數字平臺壟斷勢力與反壟斷事前監管

唐要家，唐春暉

（1.浙江財經大學經濟學院，浙江 杭州 310018；2.浙江財經大學工商管理學院，浙江 杭州 310018）

隨著數字經濟的快速發展，以谷歌、臉書、亞馬遜、騰訊、阿里、美團等為代表的大型數字平臺迅速崛起并呈現出日益增強的壟斷勢力，平臺勢力成為數字經濟反壟斷關注的重點。目前，國際上關于數字平臺反壟斷政策的研究普遍認為，傳統反壟斷體制不足以有效應對數字平臺壟斷勢力及其帶來的系統性風險，迫切需要構建新的反壟斷監管體制[1-3]。國內學者王先林等[4]、孫晉[5]、唐要家[6]指出，數字平臺反壟斷需要加強事前監管。為加強數字平臺反壟斷事前監管，歐盟委員會在2021年4月發布了《人工智能法》（Artificial Intelligence Act）提案，歐盟理事會在2022年7月通過了《數字市場法》（Digital Market Act），在2022年9月將通過《數字服務法》（Digital Services Act）；我國國家市場監督管理總局在2021年10月發布了《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》；美國參議院司法委員會在2022年1月審議通過了《美國創新與選擇在線法案》（The American Innovation and Choice Online Act）。但目前對于如何構建能有效治理平臺壟斷勢力的反壟斷監管體制尚存在爭議，一種觀點主張基于數字平臺自然壟斷特征，實施與行業監管類似的反壟斷監管體制，另一種觀點反對模糊行業監管與市場監管的界限，認為反壟斷就是狹義的反壟斷事后執法。總體來看，對于是否需要構建反壟斷事前監管體制以及反壟斷事前監管的目標、對象、所要禁止的行為和監管政策等基礎性問題，尚無明確意見。因此，需要基于數字平臺壟斷獨特的形成機制和經濟社會損害來進行有針對性設計，構建適合數字經濟特點的反壟斷監管體制。

一、數據驅動的平臺壟斷勢力

（一）數據是平臺壟斷勢力形成的基礎

數字平臺壟斷勢力形成的基礎是反壟斷理論研究與政策制定所要關注的重要基礎性問題。傳統的平臺經濟學理論構建了多邊市場理論并重點關注網絡效應以解釋平臺不平衡價格結構與獨特經營策略[7-8]，但相對忽略了數字平臺商業模式中最重要的因素——數據。不同于銀行卡、雜志、報紙、電視等傳統平臺，數字平臺最主要的特征是平臺商業模式，其基本經濟屬性是實現不同側用戶群體相互作用并提供遞增價值的中介。數字平臺發揮中介作用的基礎是數據信息。數字平臺只有借助大數據信息，才能實現不同用戶群體間的最佳匹配并有效發揮網絡效應，正是大數據及其算法使得數字平臺具有更加高效的交易中介功能。

以谷歌、臉書、亞馬遜、騰訊、阿里、美團等為代表的大型數字平臺是典型的數據驅動的多邊市場商業模式。數據是關鍵要素，數字平臺通過采集和處理大數據，可以更好地了解消費者個性化需求，以最快的速度、更高的效率實現供需匹配，基于大數據挖掘和算法優化持續進行商業模式創新，通過數據商業化來獲取價值，構建更龐大的平臺產業生態，從而更好地實現共同價值創造。因此，由互聯網、大數據技術、人工智能構成的數據分析處理能力是數字平臺系統運行與價值創造的重要技術基礎。大數據及其技術支撐是數字平臺不可或缺的重要組成部分，而傳統的平臺經濟學理論顯然忽略了這一點。數據是人類經濟活動的副產品，用戶基礎好的平臺可以吸引更多交易活動，產生更大量數據，更容易實現數據開發利用的規模經濟、范圍經濟和網絡效應，從而賦予大型數字平臺獨特競爭優勢。由此可見，數據成為影響數字平臺競爭優勢的關鍵要素。

