］漢斯?凱爾森：《純粹法學說》（第2版），雷磊譯，法律出版社2021年版。

凱爾森特別指出，規范必須與創設規范意義的意志行為區分開：規范是一個“應當”，而意志行為是一個“是”（is）。以一項陳述為例，“一個人希望另一個人應當按此方式行為”。這句話的前半部分指向的是“是”，是第一個人的意志行為的存在事實，后半部分指向的是“應當”，是表示意志行為之意義的規范。進而，凱爾森又區分了意志行為的主觀意義和客觀意義。“應當”是每個意志行為都具備的主觀意義，但并不是每個意志行為都具備“應當”的客觀意義。只有當意志行為同時具備“應當”的客觀意義時，這個“應當”才可以被稱為“規范”。

什么是“應當”的客觀意義呢？那就是，不僅從實施意志行為的個人的角度看，而且從該意志行為所指向的、應當作出特定行為的個人的角度看，以及從沒有卷入二者關系的第三方角度看，該意志行為所指向的行為都被認為是“應當”的。作為意志行為客觀意義的“應當”，就是一個約束意志行為所指對象（addressee，即被要求作或不作特定行為的人）的有效規范。而意志行為的主觀意義同時具備客觀意義的條件是，其被一個更高規范授權并賦予了這一客觀意義。〔16〕See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, p.5, pp.7-8.由此，一個宣布法律的行為僅僅是主觀意志，但它可以也應該由一個更高的實在法規范將其轉化為“客觀的”“應當”，亦即轉化為一個可以約束所指對象的有效規范。所有更高規范——直至凱爾森創造和預設的、作為效力最終淵源的“基礎規范”（basic norm），都意在創造次級規范的“客觀有效性”（亦即“客觀效力”）。〔17〕See Dietmar von der Pfordten, “Validity in Positive Law: A Mere Summary Concept”, in Pauline Westerman, Jaap Hage,Stephan Kirste & Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing, 2018, p.10.

于是，在凱爾森那里，“效力”（亦即“有效性”）指向的是一個規范的具體存在，“如果我們把一個具體存在的規范描述為‘有效’，我們借此表達的是與自然事實不同的、以特殊方式存在的規范。”〔18〕Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, p.10.“指向人的行為的規范是‘有效的’就意味著它是約束的，即個人應當按照規范確定的方式行為。”〔19〕Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, p.193.易言之，規范的存在不是一個純粹的事實存在，而是一個有效性的存在。凱爾森的法律效力觀顯然受到洛采的存在與有效兩個世界理論——以及相類似的存在與價值、事實與規范、實然與應然等二分法——的影響。凱爾森的以上邏輯可以通過圖1給予更簡明的展示。

圖1

那么，其對法律效力的如此定義是出于什么樣的問題意識呢？易言之，他的法律效力概念是為了實現什么樣的目的呢？凱爾森將暴徒和收稅官進行比較：他們都向所指對象發出了交錢的命令，就此而言，他們的命令有著相同的主觀意義；但是，收稅官的命令是創設規范的行為，因為他的行為得到了稅法的授權，而暴徒的行為是沒有此類授權規范為依據的。〔20〕See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, p.8.不難從中窺知，凱爾森試圖通過他的效力概念解決作為一種意志行為的法律為何與暴徒的意志行為——都屬于事實領域——不同，可以產生規范的、約束的、得到普遍認可的（即“客觀的”）力量——屬于價值領域的問題，以及法律為何應當得到遵守——換個角度，行為人可能提出的“為何我應當按此方式行為”〔21〕凱爾森在闡釋其所用“應當”的寬泛意義時提到，“如果一個人被命令、允許或授權按一定方式行為，他問及被命令、允許或授權如此行為的理由時，他可以只提問：為何我‘應當’按此方式行為？” Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight,University of California Press, 1967, p.5. 可見，凱爾森在進行相關論述時是有此問題意識的。——的問題。

可見，凱爾森想要回答的是一個經久不絕的問題，它不是關于法律在實然上是否得到遵守和實施，或者如何得到遵守和實施，而是關于法律在應然上為何應當得到遵守和實施。而與這個問題有密切關聯的、同樣經久不絕的問題有：什么是法律？即什么規則可以稱得上法律，從而具有要求人民遵守和實施的性質？遵守和實施法律的義務從何而來？同屬分析法學派、被視為該學派開山鼻祖的約翰?奧斯丁（John Austin）對此曾給出的答案是，法律乃主權者“命令”，是強制某個人或某些人必須為某類行為或不為某類行為的一般性命令。〔22〕參見［美］E?博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第119頁。但奧斯丁提出的在“以威脅為后盾的命令”這一簡單概念中發現理解法律之關鍵的方法，被認為是無法區分強盜的命令與運用權威發布的命令的。〔23〕參見［英］ H. L. A.哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第18-21頁、第84-85頁；［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第33頁；［美］羅納德?德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第36頁。而凱爾森的貢獻就是在理論上用“有效的規范”代替意志，〔24〕參見劉星：《西方法學初步》，廣東人民出版社1998年版，第154-158頁。從而找到法律服從義務的正當性基礎。

三、強制約束力：在有效性與實效之間

法律不能因為在“事實”上有強制力量作為后盾，不能因為在“事實”上由此產生讓行為人不得不服從的畏懼，而在“規范”上就具備了行為人應當服從的有效性。這就是凱爾森“效力（有效性）”觀念的出發點。“沒有人能夠否認，關于‘某事是什么’的陳述是一個描述事實存在的陳述，它在根本上不同于關于‘某事應當是什么’的陳述，后者是一個描述規范的陳述。沒有人能夠主張，從關于‘某事是什么’的陳述中，可以推出關于‘某事應當是什么’的陳述；反之亦然。”〔25〕Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, pp.5-6.

