控制論視域下的粉絲侵權行為歸責問題初探

胡夢云，黃何婷

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

粉絲以愛之名，為自己的偶像利益而作為，其行為如果侵害他人權益，侵權后果由行為人承擔還是獲利者承擔？粉絲為了維護自己的偶像而攻擊他人、控制網絡言論、沖擊榜單等，常常會侵害他人權益，但是由于歸責困境導致追責困難重重。基于上述背景，筆者嘗試就粉絲侵權行為的歸責問題做一探討。

一、粉絲侵權行為的歸責困境

歸責，亦稱法律責任歸結，是指在行為人因其行為或者物件致他人損害的事實發生以后，應依何種根據使之負責，此種根據體現了法律的價值判斷。網絡有聚沙成塔的聚合效應，粉絲們基于聚合效應的傷害行為可能導致加害人難以預估的傷害后果。依據現有法律規定，對粉絲行為的歸責有相當的難度。

(一)粉絲侵權行為歸責的法律障礙

1.粉絲行為的具體責任主體難以確定。粉絲基于網絡形成非核心組織化運作，通常沒有固定的成員和核心領導。粉絲行為的目的是維護自己偶像的利益，包括支持和維護偶像的市場形象和市場價值。在偶像的市場形象維護上，粉絲通過對偶像正面的人設形象支持(通常表現為對偶像的言行解讀和傳播)和負面的形象傳播控制(即所謂的反黑和控評)來實現；在偶像的市場價值支持上，粉絲通過購買偶像的作品(或者表演、音像制品等)和代言產品來實現。這種粉絲行為一般規則構成粉絲相互認同的基礎。

粉絲群體是基于網絡形成的情感組織，網絡的虛擬性和粉絲情感的不穩定性特征導致粉絲組織的虛化：粉絲組織的成員自愿加入、隨意退出，粉絲組織職能處于非核心控制的狀態，猶如一個特定的力場，粉絲在網絡形成的組織框架下行事，受到約定俗成的粉絲行為規則的約束，形成對外交往的合力。但是粉絲群體中沒有具體的責任人，無法依據現有法律規定追究群體行為的法律后果。

2.粉絲行為的主觀過錯難以確定。在粉絲經濟時代，“為愛發電”被市場邏輯強化為粉絲行為的基本規范，構成粉絲作為市場交易元素的底層邏輯。粉絲圍繞偶像的意識由粉絲這一群體的主觀心理狀態決定。一個人之所以成為粉絲，源于其心理上對偶像的依賴和行為上對偶像的模仿。偶像是粉絲的依戀對象，偶像崇拜這種心智的不成熟是人類自然成長的一般階段，因此粉絲對偶像的愛以及“為愛發電”行為沒有主觀上的過錯。

粉絲容易招致侵權討論的行為主要包括：為了維護偶像的市場形象而對他人正常評價性表達的阻斷(如控評)、對市場正常交易秩序的破壞(如打榜)，以及對涉及偶像和其他明星的作品內容非理性市場評價(如拉踩職黑)等。粉絲行為兼具表達自由與偶像商業利益驅動的雙重性，其行為的主觀過錯判斷受此雙重性影響：如果社會將粉絲非理性表達視為社會個體思想言論自由的組成部分，則在其主觀過錯的判斷上更為寬松；但是如果將粉絲行為視為明星市場行為的組成部分，則作為市場競爭行為在主觀過錯的判斷上更為嚴格。

3.粉絲行為與傷害后果之間的因果關系難以有效確定。首先，是否具有傷害后果難以判定。無論是正面的宣傳還是負面的宣傳都可能給偶像帶來更多的社會關注度，而這種關注度恰恰是偶像流量來源的基礎。粉絲對其他人的拉踩行為可能會導致被拉踩者的市場價值下降，也可能導致被拉踩者的市場價值上升。因此，在粉絲行為后果判斷中，一個爭議點是粉絲行為有利有弊時如何判定其傷害后果？很多粉絲行為可能對拉踩對象造成了情感上的不適甚至傷害，但是，在客觀上提升了該對象的市場認知度、辨識度，從而使得該對象獲得了更多的市場關注，而這種市場關注又給被關注者帶來市場經濟利益。