數據驅動的網絡效應會導致平臺壟斷勢力的出現。平臺采集的用戶數據越多，對數據挖掘得越深，平臺所提供服務給用戶帶來的價值越大，而這會驅動市場冒尖，使先在者獲得持續的壟斷勢力[9]。首先，大數據會強化用戶鎖定。決定大數據競爭優勢的關鍵是數據分析挖掘能力，而這取決于算法優化程度。大數據使先在者能更好地進行算法訓練，增強算法決策的精準性，從而對消費者實施個性化營銷，改善消費者體驗，強化用戶鎖定。其背后的基本機制是：良好的用戶基礎有助于產生更多的用戶數據，大數據有助于更好地訓練算法，更精準地進行算法決策，從而為消費者提供更好的產品或服務，改善消費者體驗，進而吸引更多新用戶，鎖定已有用戶，使先在者獲得更大的市場份額。其次，大數據會驅動市場冒尖。大數據采集和利用具有內在的規模經濟和網絡效應，能助力從事數據驅動型商業的先在者以非常低的成本高效地向平臺用戶提供產品或服務，大數據信息能幫助平臺快速而精準地實現供需匹配，而匹配質量的提高能增強交叉網絡效應，數據驅動的交叉網絡效應能增進平臺不同用戶群體之間的相互吸引，由此驅動冒尖市場結構的出現。再次，大數據擴張應用會促進生態壟斷勢力形成。由于數據的范圍經濟效應，數字平臺在某個市場上獲得的數據在另一個鄰近市場上也具有重要價值，數字平臺會通過并購進入鄰近市場，通過跨界經營和建立平臺生態來創造更大價值。平臺通過跨界經營一方面能實現數據的范圍經濟和對數據價值的深度挖掘，獲得更多的數據開發收益；另一方面能進入鄰近市場，使平臺企業獲得更多維的用戶數據，進行更精準的個人畫像，而不同市場互補性數據聚合所產生的協整效應能進一步提升平臺優勢地位。最后，大數據會強化先在者創新優勢。從動態看，在數據驅動型商業模式下，平臺企業間的競爭主要是數據驅動的創新競爭。大數據是創新的關鍵投入，數據的數量和質量決定了創新的成本、速度和質量。具有大數據優勢的平臺創新成本更低，成功概率更高，創新產出質量更優，會讓處于數據劣勢的競爭者面臨較高的動態市場進入壁壘，難以通過創新顛覆先在者壟斷勢力。

在數據驅動的市場中，數據驅動的壟斷勢力具有內在的正向自強化機制，具有大數據優勢的先在者會吸引更多用戶并獲得更大量數據，而更大量的數據通過不斷優化的算法和持續的創新進一步吸引更多用戶，從而獲得持續強化的市場優勢地位。競爭者在無法獲取同樣大數據的情況下，往往很難開發出能與先在者進行有效競爭的產品或服務，很難吸引足夠多的消費者，而用戶數量少又會導致數據量小，算法預測精準性和數據驅動的創新效果相對較差，即正向自強化機制較弱。新進入平臺如果不能達到一定的用戶規模門檻或數據數量門檻，將進入負向自強化循環，從而退出市場。因此，數據驅動的網絡效應往往能幫助先在者獲取長期可維持的市場壟斷勢力。

（二）平臺壟斷勢力具有多層次性

平臺壟斷勢力明顯不同于傳統反壟斷經濟學界定的市場勢力。科恩（Cohen J E）等[10]將平臺勢力界定為采用技術性協議來影響不同群體的市場聯結或限制其參與特定市場的能力。這一概念界定主要突出了平臺作為不同用戶群體實現相互作用的中介所具有的壟斷勢力，但仍不足以全面反映平臺壟斷勢力。因此，無論是傳統的市場勢力概念還是平臺勢力概念都比較狹窄，無法充分反映數據驅動的平臺壟斷勢力，需要加以擴展。總體而言，平臺壟斷勢力包括三個層次：絕對壟斷勢力、相對壟斷勢力、生態壟斷勢力。具體參見表1。

表1 平臺壟斷勢力與反壟斷監管政策

1.絕對壟斷勢力

具有絕對壟斷勢力意味著一家企業在相關市場占據絕對優勢地位，能免受市場競爭的有效約束。絕對壟斷勢力是單個企業在相關市場中相對于競爭對手的勢力，或免于市場競爭約束的能力，傳統上通常用價格偏離邊際成本的程度（即勒納指數）來衡量。在數字經濟中，促使平臺絕對壟斷勢力形成的主要是大數據規模經濟與網絡效應下自強化機制所推動的市場冒尖。絕對壟斷勢力主要涉及平臺與平臺之間的市場競爭關系，其典型表現有“二選一”獨占交易、最惠價格條款等，絕對壟斷勢力濫用會嚴重損害市場自由競爭，降低社會總福利。

2.相對壟斷勢力

相對壟斷勢力主要來源于大數據算法的精準匹配和數據驅動的交叉網絡效應，平臺不同用戶群體只有通過平臺才能實現交易。在這樣的情況下，平臺是市場的制造者，平臺利用數據信息和治理規則來決定平臺用戶能否接入平臺、能否參與平臺組織的交易，并影響平臺用戶在交易中的收益。相對壟斷勢力又稱中介勢力，指平臺作為不同側用戶群體進行交易或相互作用必不可缺的通道，使在線活動中的平臺兩側用戶或單側用戶對平臺具有強依賴性，特別是商家如果不接入平臺將無法獲得相應的商業交易機會。相對壟斷勢力涉及平臺與用戶之間的關系，是基于用戶對平臺強依賴而形成的嚴重不對稱的談判力①。因此，在某些情況下，即使平臺本身沒有絕對壟斷勢力，也可能具有相對壟斷勢力。相對壟斷勢力濫用會損害平臺商家和消費者的權益，扭曲平臺與用戶間公平交易，其典型表現有不公平高傭金、大數據殺熟等。