這種實然與應然、事實與規范二分的方法，也體現在凱爾森對“有效性”與“實效”（effectiveness〔26〕英文中也有將其譯為efficacy的。See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff, 1972, p.19. 亦見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第31頁；［美］E?博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第332頁。）概念的區分上。“由于規范的有效性是‘應當’，而不是‘是’，因此，有必要區分規范的有效性和規范的實效。實效是‘關于是什么的事實’（is-fact），是規范實際得到適用和遵守的事實，是人民實際照此規范行為的事實。而說規范是‘有效的’，并不是指它實際被適用和遵守，而是指它應當被適用和遵守。”〔27〕Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, pp.10-11.凱爾森關于“有效性”與“實效”對立的主張，在法理學主流學說中常有回響。例如，博登海默指出，“一項法律規定的有效性必須同其在社會秩序中的實效區別開來……實效問題所涉及的乃是法律規范適用于的那些人是否真正遵守這些規范的問題。而另一方面，對法律有效性的探求，則是試圖確定一項法律規范是否應當被遵守，亦即私人或政府官員是否應當遵守它。”〔28〕［美］E?博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第332-333頁。也有一種觀點聲稱，“應然法律效力和實然法律效力的綜合才是完整的法律效力，只強調一種法律效力而忽視另一種法律效力都是不完整的法律效力”。張根大：《論法律效力》，載《法學研究》1998年第2期，第18頁。

然而，這絕不意味著應然世界的“有效性”與實然世界的“實效”之間沒有任何聯系。凱爾森主張，實在法秩序中，規范具備有效性的原因是，關于規范創設的基本規則（亦即“基礎規范”）是被預設為有效的；然而，只有在整個法秩序發揮實效的情況下這些規范才具有效性。一旦憲法沒有了實效，也就是依據憲法建立的整個法秩序失去了實效，法秩序和每一個規范就失去了有效性。當然，整個法秩序不會因為單個規范沒有實效而失去有效性。如果法秩序中的規范在“總體上”是實際得到適用或遵守的，那么，該法秩序就可以視為是有效的。單個規范也不會因為在單個案件中沒有實效就失去其有效性。不過，若一個規范從未被遵守或適用，它就不能被視為是有效的。〔29〕See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, pp.212-213.盡管凱爾森對有效性與實效之間關系的觀點存在可爭辯之處，〔30〕例如，斯蒂芬?芒澤就認為凱爾森關于有效性與實效關系的觀點存在六個缺陷需要克服，雖然芒澤不見得完全正確解讀和理解了凱爾森。See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff, 1972, pp.20-25.但是，凱爾森并不愿意把有效性與實效二分法走向極端，完全否認它們之間的關聯。問題在于，若凱爾森主張成立的話，那么，怎么才能讓應然的此岸——“有效性”，與實然的彼岸——“實效”，發生勾連，從而實在法秩序中規范總體上“被遵守或適用”，否則，規范總體上完全徹底地失去“實效”，會反噬“有效性”。凱爾森只給出了法秩序總體上有實效是法規范具有效力的條件之一的主張，似乎并未回答法秩序如何總體上有實效或如何避免完全失去“實效”。

不過，凱爾森在論述法秩序與其他社會秩序（如宗教秩序、道德秩序）的不同時，強調了法秩序作為強制秩序的屬性和意義。前文已經提及，凱爾森認為，意志行為的主觀意義可以經由更高規范賦予客觀意義而將其轉化為“客觀的”“應當”，亦即轉化為可以約束所指對象的有效規范。規范是“有效的”，就意味著它是約束的。而在許多場合，凱爾森在語詞的運用上明確將“約束”與“力量”（force）“制裁”（sanction）“強制”（coercive）結合起來。他指出，“說一個規范是有效的，就是說……我們假定它對那些其行為由它所調整的人具有‘約束力’。法律規則，如果有效，就是規范。更確切地說，它們是規定制裁的規范。”〔31〕Hans Kelson, General Theory of Law and State, Harvard University Press, p.30.而法就是一種“強制秩序”，就是以強制行為來對付因為損害社會而不受歡迎的特定事件，尤其是對付此類損害社會的人的行為。也就是說，讓負有責任的人承受一種惡——如剝奪生命、健康、自由或經濟價值，必要時，通過運用暴力，違逆其意志地實施這種惡。法是一種強制秩序就意味著，法律規范規定了由法律共同體決定施加的強制行為。〔32〕See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, pp.33-34.