其次，傷害后果與粉絲行為之間的因果關系難以確定。粉絲行為在市場競爭環境下的互動性很強。在粉絲維護自己偶像的行為中，與偶像有直接競爭關系或者市場合作關系的其他偶像受其行為影響很大，譬如選秀節目中的競爭對手、影視節目中的其他角色扮演者(節目參與者)等。在多偶像共同參與的各種項目(節目)中，粉絲的表現會成為偶像市場價值的評估標準，粉絲為了幫助偶像吸引市場關注會作出比較宣傳，包括對其他偶像的拉踩行為。而社會通常認為作為市場競爭者，不能由于競爭失利受損而追責，因為不能將正常市場競爭的失利作為承擔侵權責任依據的傷害后果。

(二)粉絲侵權行為適用現有替代責任的邏輯缺陷

即便是確定了粉絲行為構成侵權，僅僅將責任歸置于粉絲也無法有效實現阻斷侵權的目的。傳統法律責任設計源于理性人的假定：個人基于理性的思考為自己的利益行事，且其行為后果在其預期內，因此個人需為自己的行為后果承擔責任。這種基于理性人的假定在粉絲行為上難以落實。一方面，粉絲本就是情緒化、非理性的產物，他們的行為受情感驅動，不為自己的利益行事。在粉絲侵權行為中，被侵權人是受害者，但行為的獲益者常常是被粉絲擁戴的偶像明星及其所屬公司，還有因為相關事件獲得流量的平臺。另一方面，粉絲個體行為產生的后果不嚴重，但是由于網絡的聚合效應導致微小的個體行為聚合在一起產生了嚴重的后果。如果以行為與后果之間的因果關系歸責，眾多的責任者和每份責任的微小會使得責任追究成本高昂，而個體責任的微不足道會導致責任的威懾功能虛化。在此現實下，僅由粉絲承擔侵權責任顯然對被侵權人不公平。那么，是否可以認定特定主體如偶像對粉絲行為承擔替代責任呢？

1.現有侵權歸責制度對替代責任的設計。在現有侵權歸責體系中，侵權責任可以區分為一般侵權責任和特殊侵權責任。在一般侵權責任設置中，行為人只需對自己的過錯行為承擔法律責任，行為人自身即為責任人，對非由行為人造成之風險無注意義務。而特殊侵權責任是指當事人基于與自己有關的行為、事件或其他特別原因導致他人利益受損，依照《民法典》的特別責任條款或者民事特別法的規定而應負的民事責任。根據法律規定，在一定條件下，某一特定法律關系的存在或出現，可能成為使某人對非因自己行為所致損害后果承擔侵權責任的基礎。在這種情況中，責任人的行為與損害后果之間沒有直接的因果關系，責任人對損害后果的發生也不存在具體的過錯，但仍然要依據法律的規定承擔侵權責任，這就是所謂的替代責任。

每個人為自己的不法行為或者過錯行為所引起的損害承擔責任，有著顯而易見的法理基礎，而對他人的行為承擔責任只是一個例外，需要一個正當理由。在現有侵權制度體系下，該理由主要有以下三點：第一，責任人因為他人的行為獲得了利益，責任人承擔利益所對應的風險，這是“利益之所在，風險之所在”的固有含義。第二，責任人與行為人之間存在某種特殊關系。在替代責任中，行為主體與責任主體相分離，責任人基于其與實際加害人之間存在的特定法律關系，為行為人的侵權行為承擔法律責任。第三，保護弱者的價值考量。所謂能力越大，影響越大，責任越大。替代責任的典型是公司為其員工在工作中的侵權行為承擔責任。作為用人者的公司比侵權員工更有能力承擔責任，因為它們能夠將賠償成本轉移到產品或者服務中去。