3.生態壟斷勢力

平臺具有生態壟斷勢力意味著其能夠利用核心業務優勢進入鄰近市場，構建核心資源與價值體系緊密相連的平臺生態，此時平臺是生態系統的控制者，平臺對生態系統多個相關群體的控制力增強。生態壟斷勢力形成的基礎是大數據的范圍經濟和平臺包絡，生態壟斷勢力是跨市場壟斷勢力。為深度挖掘數據價值，實現范圍經濟，平臺有動力將在核心業務市場采集的大數據應用到鄰近市場。平臺進入多元業務市場后可以從更多維度收集特定用戶數據，更精準地對特定用戶進行畫像并實施個性化營銷。這些均能強化平臺壟斷勢力。由于跨界經營的平臺具有多市場壟斷勢力，初創企業很難在單一市場或業務領域將創新成功引入市場。生態壟斷勢力濫用主要表現為對多市場、多利益相關者群體的掌控以及通過平臺包絡行為、捆綁搭售、拒絕接入、殺手并購等對市場壟斷的維護，這會導致經濟權力過度集中，對經濟社會秩序構成挑戰。

（三）平臺壟斷勢力產生多重經濟社會損害

平臺壟斷勢力具有獨特的形成機制與多層表現，平臺壟斷勢力的競爭損害不再僅僅局限于平臺與競爭對手間的單一關系，而是擴展到平臺與消費者、平臺與商家、平臺與競爭對手、平臺與社會之間的多重關系，且平臺勢力的競爭損害不僅涉及以高價格為核心的經濟性損害，而且涉及對隱私、公平等權利的社會性損害。第一，在平臺與消費者的關系上，這種損害主要表現為平臺利用相對壟斷勢力實施剝削性濫用行為，如過度采集和使用個人數據侵犯隱私、利用大數據算法實施個性化定價等嚴重損害消費者權益的行為；第二，在平臺與商家的關系上，這種損害主要表現為平臺利用守門人地位，通過歧視性平臺接入政策、歧視性搜索結果排名、歧視性鏈接、自我優待、獲取平臺商戶經營數據并提供與之競爭的產品等來扭曲平臺內市場公平競爭，通過不合理高傭金、不公平交易條款等來占有更多商家租金，這些會嚴重影響平臺與商家間交易的公平性；第三，平臺與平臺的關系主要是傳統反壟斷所關注的企業間市場競爭關系，在這方面反壟斷的重點是防止競爭平臺之間實施算法合謀、進行損害競爭的并購，防止處于支配地位的平臺實施各種排斥競爭對手的濫用支配地位行為；第四，在平臺與社會的關系上，這種損害主要指平臺日益擴張的經濟權力及其對社會的廣泛滲透對經濟社會秩序造成的損害，其中比較典型的有大型數字平臺給國家數據安全帶來的風險，大數據與算法廣泛應用所引發的社會性歧視與社會公平問題，短視頻平臺低俗有害內容對社會倫理的沖擊，數字新聞平臺基于算法的定向推送與機器合成信息對社會偏見的強化、對政治安全的影響等。

鑒于平臺壟斷勢力的多重損害及其對經濟社會的多重威脅，為構建競爭有效、權力平等、包容增長的數字社會，在數字平臺反壟斷中應防止經濟勢力過度集中，既要有效維護平臺間市場競爭，也要維護平臺內市場競爭與利益相關者激勵相容平臺生態，既要保護競爭者競爭自由與商家交易自由，也要賦能消費者自由決策，保護消費者自由選擇權。