凱爾森并不是為了讓法秩序總體上有實效，才論述法秩序作為強制秩序的特性，其顯在目的是區分作為社會秩序一種的法秩序與其他社會秩序。然而，必須承認，在理論上，凱爾森通過賦予“有效性”以“強制約束力”的意義，這就為規范所指對象——包括規范授權的實施強制行為的法院和行政機構——履行規范確定的強制義務提供了基礎。間接地，凱爾森理論在“有效性”與“實效”之間架起了一座橋梁。換言之，應然世界的“有效性”，借助“強制約束力”，可以與實然世界的“實效”發生關聯。而“強制約束力”之所以能夠完成這樣一項使命，似乎也得益于其本身更大程度上屬于實然世界，即是通過各種方式的法律規范的強制遵守或適用而得以展示的。凱爾森將強制約束力與法律效力聯結在一起的觀點，并非毫無爭議，但其付諸實踐，的確會對實然世界的法規范之實效有更多的保障和促進。博登海默就指出：“如果人們說一條法律規范是有效的，這就意味著這條法律規范對于它所指向的那些人具有約束力。一般而言，法律規定具有強制力乃是法律作為社會和平與正義的捍衛者的實質之所在，因此法律規范的有效性問題乃是一個植根于法律過程之中的問題。如果一項有效的法律設定了義務或禁令，那么它就只能要求此義務達及的那些人服從與依從它。如果它授予私人以權利或權力，那么這些權利和權力就必須得到其他私人的尊重，而且在它們遭到侵損時應當得到司法機關的保護。再者，一項有效的法律還必須由那些受托執法的機構付諸實施。”〔33〕［美］E?博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第332頁。

在中文語境中，同一英文單詞validity又被譯為“效力”，且比“有效性”的使用更加廣泛，放在將“有效性”與“強制約束力”實現聯姻的凱爾森理論背景下，也就不難理解了，在與凱爾森理論一致的前提下也是妥當的。

四、軟法有效性（效力）：多余的概念嗎？

至此，回到本文開篇提出的“軟法是否有效力”的問題，以凱爾森式或傳統的法律效力觀度之，很容易得出一個當然的結論：軟法并沒有法律效力，亦即沒有法律上的約束力。如上所述，軟法概念的支持者與反對者，絕大多數都會如此認為。至于軟法具有“事實上的效力”或“實際效力”的表述，基本是論者在論述時或翻譯時混淆了效力和實效。例如，姜明安教授認為非正式規劃具有“較高的事實上的效力”，實際是指“發揮著事實上的規制效果”。〔34〕姜明安：《完善軟法機制，推進社會公共治理創新》，載《中國法學》2010年第5期，第20頁。徐崇利教授論及國際軟法的“事實上的效力”，其實是指“非官方規范照樣能夠得到切實有效的實施”。〔35〕徐崇利：《全球治理與跨國法律體系：硬法與軟法的“中心—外圍”之構造》，載《國外理論動態》2013年第8期，第25頁。而施耐德教授將軟法定義為“雖不具備法律約束力（legally binding）但具有實際效力甚至法律效力（legal effects）的措施”〔36〕［英］弗朗西斯?施耐德：《軟法與治理——歐盟組織結構和工作流程的經驗》，徐維譯，載羅豪才主編：《軟法的理論與實踐》，北京大學出版社2010年版，第393頁。的陳述，則完全是翻譯的問題。筆者也曾在非專門探究軟法效力/有效性問題的論文中，草率地使用“實際效力”概念。〔37〕參見沈巋：《軟法概念正當性之新辨》，載《法商研究》2014年第1期，第13、15、16頁。

那么，這是不是就意味著“軟法的效力/有效性”就是一個多余的概念，是無需進一步討論下去的？凱爾森式的回答——也就是傳統法學理論的回答——應該是“是的”。然而，如果我們嘗試從凱爾森的“有效性”與“強制約束力”捆綁的思維定式中跳脫出來，回到“有效性”觀念產生的問題意識中去，似乎可以發現一個更為復雜的問題有待探索。

首先，必須重申的是，軟法的普遍存在需要法學——不是純粹法學〔38〕凱爾森指出，純粹法學“只是描述法律，而且把并不嚴格屬于法律的一切都排除在這種描述的對象范圍之外”。See Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, p.1. 所以，“軟法”肯定不在純粹法學研究范圍之內。——認真對待。無論是在國際交往情境，還是在國內治理場合，有大量的政府（government〔39〕本文的“政府”概念取其廣泛的涵義，包括一個主權國家內屬于政府體系的立法、行政、司法等分支。）或非政府制作的規則，它們的內容有許多是有“應當作為或不作為”之意義的。但是，有的并不滿足（傳統意義上〔40〕下文除非特別指明，法律、實在法、法秩序等都指向傳統意義上的、具備強制約束力的規范或規范體系。）實在法秩序（包括國際法秩序）中成為“有效規范”的條件，也就不具備該實在法秩序中的法律資格；有的雖然在形式上具備法律資格，并因此而“有效”，但其沒有對不服從者、不合作者設定制裁。所以，這些規則并不具有對特定行為人的強制約束力，不能為行政、司法或其他執法機構強制實施。