2.現有替代責任適用于粉絲行為侵權責任的邏輯缺陷。在目前將侵權責任歸置于粉絲有困難的狀況下，社會上有聲音認為應當由粉絲行為的獲益者——偶像來替代粉絲承擔侵權責任。但是當把利益歸責運用到調整粉絲行為的侵權歸責時，依據現有替代責任在邏輯上有兩個地方難以自洽：一是粉絲侵權行為可能會導致其臆想中的獲益者(主要是偶像)受損；二是粉絲臆想中的獲益者沒有拒絕或者接受粉絲行為的選擇權。在公司與員工的關系中，公司在雇用關系中處于主導地位，可以自由挑選自己的員工，雇主責任是責任人主動選擇的一個結果。但在粉絲和偶像關系中，粉絲能夠選擇偶像，偶像無權選擇粉絲。根據權利義務一致原則，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務，當偶像沒有拒絕或者接受粉絲的選擇權時，自然也沒有為粉絲行為承擔責任的義務。

傳統侵權歸責制度無法實現對粉絲行為的有效規制，而偶像和網絡平臺基于粉絲行為獲利卻不對粉絲行為承擔責任的狀況引發輿論爭議。但是僅由社會輿論強加的社會責任具有不穩定性，難以真正解決問題。歸根結底，還是要解釋清楚粉絲與偶像及其所屬公司以及網絡平臺之間的法律關系，從而厘清他們各自的法律責任。

二、基于控制論的粉絲行為控制者歸責合理性分析

網絡粉絲社區的集體活動容易陷入無意識的狂歡，忘記現實而把虛擬當作現實，造成現實和虛擬的錯位，甚至可能導致社會秩序的混亂，影響現實社會關系的穩定。個體粉絲對他人行為的評價一般屬于表達自由的范疇，即便是錯誤的，影響不大，也很容易在公開的辯論中被矯正。如果因為錯誤的信息發布導致他人權益被損害，也容易在既有的法律制度體系下追究責任。

在網絡支持下，越來越多的粉絲基于相同的偶像認同基礎匯聚形成組織形態，主要體現為以偶像后援會為代表的粉絲群體。粉絲群體為了支持其偶像，有現場支持、視頻制作、打榜反黑等具體的粉絲分工合作，這種分工合作推動粉絲行為的組織化；粉絲行為的組織化又引導粉絲的心理和意識，規范粉絲的行為內容和邊界，強化了粉絲行為的系統性、統一性，使得粉絲對自己的行為控制力削弱，受系統環境的影響大幅增加。這種組織化在我國現有法律框架下未被認定為受法律調整和規束的組織，卻受到偶像所屬公司的關注甚至有意識引導。因粉絲主動與偶像“共生共榮”的特殊性，即使偶像與粉絲不存在需要互負義務的法律基礎，粉絲群體性組織打著擁護偶像的名號進行活動，無論主觀意圖善惡、客觀結果好壞，這種特殊聯系意味著偶像對粉絲行為造成的后果難以置身事外。粉絲的信息發布與流量聚集是網絡平臺據以獲利的來源之一，因此對于基于網絡的粉絲組織及其行為，網絡平臺也不能置身事外。

如果將粉絲群體、偶像及其公司以及網絡平臺視為一個商業系統，分析在該系統中各自的地位和責任，并基于此討論系統的控制者所應當承擔的系統對外的責任，或可提供一種新的侵權歸責路徑。

(一)控制論：控制者成為侵權責任承擔者的理論基礎

“控制論”由美國科學家羅伯特·維納于1948年在《控制論》中提出。他關于控制的討論主要著眼于系統中傳導機制的反饋作用，即“當我們希望按照一個給定的式樣來運動的時候，給定的式樣和實際完成的運動之間的差異，被用作新的輸入來調節這個運動，使之更接近于給定的式樣”。作為系統科學的組成學科，控制論是應對信息社會的新型理論，是在系統論基礎上展開的。維納指出，“信息和通信作為組織化機制不但對于個體是重要的而且對于集體也是重要的”。“社會系統是一個像個體那樣的組織，它是由一個通信系統聯接在一起的，它也有它的動力學，其中具有反饋性質的循環過程起著重要的作用”。