二、反壟斷事后執法的失效與事前監管的崛起

（一）傳統反壟斷事后執法體制在應對平臺壟斷勢力上面臨失效風險

傳統反壟斷事后執法體制無法有效應對數字平臺勢力。首先，傳統反壟斷法具有較強的政策剛性，無法適應平臺經濟快速創新發展的現實。隨著數字經濟商業模式的快速創新，面對動態創新的市場，反壟斷事后執法缺乏應有的彈性，無法靈活應對數字平臺基于商業模式創新的各種新型壟斷行為，特別是其對特定行為嚴厲的事后禁止會導致已有商業模式的巨大調整，增加創新發展的不確定性，不利于數字平臺創新發展。其次，傳統反壟斷政策的重點是禁止平臺絕對壟斷勢力，缺乏有效應對相對壟斷勢力和生態壟斷勢力的政策工具，對于平臺內市場中平臺與消費者、平臺與商家之間的關系，缺乏有效的反壟斷監管工具。再次，反壟斷事后執法不能有效回應數字平臺壟斷勢力帶來的非經濟損害，無法有效實現社會性價值目標。傳統反壟斷執法主要關注經濟損害，特別是芝加哥學派影響下構建的以價格高低為重要審查依據的消費者福利標準更是完全忽略了平臺勢力的非經濟損害[11]。當平臺勢力成為導致侵犯隱私、威脅數據安全、損害交易公平、加劇收入不平等狀況的根本原因時，反壟斷法顯然不能置身事外，應通過有力的執法從根本上予以解決。

傳統反壟斷事后執法體制不能有效預防和徹底消除平臺壟斷勢力。反壟斷的目標是維護市場競爭，而數字平臺市場的反壟斷事后執法通常只能制止平臺企業特定壟斷行為，無法有效恢復市場競爭，難以從根本上解決市場缺乏競爭的問題。首先，以行為禁止和罰款為主的執法政策不足以消除平臺勢力。數字平臺壟斷勢力主要源自基于大數據和算法而形成的市場優勢地位，而反壟斷事后執法只是禁止企業的特定行為并采取以罰款為核心的處罰措施，并不能從根本上動搖平臺勢力形成的關鍵——平臺所擁有的大數據和算法優勢。在這樣的情況下，平臺企業依然具有壟斷勢力，能夠通過商業模式創新來變換壟斷行為，規避反壟斷制裁。國際數據集團（International Data Group）的研究報告指出，即使面對高額罰金，數字平臺巨頭企業依然沒有動力停止反競爭行為[2]。比如，歐盟委員會曾先后三次對谷歌進行反壟斷調查并加以處罰，但并沒有從根本上改變谷歌在搜索引擎市場的壟斷地位及其實施濫用行為的動力。其次，在數據驅動的市場中，傳統的反壟斷事后結構性救濟政策并不能消除數據驅動的壟斷勢力。目前，反壟斷事后結構性救濟政策的主要手段是結構拆分和強制性數據接入。對結構拆分手段來說，由于其主要適用于企業并購救濟，僅限于企業并購所涉及的具有限制競爭效果的相關業務，因此并不能徹底消除數據驅動的市場勢力，處于支配地位的平臺依然可以借助大數據優勢來重新獲得市場壟斷勢力。對強制性數據接入手段來說，由于大多數數據不滿足必要設施原則，不能大范圍實施數據互聯互通政策，反壟斷事后執法通過強制性數據接入救濟對數據開放共享的促進作用極其有限，無法從根本上消除數據驅動的壟斷勢力。再次，傳統反壟斷體制救濟成本較高。由于數據驅動的市場具有內在的壟斷化傾向，在平臺壟斷勢力已經形成的情況下，反壟斷事后執法為恢復市場競爭而采取的救濟政策往往具有非常高的成本，平臺行為的改變甚至會帶來商業模式的重大改變，這意味著高昂的企業合規成本以及巨大的經濟代價，很難符合規范與發展并重的平臺經濟反壟斷監管的要求。

（二）事前監管是應對平臺勢力的必要政策選擇

數字平臺反壟斷的重點并非不斷加大反壟斷事后執法強度和處罰力度，而是重在彌補事前監管缺口，著力構建反壟斷事前監管體制。目前，歐盟、美國立法機構已普遍達成共識：事前監管與事后執法相結合的反壟斷體制能更加迅速有效地應對數字平臺市場中結構性壁壘與反競爭行為帶來的損害，能顯著降低平臺商業模式與行為調整成本，應構建可預期的反壟斷體制，為數字平臺創新發展營造穩定的政策環境。歐盟委員會在《關于〈數字市場法〉的影響評估報告》中明確指出，解決數字平臺所引發的系統性問題，不能僅依靠競爭執法，還要依靠反壟斷事前監管[12]。為強化對數字平臺行為規則、信息內容和算法應用的事前監管，歐盟、美國和中國都相繼出臺了相關法規。總體來看，強化反壟斷事前監管已經成為應對平臺壟斷勢力的國際共識。強化事前監管的“事前監管+事后執法”反壟斷新體制又稱“反壟斷2.0”。