但規則制定者希望其得到遵守或適用的意愿是明顯的，而在事實上也收獲了遵守或適用的實效。這些規則的事實存在及其實際作用——獨立的作用以及同法律的交互作用——逐漸受到關注和研究，并在20世紀80年代以來獲得了一個新的概念，即“軟法”。對應地，在這一新概念出現的語境中，經常會有“硬法”一詞來指向具有強制約束力的規范或規范體系。隨著軟法的實際作用、優勢得到越來越多的認可，公共治理對軟法的需求漸趨增多，以及信息技術的發達、社會自治能力的增強等原因，〔41〕參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第321頁。軟法的創設與實施受到重視和推廣。對此，“以解讀法現象為己任”的法學，需要“不帶成見地將現實中所有法現象納入研究視野，對其加以描述、解釋、評價，而不應厚此薄彼，更不能顧此失彼”。〔42〕參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第317-318頁。

其次，軟法普遍而廣泛的實效，是思考和探索其是否具有“有效性”的事實基礎。軟法不具強制約束力性質，不服從者、不合作者不會由執法機構施加法律上不利后果，這的確會使傳統法律效力觀所應對的問題——“法律為何應當遵守”——顯得對軟法而言無關緊要、毫無意義。進而，凱爾森式的“有效性”概念似乎對其也沒有什么價值可言。可是，軟法的普遍存在及獲得實效，不僅會引發軟法為什么事實上產生預期效果、“我們為什么遵守軟法”的社會學意義上的問題，〔43〕See Alexandre Flückiger, “Why Do We Obey Soft Law?”, in Stéphan Nahrath & Frédéric Varone éds., Rediscovering Public Law and Public Administration in Comparative Policy Analysis: A Tribute to Perter Knoepfel, Presses polytechniques romandes/Haupt,2009, pp. 45-62.也同樣會帶出“我們為什么‘應當’遵守軟法”的規范性問題。盡管如凱爾森所言，“是”（事實）并不能推演出“應當”（規范），盡管拉斯洛?布魯特曼（László Blutman）也指出，“自愿地、普遍地遵守非義務性規范是一個社會學意義上的事實，它本身并不賦予該規范以（法律上的）規范力（normative force）”，〔44〕László Blutman, “In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law”, 59 International and Comparative Law Quarterly 605, 615 （2010）.但是，這并不能令人信服地消除如下困惑：如果沒有對軟法內含“應當”的廣泛認可——按凱爾森語即意志行為獲得客觀意義，人們怎么會較為普遍地去遵守一個不具有強制執行力的規范呢？

再次，即便是傳統法理的“有效性”概念——尤其是“有效性”來源或依據問題，也是開放的、尚未終結的議題，并不能以此為據就斷然否定軟法具備“有效性”。在凱爾森的因更高規范（最高至“基礎規范”）而有效的理論背后，隱藏著一個如何認定規范“有效性/效力”的問題，亦即“有效性/效力依據”的問題——“因何而有效”或“有效性是如何確定的”。〔45〕See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff, 1972, p.19.對此，凱爾森以先驗有效的基礎規范為根底的“有效性鏈條”（chain-of-validity〔46〕See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff, 1972, p.46.）理論只是眾多學說之一種。同屬實證主義法學流派的哈特也持有效性傳遞的主張，但與凱爾森不同，其提出評價法律制度中其他規則有效性的是承認規則（rule of recognition）。〔47〕關于承認規則與法的效力，參見［英］H. L. A. 哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1995年版，第101-111頁。而在一個特定社會中的承認規則有哪些，就必須觀察立法機關、法院、政府機構的活動，觀察“他們接受什么樣的最終理由以證明一條特定規則的有效性，以及他們運用什么樣的最終理由去批評其他的官員或機構。”〔48〕［美］羅納德?德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第39頁。哈特似乎讓提供有效性的最終淵源落在了經驗而不是先驗。

自稱現實主義法學的阿爾夫?羅斯（Alf Ross），批評自然法學是實質理想主義，批評實證主義法學是形式理想主義，它們都試圖拯救“應當”，試圖論證關于單個法律規則有效性的所有單個理論陳述都最終來源于可靠的、不容置疑的基礎——以某種基礎性規范的形式呈現。只是，自然法學的有效性來源于我們作為理性生物都可以獲得和贊成的基本直覺或正義觀念；實證主義的有效性來源于恰好作為一個歷史事實在某地發生實效的規范，而不論該規范是否道德上可譴責。〔49〕See Jakob v. H. Holtermann, “Introduction”, in Alf Ross, On Law and Justice, translated by Uta Bindreiter, Oxford University Press, 2019, p.xxv-xxvi.與自然法學、實證主義法學都不同，現實主義的羅斯則主張，科學的有效性概念包括兩個要素：一個是實際發生效果的規則，這可以通過外部觀察加以確定；另一個是該規則被體驗為具有社會約束力（socially binding）。〔50〕See Alf Ross, On Law and Justice, translated by Uta Bindreiter, Oxford University Press, 2019, p.23.

更多學說不必一一列舉即可窺知，正如芒澤所言，有效性主題絕對沒有蓋棺定論。〔51〕See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff, 1972, p.2.或許，此處所列學者觀點只是在爭論“有效性”的來源或依據，而對“有效性”必然意味著強制約束力、從而可以實現在眾多規范之中識別“法規范”的功能，看上去沒有爭議。其實不然，芒澤就曾經指出，凱爾森賦予“有效的”（valid）和“有效性”（validity）以“約束力”的意義，還是太過狹窄了。〔52〕See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff, 1972, p.23.只是，當他給出“有效性”意味著具有法律上的力量或適當性（legal strength or adequacy）的主張時，這里的“法律上”仍然更多是硬法意義上的。〔53〕See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff, 1972, p.38.