控制就是根據系統結構和要求對信息加工、變換和利用。維納認為,“任何組織之所以能夠保持自身的內在穩定性，是由于它具有取得、使用、保持和傳遞信息的方法”。據此觀點，基于網絡而形成的粉絲組織雖然沒有核心領導人和具體組織者，但是在圍繞共同的偶像這一目標下，粉絲與偶像明星及其經紀公司與網絡平臺等構成了圍繞偶像明星展開的一個市場系統，其中粉絲群體的主要呈現是粉絲后援團。在這個系統中，明星偶像配合公司需要在特定網絡平臺發布能夠攪動粉絲市場的信息，粉絲主要通過統一的網絡取得、使用、保持和傳遞相關信息，從而維持了粉絲群體自身的內在穩定性。在粉絲群體的維系方面，控制者主要是作為信息源的偶像及其公司，以及作為信息傳播支持的網絡平臺(圖1)。

基于控制論，在上述系統運行中，當有人權利受損、有人據此獲得利益，為了有效制止侵權行為，可以要求有能力控制這種侵權行為產生的直接獲利主體承擔一定的控制義務，對不按照要求承擔控制義務的系統控制者課以相應法律處罰，既有法理上的正當性，也能夠節省法律運行的成本。

(二)在粉絲與偶像及網絡平臺的關系處理中控制論的現實合理性

在民法體系下，秉承權利義務相一致的原則，要求系統控制者承擔控制責任的前提是控制者享有相應的權利。控制者義務設定是基于功利主義的考量，通過控制者義務設定，降低社會規范成本。這種控制者通常都是和獲利者相關聯，而偶像及網絡平臺作為廣義粉絲行為的獲利者，從利益歸因上來說，要求他們承擔控制者義務具有正當性。通過法律為偶像等有巨大影響力的群體增加類似平臺監管者的控制義務，能及時止損，防止發生大規模群體性情緒事件演化發展為“網絡暴力”。同時，也需要保障這種控制義務不會變成偶像及網絡平臺沉重的枷鎖，正如維納在《控制論》中所說的“一個過度的反饋妨礙有組織的活動的嚴重程度，似乎和一個不足的反饋所造成的一樣”。

圖1 圍繞偶像展開的市場系統

1．從心理學來看，粉絲對偶像有心理上的依戀和服從態度，使得偶像能夠以一己之力來影響大多數粉絲的態度和行為。偶像的影響力使其變成粉絲群體的“意見領袖”，有能力也更方便對粉絲行為進行引導。青少年的偶像崇拜行為在14～16歲達到頂峰。未成年人正處于價值觀念的初步形成階段，在這一時期極易受到影響，在與自己偶像的深度綁定中喪失部分自我意識，亦即群體催眠，指人們沉醉于從過度興奮的人群中迸發出來的神秘力量，逐步進入易受暗示影響的狀態，類似那種由藥或催眠術引發的狀態，別人說什么，就相信什么，別人要他們做什么，就做什么。在“偶像光環”下，偶像引導正能量的發聲對其粉絲群體可以達到“四兩撥千斤”的效果，這也是作為公眾人物應當承擔的社會責任。除了“意見領袖”的特殊身份，幾乎所有偶像都有粉絲治理系統，這也為偶像控制粉絲行為提供了落實基礎。如果偶像及其公司能夠做好與相關粉絲群體的對接工作，可以防止粉絲因偶像或者以偶像名義產生群體性情緒，將蝴蝶效應的影響降低到最小，從而控制粉絲行為的外部傷害。

2．從經濟利益關系來看，粉絲是偶像及其所屬公司以及網絡平臺利益實現的基礎。在娛樂產業中，粉絲、偶像和資本密不可分，隨著市場對明星價值的開發，粉絲的消費能力成為估量明星影響力的一個重要依據。商業資本看重偶像背后巨大的粉絲經濟價值，出資打造具有商業價值的偶像，偶像則淪為取悅和迎合大眾消費的工具，粉絲則是商業利潤的最終買單者。粉絲與偶像之間的關系也在商業資本的操控下，不再是簡單的喜愛與崇拜的關系，而是形成一種基于情感交易市場的服務提供與消費的關系。網絡平臺則利用粉絲行為實現流量增長，并基于流量進行利益變現。在“偶像—資本—粉絲”三方博弈中，資本處于整個市場的核心主導地位，偶像占據相對優勢，粉絲群體則始終處于市場的末端，最終形成了“資本裹挾、流量為王、粉絲打錢”的畸形局面。