在“事前監管+事后執法”反壟斷新體制中，事前監管與事后執法是互補關系。在數字平臺反壟斷中，事前監管重在明確大型平臺行為規則，促進合規經營，維護多元價值目標，事后執法重在查處壟斷行為，維護市場競爭。事前監管以預防為導向，采用面向未來的執法思維，通過立法來明確具有嚴重損害市場競爭能力的守門人平臺應該遵守的行為規則，維護市場可競爭性，防止平臺實施嚴重損害競爭的壟斷行為。在“事前監管+事后執法”反壟斷新體制中，事后執法是最后的監管機制，對于守門人平臺已經實施且造成嚴重競爭損害的壟斷行為，通過發揮反壟斷執法威力來實現最后的糾偏與執法威懾。反壟斷事前監管不僅追求效率等經濟目標，而且追求公平等非經濟目標，這有利于彌補反壟斷事后執法的不足，更好地避免平臺壟斷勢力可能帶來的多重損害。因此，“事前監管+事后執法”反壟斷新體制能更有效地應對平臺壟斷勢力多重危害，更好地維護市場競爭，更全面地提升反壟斷執法效能，是實現反壟斷監管現代化的重要舉措。

“事前監管+事后執法”反壟斷監管并非傳統的行業監管，它依然是市場監管。反壟斷監管并非行業監管，不針對特定行業，不追求行業利益，而是追求普遍的基于市場競爭的社會總福利最大化目標。反壟斷監管并不直接介入平臺企業具體經營活動，而是通過明確行為規則實行規則監管，重在促使平臺發揮自我治理的基礎性作用。事前監管主要是預防性監管，其重點不在于事后對違法行為的嚴厲處罰，而是從源頭上來防止壟斷勢力的出現與濫用，監督平臺企業合規經營，減少平臺企業經營中的法律風險。由此，事前監管并非以嚴厲禁止、嚴格處罰為核心的硬監管，而是重在發揮數字平臺私人治理的基礎性作用，通過強化平臺主體責任來促使平臺經營行為合規，屬于典型的軟監管。總體來看，“事前監管+事后執法”反壟斷新體制旨在維護市場可競爭性，促進公平、競爭與創新。反壟斷監管主要是反壟斷執法部門的職責，不是行業監管部門的職責，應由反壟斷執法機關負責集中統一執法，為此需要確立反壟斷監管中反壟斷執法機關的中心地位以及行業監管機構的協同執法義務。

三、數字平臺反壟斷事前監管體制

（一）反壟斷事前監管應確立有限多元目標

鑒于數字平臺壟斷勢力的多層次性及其帶來的多重損害，反壟斷事前監管不能局限于傳統反壟斷事后執法的單一目標。反壟斷事前監管不應僅僅局限于經濟目標，而應追求包括公平、可競爭性、透明、創新、安全等在內的多元目標[13]。不過，事前監管也不適宜追求保護小企業、增加就業、維護分配公平等過于寬泛的多元目標。比如，我國《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》提出了包括競爭、消費者保護、商家權益保護、網絡生態治理以及網絡與數據安全、促進創新、環境保護、勞動者與特定群體保護、納稅、配合執法等在內的廣泛多元目標，過于廣泛多元的目標嚴重超出反壟斷機構執法權限與能力范圍，不利于事前監管目標的實現。

考慮到數字平臺壟斷勢力所涉及的復雜利益關系與多重損害，數字平臺反壟斷事前監管應致力于確保數據信息安全、交易公平與市場可競爭性，即確立以安全、公平、可競爭性為核心的有限多元目標。

1.數據信息安全目標

數據信息安全目標主要針對數字平臺濫用壟斷勢力過度采集和使用個人隱私數據信息所造成的數據非法跨境流動、非法海外上市、大量外泄、嚴重缺乏隱私保護與網絡安全保護激勵等低質量數據安全供給行為。在我國，數據信息安全主要由《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國數據安全法》等法律法規保護，并非反壟斷執法部門的主要職責，但當數字平臺壟斷勢力侵犯隱私，威脅網絡和數據安全，成為導致數據信息安全問題的根本原因時，反壟斷機關還是應當實施有力的事前監管，即通過明確大型數字平臺數據信息安全責任、規定數字平臺不得從事的行為和必須履行的責任、禁止非法數據整合與使用來加強數據信息安全監管，以從根本上解決由平臺壟斷勢力造成的數據信息安全問題。

2.交易公平目標

交易公平是良好運行市場的重要特質[14]，但傳統反壟斷嚴重忽略交易公平問題。反壟斷監管中的交易公平目標主要針對數字平臺濫用相對壟斷勢力行為，其重點在于防止平臺對平臺用戶、第三方合作商、平臺從業者實施不公平交易行為，維護平臺內的公平交易與公平競爭，構建價值共創與公平分配的平臺生態。交易公平主要表現為交易自愿和分配公平。首先，平臺不能限制消費者的選擇自由和商家的經營自由。平臺不能限制消費者的平臺多屬行為，不能限制消費者在不同平臺之間轉移個人數據信息，不能在信息有誤導性以及消費者不知情或未授權的情況下實施針對消費者的特定商業行為。平臺不能限制商家及第三方合作商的平臺多屬行為，不能對商家及第三方合作商施加不合理限制條款或歧視性條款，不能實施不透明的治理規則，要防止商家及第三方合作商與平臺之間出現明顯的權利與義務不對等，要避免商家及第三方合作商喪失經營自由或平等參與競爭的能力②。其次，平臺所取得的收益不能明顯超過其價值貢獻。平臺經營行為公平指平臺從用戶身上獲取的收益與其價值貢獻相稱，事前監管應助力構建價值公平分享的平臺生態[15-16]。因此，平臺不能非法過度采集和利用消費者隱私數據，不能向消費者索要不公平高價格，不能強迫商家進行不公平交易。