最后，軟法內含的“應當遵守或適用”之“有效性”，不是一個同“強制力量”聯結的規范性、約束性，而是一個與“社會認同”〔54〕本文此處所用的“社會”，包括國內社會和國際社會，是指規模大小不等、組織松緊程度不等的以某種或某些紐帶聯系起來的共同體（community）。結盟的規范性、約束性。人們遵守一個硬法上的“應當作為或不作為”的規范，并不都是因為附著在該規范上的違反者會被強制承擔的不利后果以及對這種不利后果的畏懼，也有因為對該規范的內容予以充分認同的。這種認同很可能不是單個或少量個體的認同，而是較為普遍存在于社會之中的。于他們而言，這些基本無需訴諸外部強制力量的規范，同樣具備“有效性”。

另一方面，從包括法規范在內的一切社會規范的“應當”要求，對人類行為產生規范性、約束性的現實看，有的是以威脅為后盾的，有的則是以認同為支撐的。不同的是，傳統意義法規范即硬法規范，雖然也希望受約束對象予以認同，但不單單依賴或者最終意義上不依賴他們的合作、服從；而硬法規范以外的其他社會規范，則既希望受約束對象的認同，又只能依賴他們在認同基礎上的合作、服從，而不能施以強迫。然而，正是“因自己認同而自發約束自我”和“因社會認同而自發約束自我”的力量是現實存在的，所以，軟法的“有效性”概念并不是多余的。如果硬法“有效性”對應的是源于使用或威脅使用強制措施的約束力量（binding force that derives from using or threatening to use coercive measures），那么軟法“有效性”對應的是源于說服和認同的約束力量（binding power that derives from persuasion and recognition）。前文提及羅豪才教授所言“法既有硬拘束力，也有軟拘束力”，應該從此意義上予以理解。而在這一點上，軟法規范與道德、習俗等有相通之處，它們之間的不同是在別的方面，因非本文主題，不予展述。

五、軟法有效性的條件

傳統法理學對“有效性”的探求還有一個旨趣就是“確定某一特定行為規則是否具備一條應得到遵守與實施的法律規則的資格條件”。〔55〕［美］E?博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第341頁。換言之，稱一個行為規則是法律上有效的，就是指該規則獲得了屬于一個法律體系中法律規則的資格，也就具備了應當得到遵守與實施的強制約束力。至于具備哪些條件才能獲得這個資格的問題，就取決于一個法律體系在該規則以外的其他地方所確立的標準。無論是凱爾森的“有效性鏈條+基礎規范”，哈特的“承認規則”，還是羅斯的“被體驗為具有社會約束力的規則”，或者芒澤的“更小范圍的規則”（rules of smaller scope），〔56〕See Stephen Munzer, Legal Validity, Martinus Nijhoff, 1972, pp. 3-4. 芒澤認為凱爾森的基礎規范和哈特的承認規則都是不存在的。都是試圖努力給出法律規范或規則有效性的出處及最終出處。

軟法與硬法不同。稱一個軟法性質的行為規則為有效，是指其產生了應當得到遵守與實施的說服約束力，其不會通過強制來實施。所以，在理論上和實踐中，都不像對待硬法那樣，要求軟法規則具有嚴格的有效性條件。但這絕不意味著任何一個軟法規則不用具備任何條件就可以被認為是“有效的”，是有說服約束力的。這又涉及對“軟法”如何定義這一迄今為止并未完全停止爭議的問題。

在傳統法理學中，法的定義與法的有效性經常是纏繞在一起的，盡管二者并非一回事。法的概念只決定什么是法律，為理解一個規范是法律劃出標準。法的有效性則是將法律規范整合進一個意義體系（a system of meaning）之中。法的概念和法的有效性雖然彼此獨立，各有獨特意義，但它們都是法具備約束力的條件。一個規范在法律上有約束力，第一它必須是法，第二它必須在法律上是有效的。〔57〕See Stephan Kirste, “Concept and Validity of Law”, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste & Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing, 2018, p.48.同樣，軟法的概念也與軟法的有效性密切關聯。本文無意在各種軟法定義中間再添一筆，故在此提出對軟法基本要素和屬性的認識，以代定義之功能，而后從中挖掘軟法的有效性條件。