3．從現實組織架構來看，粉絲組織與偶像及其公司有千絲萬縷的聯系。粉絲后援會與偶像的高親密性，以及資本對粉絲流量的有意整合，粉絲行為與偶像官方行為的界限越發模糊，主要體現在對粉絲行為的直接控制和間接控制。大部分粉絲后援會背后都有經紀公司的影子在，如微博對于明星官方粉絲團的認證規則中，就需要偶像經紀公司的營業執照和偶像賬號的私信確認等材料。也就是說官方后援會必須得到經紀公司乃至偶像的認可。這也意味著偶像對官方后援會具有直接控制權。同時，偶像平時的言行舉止，如通過網絡平臺發出的聲明和參與節目錄制時的表現都將間接控制粉絲行為，引導粉絲圈輿論走向。

三、粉絲行為歸責的制度完善

法律是社會的產物，近年來《中華人民共和國廣告法》第三十八條及第五十六條對于廣告代言人的要求，《互聯網群組信息服務管理規定》第九條對互聯網群組的規制，都規定了關于新媒體時代偶像或其他具有影響力的個體的義務。公平正義這一古老而又永恒的法律原則要求我們在規則設計時合理權衡，不可偏頗。在制度設計中需要確保行為人、控制者以及被侵權人三方利益體的合理平衡。為了適應社會的階段性發展，可以基于考慮對規則進行適度偏移。為了促進網絡環境下娛樂行業的良好秩序的形成，建立健全網絡平臺、偶像和粉絲行為責任共同體十分重要。

粉絲行為控制者基于其獲利性和影響力承擔一定的控制義務，其應當對粉絲群體的行為進行事前引導和事中約束，以最大限度地預防粉絲群體的侵權行為，或者盡可能降低侵權行為造成的傷害范圍。在發生粉絲群體性行為時，存在兩方控制主體：一是偶像，其直接影響粉絲行為，雖然偶像并不是獨立自主的絕對意見領袖，但也與粉絲行為構成雙向互動的關系；二是網絡平臺，基于其強大的數據能力和科學算法引導匹配的技術驅動能力，可以有效控制粉絲群體間的信息交流。

(一)粉絲行為控制者承擔侵權責任的適用條件

粉絲行為控制者承擔責任需要具備一定的條件：第一，存在侵權行為并且產生了損害后果，即粉絲行為構成對于他人人身或財產方面合法權益的侵害。第二，控制者怠于行使其控制職責，未履行其應負的控制義務。第三，控制者怠于行使控制職責的行為與損害后果的出現具有因果關系。這里的因果關系是一種間接因果關系，被侵權人的損害后果是由粉絲的侵權行為直接導致的，但控制者的不作為放任了損害后果的發生或擴大了損害后果的范圍，故控制者的不作為與被侵權人的損害后果之間存在一種間接因果關系。第四，控制者存在怠于行使控制義務的主觀過錯。控制者的主觀過錯，是指控制者故意促成損害后果的發生，或者雖無積極追求損害結果出現的動機，但對損害結果的出現保持了一種消極放任的態度。控制者的主觀過錯可以從其怠于行使控制義務的外部不作為狀態中推定出來。當控制者具備上述四個條件時，就應對粉絲侵權行為向被侵權人承擔法律責任。

(二)網絡平臺承擔連帶侵權責任

網絡平臺也就是網絡服務提供者負有維護網絡生態的責任。網絡平臺基于其對信息的控制權利和控制能力，不能推卸和罔顧責任，也不能因為短期的利益而放棄自身的責任。判斷責任人的控制能力，不在于是否具有制止或限制直接侵權行為的合法權利這么簡單，而需要考察其是否具有針對用戶侵權行為的實際控制能力。一方面，網絡平臺上的各種信息浩如煙海，內容又在不斷變化、更新，要求控制能力有限的網絡服務提供者對平臺所有侵權行為承擔責任根本不可能，這樣既會妨害網絡產業的正常發展，更會嚴重損害人們的行為自由。另一方面，網絡平臺因提供網絡服務而獲益，卻不負有任何注意義務，任由他人利用其服務從事侵權行為，顯然無法有效地維護民事主體的合法權益。長此以往，也會損害信息網絡產業的健康發展。