3.市場可競爭性目標

市場可競爭性目標旨在防止形成長期可維持的市場壟斷勢力及濫用絕對壟斷勢力，既要求維持競爭性市場結構，也要求維護競爭性市場行為。為維護市場可競爭性，反壟斷事前監管的政策重點是降低市場進入壁壘，特別是通過數據接入政策、互操作性政策等打破數據壟斷和數據壁壘，通過降低消費者和商家轉換成本促進平臺多屬行為，禁止各種壟斷行為，消除各種嚴重損害市場競爭的市場封鎖現象[17]。因此，反壟斷事前監管對具有守門人地位的平臺提出了特別的行為規則要求，禁止其實施損害或很可能損害市場競爭的行為。盡管從一般意義上看，有些經營策略或行為既可能具有反競爭效應，也可能具有效率促進效應，但對守門人平臺而言，如果有充分證據顯示這種策略或行為會傷害競爭或限制其他企業參與市場競爭，那么通過事前監管來加以禁止就可以更好地維護市場競爭[18]。

（二）事前監管主要針對具有強壟斷勢力的平臺

事前監管的適用范圍是有限的，其監管對象主要是具有強壟斷勢力的數字平臺，中國稱之為超級平臺，歐盟稱之為守門人平臺，美國稱之為監管范圍內的平臺運營商。這類平臺同時具有絕對壟斷勢力、相對壟斷勢力和生態壟斷勢力，有激勵實施壟斷行為以維持和強化壟斷地位，會對市場競爭與交易公平產生嚴重損害。因此，反壟斷事前監管重點針對這類具有強壟斷勢力的平臺③。

根據本文的分析，強壟斷勢力平臺的認定標準主要有四個：一是平臺具有巨大的經濟規模，對相關市場和經濟社會具有重要影響；二是平臺所提供的核心服務是不同用戶群體實現相互作用的必要通道；三是平臺具有長期穩固的市場支配地位；四是平臺通過跨界經營進入多個相關市場，具有生態控制力。顯然，根據上述標準，界定平臺是否具有強壟斷勢力并不需要以科學界定相關市場為前提。目前在事前監管中對于強壟斷勢力平臺的認定標準尚未達成一致意見，中國及歐盟、美國等相關法規確定的數量標準更是存在較大差異（見表2）。我國《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》認定超級平臺的依據有四個：一是超大用戶規模；二是超大經濟體量；三是超強限制能力；四是超廣業務種類。歐盟《數字市場法》第三條提出的認定守門人平臺的標準有三個：一是具有重要的經濟地位，對市場具有強大影響；二是具有重要的中介地位，運營一項核心平臺服務且該服務是商業用戶與終端用戶實現交易的重要通道；三是具有穩固可持續的市場地位。《美國創新與選擇在線法案》第二條提出的認定監管范圍內平臺運營商的標準主要有三個：一是較大平臺規模；二是重要市場影響；三是重要中介地位。

表2 中國、歐盟、美國反壟斷事前監管對象界定標準

總體來看，無論是在中國還是在歐盟和美國，平臺中介地位、經濟規模、用戶數量均是認定強壟斷勢力平臺的主要依據。中國在超級平臺認定標準上存在的問題，一是僅采用了單一的市值標準而沒有采用營業額標準，由于市值標準波動性較強且受外部因素影響較大，采用單一的市值標準會增加不確定性，應采用以營業額標準為主、以市值標準為輔的復合型標準；二是在平臺用戶規模上未明確商家用戶和消費者用戶的數量，不能很好地反映平臺多邊市場特征；三是沒有充分考慮例外情況，在特定情況下一個平臺即使沒有達到規定的數量標準，也可能具有強平臺勢力并產生較大社會損害，且隨著數字經濟的快速發展，可能會有更多平臺成為事前監管對象，為此需要有例外條款進行補充規定，防止因數量標準單一而導致的僵化④。根據歐盟《數字市場法》提出的認定守門人平臺的數量標準，符合條件的數字平臺企業主要有谷歌、臉書、亞馬遜、蘋果、微軟五家。根據我國《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》提出的認定超級平臺的數量標準，符合條件的國內平臺企業主要有阿里巴巴、騰訊、美團、字節跳動四家。