第一，軟法與硬法一樣，也是一種意志行為，表達的意義也是其所指對象“應當〔58〕為論述簡便起見，借鑒凱爾森，此處的“應當”含狹義的“應當”以及“可以”“能夠”。作為或不作為”。第二，軟法與硬法一樣，也是具有普遍適用性，而不是針對特定、具體對象的單個行為指導。第三，與硬法不同，軟法的“應當”并不輔助以制裁裝置——違反規則的不利后果的設定以及實施。〔59〕在此意義上，政府和政府以外的其他組織制定的不屬于“正式法律淵源”的行為規則，并不都是軟法。這些行為規則若確實對違反規則設定不利后果，且有相應的組織機制和程序機制強制實施該不利后果，而該實施引起的“是否可以強制”的爭議，又能在執法機構尤其是法院那里獲得肯定的答案——肯定的依據通常是該行為規則的“有效性”得到國家法認可，那么，這樣的行為規則就不是軟法，是屬于廣義的硬法體系中的一部分。必須進一步明確和澄清的是，軟法不是與國家法對立的，并非國家法以外的行為規則都是軟法。第四，軟法是在一定范圍內發生實效的，即軟法常規定義所指的具有事實上的效果。硬法可以不發生實效就存在，但一個沒有強制約束力的行為規則若連實效也沒有，就根本配不上“軟法”稱謂。第五，軟法的創設主體和程序并沒有嚴格限制，政府和非政府的具有聯合自治性質的政治、經濟、社會組織等皆可創設軟法，甚至個人、單個公司或組織也可為涉及其利益或完全與其沒有利益關聯的一類經濟或社會行為創設軟法，軟法之“體現公共意志”〔60〕羅豪才教授、宋功德教授認為，無論硬法還是軟法都以“體現公共意志”為構成元素。參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第202頁。并不在于形式上的制定主體，而在于其實質上已經普遍發生實效。第六，與道德、習俗等規范不同，軟法是訴諸文字的、成文的，主要內容是不直接有關道德的，也不是經歷較長歷史沉淀的。第七，軟法不僅不與硬法或硬法原則、精神相抵觸，而且，其提供的行為模式很有可能是符合一定范圍內社會對值得的、更好的“公共善”（public good）的認知與期待的。軟法與硬法一樣，也會出現制定不善的問題，但是通常情況下，其給出的行為模式是值得的、符合更好的“公共善”的。這是其喚起社會認同的基礎，也是其收獲實效的主要原因所在。只是，因為試驗的需要、調適的需要、靈活更新的需要或者硬法制定程序煩瑣拖沓等不同的原因，行為模式并未轉變為硬法上的強制要求。

如果對應傳統法理學關于法的有效性條件或標準的觀點，那么，在以上這些要素和屬性之中，唯有最后一點可以作為軟法有效性條件或標準。硬法有效性條件主要是滿足一個法律體系關于法的制定主體、權限、程序等的標準或條件，實證主義法學和自然法學這兩大學派的主要分歧是這些標準或條件——尤其是最終意義上的——是在實在法秩序之中，還是在超越實在法秩序的理性或正義觀之中。

由于軟法的制定主體、權限、程序等無需也沒有嚴格的標準或條件，所以，軟法有效性的條件就是兩個。第一，不與硬法或硬法原則、精神相抵觸。在軟硬法混合治理體系中，軟法在總體上仍然是從屬的、輔助的，不能與硬法發生直接而激烈的沖突，避免造成法秩序的混亂。第二，符合一定范圍內社會對值得的、更好的“公共善”的認知與期待。很顯然，相比較實證主義法學視野中——尤其是凱爾森的——法的有效性條件而言，軟法有效性的第二個條件是進行實質評判的，是將軟法的規范性落在對可能的、更好的“公共善”的認同，也是在品性上類似自然法的條件，是更多模糊性的、不確定性的。然而，唯有如此，軟法的有效性才不至于淪為無根之木、無源之水，軟法的說服約束力才會產生。當然，這種有效性條件滿足與否的判斷是棘手的，更多不確定的，也更容易產生分歧。不過，凱爾森的法律有效性理論其實是提供了一種法律論理的技術，可以吊詭地“幫助一個大的共同體通過避開（bypassing）關心正義和其他與正義相伴事項的方法來促進正義”，從而“在法律框架內編織人與人之間的正義關系”。〔61〕Maris K?pcke, Legal Validity: The Fabric of Justice, Hart Publishing, 2019, p.3.既然如此，考慮到“軟法不像硬法那樣容易在法律辯論中得到使用”〔62〕Jaap Hage, “What is Legal Validiy: Lessons from Soft Law”, in Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste & Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law, Springer International Publishing, 2018, p.39.，那么，軟法有效性條件的模糊性、不確定性以及軟法的說服約束力本身的不確定性，也就是可以接受的了。只是，需要滿足這兩個條件，才是軟法在應然世界具有“有效性”、具有通過說服產生自我約束力的前提。

六、軟法說服力及其強弱

如上所述，軟法若不抵觸硬法或硬法原則、精神，又大致上符合一定范圍內社會對更好的“公共善”的認知和期待，就具有了“有效性”，就會對應地產生說服的約束力。實踐中，達成說服的方式和途徑就是商談溝通，〔63〕參見沈巋：《軟法概念正當性之新辨》，載《法商研究》2014年第1期，第13-21頁。而達成說服所調動的情感則是多種多樣的，認可、服從權威、擔心、羞恥、快樂、意外、同情等，〔64〕See Alexandre Flückiger, “Why Do We Obey Soft Law?”, in Stéphan Nahrath & Frédéric Varone éds., Rediscovering Public Law and Public Administration in Comparative Policy Analysis: A Tribute to Perter Knoepfel, Presses polytechniques romandes/Haupt,2009, pp.49-57. 對亞歷山大?弗呂克格爾觀點的簡要介紹，參見沈巋：《軟法概念正當性之新辨》，載《法商研究》2014年第1期，第15頁。都可以導致軟法的所指對象被說服去遵守和適用軟法。在這一點上，軟法的說服約束力與硬法的強制約束力有著本質的不同。