《民法典》侵權責任編第一千一百九十五條和第一千一百九十七條就網絡服務提供者與直接從事侵權行為的網絡用戶的連帶責任作出了以下規定：(1)網絡用戶利用網絡從事侵權行為，網絡技術服務提供者接到被侵權人的通知后未及時采取必要措施的，須對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。是否采取了必要措施，應由網絡技術服務提供者負舉證責任。(2)網絡服務提供者知道或應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，不但該網絡用戶要承擔責任，而且網絡服務提供者也要承擔連帶責任。根據上述規定，如果被侵權人通知網絡平臺其上粉絲侵權之后，網絡平臺不能及時采取措施控制粉絲的侵權行為，那么需承擔連帶責任。

(三)偶像及其公司承擔補充侵權責任

偶像為粉絲行為承擔責任是因為與粉絲之間存在的身份關聯及利益關聯，但連帶侵權責任對于偶像而言過于嚴重，偶像應當承擔失于管教引導的責任。理由在于，偶像和網絡平臺雖然對粉絲行為都具有一定控制能力，但兩者控制能力的范圍、內容和程度存在很大差別。偶像對于粉絲的不當行為只能通過事前提醒、事中發聲、事后警告以及向網絡平臺舉報投訴等方式來進行控制，但不享有對于粉絲不當行為的撤回權或刪除權和對于信息的篩選權、禁止使用權等權限；而網絡平臺享有對于網絡用戶信息的刪除、屏蔽、斷開鏈接等權限。可見，網絡平臺對于網絡用戶在管理上的控制力更強，其可以更有效地預防或減損粉絲侵權行為對他人合法權益造成的侵害。相比之下，偶像對于粉絲行為的管理控制力要弱一些，事后削減粉絲侵權行為對他人侵害的手段和能力也不強。但是，如果偶像對粉絲行為有直接的教唆控制，那么偶像對粉絲行為承擔連帶責任。在確定偶像的法律責任之后，還應在進一步厘清偶像與其所在公司的關系前提下，根據現有法律規定確定他們各自的責任。

(四)免責事由：粉絲行為控制者已盡到控制義務的不再承擔責任

在偶像既無法預料事情的發生，又無法控制事態的發展，更無法決定事件的結果的狀況下，要求偶像為他人言行擔責沒有依據。在加大對極端粉絲行為處罰力度的同時，對法律法規允許范圍之內的粉絲行為應當不予干預，賦予市場自由施展的空間。網絡平臺適用“通知與移除規則”的意義也是在于維護網絡服務提供者的合理自由。

基于控制者的主、客觀條件和能力，從期待可能性的角度看，控制者法律責任的承擔應當具有明確性和有限性，在特定情形中應當予以減輕或免除。如網絡平臺對其在技術上與事實經驗上的不可預見、不可期待預防的風險損失，一般不承擔法律責任，但在與該風險形成存在實質關聯的關系時，承擔相應部分補償性的民事責任；對于不可預見的風險，最終責任為對風險作出技術上或者規則上的有效分配或制度管理，若已盡到風險披露和提示義務，且不違反法律強行規定，亦不違反公平公正原則的，一般應當免除或者部分免除其法律責任；對于可預見的風險或已暴露的風險，未盡到風險披露和提示義務，也沒有對風險作出技術上或者規則上的有效分配或制度管理的，則應當承擔相應的法律責任。

① 指粉絲為了偶像的形象和利益而無私奉獻、無條件付出地發生的各種行為。

② 這也是有些明星故意炒作緋聞以及蹭熱度的經濟邏輯。

③ 偶像明星是粉絲行為的核心影響因素。但在現實中，偶像明星不過是其所屬公司的員工，明星的偶像人設是公司的市場運營組成部分，其與所屬公司是一個權利義務和法律責任整體，法律通常將偶像明星及其所屬公司視為一個主體。

④ 參見《中華人民共和國民法典》第一千一百八十八條至第一千二百五十八條。