（三）事前監管應重點明確強壟斷勢力平臺行為規則

反壟斷事前監管屬于行為監管，其重點是明確強壟斷勢力平臺行為規則，既要規定其不得從事的行為，也要規定其必須從事的行為。為確保事前監管的科學性，防止監管失誤，更好地指導平臺企業合規經營，事前監管應對強壟斷勢力平臺不得從事的行為進行分類規定。具體而言，一是對于那些明確具有嚴重損害競爭效果的行為，適用本身違法原則，明確規定強壟斷勢力平臺不得實施；二是對于那些很可能具有嚴重損害競爭效果，但在少數例外情況下可能具有效率理由的行為，適用可抗辯的本身違法原則。為避免“一刀切”禁止帶來執法失誤，事前監管所禁止的行為必須具有充分的反壟斷執法判例或市場調查基礎，即要有充分證據證明強壟斷勢力平臺的行為在特定市場中具有或很可能具有嚴重損害競爭的效果；對于在特定市場或特別情況下很可能具有嚴重損害競爭效果的特定行為，還要進一步明確禁止該行為所適用的特定場景。

歐盟《數字市場法》第五條和第六條對守門人平臺提出了九項本身違法禁止行為（黑名單）和十項可抗辯本身違法行為（灰名單），《美國創新與選擇在線法案》第二條對監管范圍內的平臺運營商提出了三項本身違法禁止行為和七項可抗辯本身違法行為。具體參見表3。蒙蒂（Monti G）[19]指出，歐盟《數字市場法》禁止平臺相關行為的目的有四個：一是促進平臺用戶流動；二是禁止不公平交易行為；三是確保交易規則透明；四是防止跨界經營的平臺包絡。總體來看，在歐盟和美國的事前監管立法中，對于自我優待、歧視性平臺條款、獨占交易、最惠國條款、未獲授權的多源數據整合、強制性捆綁等行為，適用近似本身違法原則，予以嚴格禁止；對于一般性的捆綁或搭售、拒絕數據接入或兼容、限制互操作、阻礙數據可攜帶、歧視性數據接入等行為，適用可抗辯的本身違法原則，在當事平臺企業有可信證據證明該行為具有顯著效率效應的情況下，并不構成違法。

表3 歐盟《數字市場法》和《美國創新與選擇在線法案》規制的平臺行為

我國《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》對超級平臺提出了更為寬泛的34條責任要求，大體可分為四類：平臺行為規范、數據治理規范、平臺治理責任、特別利益保護（見表4）。不過，我國《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》還存在一些問題，需要繼續完善。一是沒有明確而全面地規定超級平臺不得從事的禁止性行為，僅規定了捆綁搭售、多源數據整合、自我優待、限制互操作性四種行為，其他行為籠統適用《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）、《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）、《中華人民共和國價格法》等的規定，且未明確區分不得從事的行為與必須從事的行為；二是沒有對所禁止的行為和所要求履行的責任進行分類分級規定，而是更多適用本身違法原則，如有關法律法規對數字平臺“二選一”、大數據殺熟等做出了本身違法的嚴格禁止，但沒有對法律禁止的特定行為所適用的市場給出進一步規定；三是所禁止的部分行為是否一定具有嚴重損害競爭效果尚不明確，且缺乏經濟學理論、執法判例及我國數字平臺市場調研的充分支持，這容易導致“一刀切”的問題，帶來將“洗澡水和孩子一起倒掉”的執法失誤風險，可能不利于行業創新發展；四是所規定的大部分行為或責任已經存在于其他相關法律，簡單重申《反壟斷法》《反不正當競爭法》的總體規定而非集中明確事前監管所針對的具體行為，會模糊事前監管與事后執法、市場監管與行業監管的界限，且有些平臺責任要求（如勞動者保護、環境保護、納稅義務等）明顯超出國家市場監督管理總局的職權范圍，會加劇部門間執法沖突，不符合國務院提出的誰審批誰監管、誰主管誰監管的要求。

表4《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》規定的行為

（四）事前監管應創新反壟斷監管政策工具以應對數據驅動的壟斷勢力

平臺勢力形成及濫用的基礎是數據驅動的壟斷勢力，反壟斷事前監管應以數據為重心，促進數據流動與開放共享，消除以數據獨占和排他性為目的的開發利用，從根本上動搖數據驅動的壟斷勢力形成的基礎，促進市場充分競爭和數據要素價值最大化釋放，推動數字經濟創新發展，促進社會總福利增加。