正因為如此，軟法是不應該成為行政人員或法官處理事件、裁斷糾紛的直接而唯一的依據。反之，如果一個規則成為這樣的依據，其就不屬于軟法系列，而應歸于硬法范疇，因為它已經被視為在法律上有效，即在法律上有強制約束力。例如，《老年人權益保障法》第18條第2款規定，“與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人”。由于在該法中并沒有為其配套強制實施的法律后果，也由于其較多反映道德倫理內容，故曾經被視為典型軟法。〔65〕參見沈巋：《分散和團結：軟法參與社會治理的效用向度》，載《現代法治研究》2016年第1期，第31頁。但是，當一些老人將子女告上法庭，以此條款為據要求子女擔負“常回家看看”的義務，許多法院認可該訴求，并以該條款為依據在裁判中確定具體的探望老人義務。〔66〕例如，參見北京市第一中級人民法院（2020）京01民終5749號民事判決書；廣州市中級人民法院（2020）粵01民終15436號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2019）滬02民終3269號民事判決書等。《老年人權益保障法》總體上是一部硬法，這也是法官能較為容易地在具體案件中讓該條款缺位的制裁后果得以確立的原因。至于為什么法院/法官較為普遍地引用一個規則作為裁判案件直接而唯一的依據就可以使該規則在法律上有效、在法律上有約束力、成為硬法，這就涉及上文提及且學說眾多的“有效性”最終根源的問題。以哈特的承認規則或羅斯的被體驗為具有社會約束力的規則觀之，都是可以獲得解釋的。這也就是為什么針對本文第一部分提及的“孫喬案”，法院將一個名稱含有“指南”字樣的行政文件直接作為裁判民事糾紛、厘定雙方當事人權利義務的依據，筆者認為這就是簡單地將其作為硬法對待了，形成一種名義軟法、實質硬法的現象。〔67〕參見沈巋：《軟硬法混合治理的規范化進路》，載《法學》2021年第3期，第73-74頁。

當然，這并不意味著一條規則一旦在行政決定或裁判文書中出現，就一定是硬法。由于軟法具有說服的約束力，當行政決定或裁判文書引用軟法，但并不以它為作出決定或裁判的直接而唯一的依據，而是在論理中，以它對一個既有的硬法規則進行支持性或“補強”說明時，該規則仍然屬于軟法性質，而并不因此轉變為硬法。在本文第一部分提及的“定安城東案”中，最高人民法院的完整論理是：

縣政府在作出被訴112號通知之前，未聽取當事人的陳述和申辯意見，事后通知城東公司和定安支行舉行聽證，違反“先聽取意見后作決定”的基本程序規則。國務院國發［2004］10號《全面推進依法行政實施綱要》明確要求，行政機關實施行政管理要“程序正當”，“除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。”縣政府作出112號通知前，未聽取當事人意見，違反正當程序原則。

筆者并不能妄自揣測最高人民法院在此是不是有意這么安排論述，但從效果上看，最高人民法院首先明確的是“先聽取意見后作決定”的基本程序規則，而后“祭出”被視為軟法的《依法行政綱要》作補充性論證。如此論理自然可以有兩種解釋：一種是“先聽取意見后作決定”的基本程序規則直接來自《依法行政綱要》；另一種是“先聽取意見后作決定”是一個普遍認可的基本程序規則，屬于正當程序的要求，〔68〕在《依法行政綱要》頒布之前，“先聽取意見后作決定”就已經被法院認為是正當程序原則的要求。參見指導案例38號田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案，北京市第一中級人民法院（1999）行終字第73號行政判決書。可見，該程序規則并不直接來自《依法行政綱要》。《依法行政綱要》也體現了這一點，可以更有力地支持該程序規則。由于《依法行政綱要》不是國務院制定的行政法規，不屬于硬法范疇，若直接以此為據推演出基本程序規則，容易引起有效性、合法性質疑，有違法律解釋中“合法性解釋”要求〔69〕關于合法性解釋原則，參見陳金釗：《法律解釋規則及其運用研究（中）——法律解釋規則及其分類》，載《政法論叢》2013年第4期，第72-74頁。，因此，相較而言，第二種解釋更可取。〔70〕饒有趣味的是，筆者在“北大法寶?司法案例”數據庫中，以全文含有“先聽取意見后作決定”表述的方式進行檢索，在檢索出的含有完全一致表述且判決認定行政機關因此存在程序違法的裁判，皆在最高人民法院的“定安城東案”之后。檢索日期為：2021年10月10日。

軟法通過商談溝通，寄望于說服所指對象，使其產生自我約束性。由于不能通過強制，因此，軟法的說服力不僅存在“有”和“無”之分，也存在“強”和“弱”之分。“強說服力”在實效中的體現就是軟法能得到較大范圍的更多受眾之認同，從而獲得較為廣泛的、持續且前后一致的遵守或適用。“弱說服力”在實效中則是指軟法得到的認同有限，受眾遵守或適用的也少，或者遵守或適用不能形成持續性、前后一致性。決定軟法說服力強弱的因素可能很多，但主要是軟法制定者的權威性、軟法提出的更好“公共善”的認可程度以及軟法制定過程的協商性、溝通性。

首先，軟法制定者的權威性。如前所述，軟法因不產生強制約束力，故對其制定主體并無嚴格的資格限制。甚至是個人，都可以制定某個領域、某個行業或職業或某個事項上的規則，只要該規則有效，即有可能在實效中獲得廣泛的遵守或適用，而成為一定范圍內的軟法。只是，說服要發揮其力量，說服者的權威性是相當重要的一個影響因子。〔71〕See Kevin Dutton, “The Power to Persuade”, 21 Scientific American Mind 24, 31 （2010）.盡管權威（authority）本身的行使并不需要通過說服和理性論辯，也不需要通過壓力或強制力，因為權威的本義就內含“在道義上應當服從”的意義，〔72〕See Andrew Heywood, Political Theory: An Introduction （3rd ed.）, Palgrave MacMillan, 2004, pp.130-131.但是，一個有權威或有更高權威的人或實體，較之一個沒有權威或權威較低的人或實體，顯然在說服過程中對被說服對象有著不同的影響力。國務院制定的軟法與地方政府防疫指揮部制定的軟法，阿里巴巴倡議的電商領域通行軟法與一個名不見經傳的平臺倡議的電商領域通行軟法，相比其權威性和說服力的強弱，大致是高下立判的。至于權威的來源，按馬克斯?韋伯（Max Webber）對統治權威的分類，可以理解包括傳統、魅力和法-理等，〔73〕See Andrew Heywood, Political Theory: An Introduction （3rd ed.）, Palgrave MacMillan, 2004, pp.133-136.因與本文主題沒有直接相關性，不予展開討論。

其次，更好“公共善”的認可程度。軟法與硬法一樣，都是試圖給出行為規范，尤其是新的行為規范，以調整人與人、人與環境的關系，從而實現個人、企業、其他組織與公共更優良的生活、生產或服務。因此，軟法說服力的強弱也與其所欲實現的“公共善”在多大程度上為相當范圍內的所指對象認可相關。這也符合說服的一般原理。因為，當我們說“甲說服了乙”的時候，我們可能會問是“怎么”說服的。而這個問題期待的是揭開被說服者是被什么事實、理由或論據說服的。稱一項說服是理性的，主要有兩個條件：一是說服的動力在于事實、理由或論辯；二是這些事實、理由或論辯是切中肯綮的（to the point）。〔74〕See J. N. Garver, “On the Rationality of Persuading”, 69 Mind 163, 168, 170 （1960）.因此，軟法的“公共善”目標基于何種事實、理由或論據，具有何種可欲性和可得性，是決定其說服力強弱的重要因素之一。

最后，軟法制定過程的協商性、溝通性。軟法的創設既然是為實現新的“公共善”、提供新的行為規范，就必須考慮對所指對象的利益的可能影響，就必須通過更多的協商溝通以最大程度上確保各方利益在新的規范中得到體現或平衡。如此，軟法提出的更好“公共善”的目標和實現目標的路徑、方案、手段等，才會更大概率地獲得共識。即便程序上的充分協商溝通，并不必然帶來實體上的共識，但前者本身就具有獨立的價值和號召意義。對于正在慎議中的問題，只要有一個良好的程序適用其上，就可以稱這項說服活動是理性的。〔75〕See J. N. Garver, “On the Rationality of Persuading”, 69 Mind 163, 171 （1960）.因此，軟法制定過程的協商性溝通性愈充分，其說服力即愈強。

七、結語：在反思中前行

關于軟法的有效性/效力問題，國內以往研究既有開創性價值，〔76〕具有開創研究意義的著述，參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第172-201頁，第309-313頁；江必新：《論軟法效力——兼論法律效力之本源》，載《中外法學》2011年第6期，第1163-1170頁。也仍然遺留不少難題有待深入探索，其中一些已發表觀點易引發爭議。在學術上，這實屬正常現象。在域外，這一主題上的研究顯然比國內更加豐富。〔77〕較為集中的體現，See Pauline Westerman, Jaap Hage, Stephan Kirste & Anne Ruth Mackor eds., Legal Validity and Soft Law,Springer International Publishing, 2018.就如同傳統法理學關于法效力/有效性的理論和爭論從未停止過前行的步伐，軟法研究者也不應該因為自身意見分歧或來自傳統法學觀念反對意見甚重，就陷入思考和寫作的怠惰。本文嘗試將筆者近些年的思考進行整理，以期回應來自學界同仁如高家偉教授的敦促和張力教授的詢疑——筆者認定他們是具有普遍代表性的，也是對自己以往模糊認識的反思、矯正和提升。然而，本文也只是在羅豪才教授、宋功德教授隱含的觀念基礎上提出略有不同但更鮮明的主張和論證，在該主題上試著又往前邁了一小步。這一小步是否存在錯謬，其價值和意義有多大，自留待學界評判。只是希望，該主題及軟法其他主題的智識，在眾同仁的共同努力之下，得到更多的積累與擴增。