1.賦能消費者

更好地控制個人數據，增強個人數據流動性，促進個人數據轉移與個人平臺多屬，不僅有利于平臺內市場競爭，而且有利于平臺間市場競爭。賦能消費者主要是增強消費者對個人數據的控制權，其重點在于確保個人在數據信息采集利用中的知情同意權，保護個人數據可攜帶權。首先，消費者個人有權決定是否披露個人信息，有權確定個人數據信息授權使用范圍，有權撤回授權。數字平臺不能在未經授權的情況下采集或超范圍使用個人數據，不能以消費者同意數據采集利用作為為之提供平臺服務的前提條件，不能預先安裝不可卸載的相關軟件。其次，個人數據可攜帶權是促進市場競爭與創新的重要政策工具[20]，賦能消費者重在促使強壟斷勢力平臺履行維護個人數據可攜帶權的義務，便利個人數據跨平臺流動，增強個人數據跨平臺流動性，降低消費者轉換成本，促進消費者平臺多屬，降低競爭平臺進入市場并參與競爭所面臨的數據壁壘。為幫助消費者更好地管理個人數據，推動選擇性加入與選擇性退出政策的實施，促進平臺開發應用用戶界面、個人信息管理系統等技術系統，在保護個人隱私的同時降低個人數據授權與跨平臺攜帶的交易成本和技術障礙。

2.促進數據接入

數據具有典型的非競爭性屬性，這意味著數據只有通過廣泛共享再用才能創造更大價值。由于大數據是強壟斷勢力平臺維護支配地位的戰略性資源，平臺缺乏與現實或潛在競爭對手共享數據的激勵。為打破數據封鎖，促進平臺與合作商家之間、平臺與競爭對手之間以非歧視方式共享數據，事前監管要強化強壟斷勢力平臺數據接入義務，推行統一的互操作標準，甚至在特別情況下強制要求其開放數據接入。數據接入能消除先在者因獨占大量原始數據而形成的競爭優勢，降低市場進入壁壘，這不僅有利于提高平臺企業間競爭程度，而且有利于提升競爭質量，使市場競爭由追求擴張性占有大量數據轉向追求數據深度挖掘與開發利用，即轉向以數據驅動的創新為主的高質量競爭。數據接入不僅能消除平臺壟斷勢力，而且能在數據驅動的網絡效應非常強的情況下長期促進在位支配平臺和小規模競爭者的創新[21]。

數據接入需要合理平衡保護隱私、激勵數據開發利用與維護市場競爭之間的關系。因此，對于強壟斷勢力平臺履行數據接入義務，需要明確以下問題：一是強壟斷勢力平臺開放接入的數據主要是消費者用戶的匿名化原始數據，特別是消費者用戶在平臺交易中產生的大量行為性匿名原始數據，對于未經消費者授權或可能帶來隱私侵害風險的個人數據不能開放接入；二是強壟斷勢力平臺的數據接入義務不應針對資產性數據，為激勵平臺企業進行數據驅動的創新，對于平臺通過對原始數據進行挖掘分析而得到的衍生數據不能強制要求開放接入；三是強壟斷勢力平臺是否履行數據接入義務應主要以是否損害市場競爭為依據，數據接入主要是平臺對商家或第三方企業的接入，如阿里不應封鎖平臺商家、快遞公司、支付結算公司等的接入；四是由于數據的價值在很大程度上受時效性影響，強壟斷勢力平臺應確保數據開放是批量、實時的，不得進行不合理限制或無理由拖延。為更好地促進數據接入，事前監管還要注重培育數據信托等數據中介組織，以組織數據需求方與消費者用戶的談判，實現數據直接授權與集中受托管理，要鼓勵數據信托建立數據中心或數據倉，以代理數據需求方進行算法訓練，實現由“數據走向算法”到“算法走向數據”的轉變，幫助競爭對手接入數據并訓練算法，縮小其與先在平臺在數據和算法上的差距。

3.對數據整合利用實施結構性限制

采用數據隔離、結構分離等結構性限制政策來限制強壟斷勢力平臺數據規模和維度，防止先在者利用大數據規模經濟效應和范圍經濟效應來強化平臺壟斷勢力。其一，數據隔離政策是一種功能性結構政策，它要求跨界經營的強壟斷勢力平臺將在不同業務市場獲取的數據分別存儲于不同的數據倉，以免讓平臺商家處于不利的競爭地位。在未經消費者授權同意的情況下，強壟斷勢力平臺不能將在一個市場獲取的數據用于另一個市場的業務，不能將在不同市場獲取的數據整合成一個多業務共用的數據集，也不能將所獲取的平臺商家經營數據用到開展與該商家相競爭的業務上。其二，結構分離政策要求對跨界經營的強壟斷勢力平臺進行縱向業務分離或主業與附屬業務分離以及特定市場進入限制，以限制強壟斷勢力平臺的大數據規模經濟優勢和范圍經濟優勢，維護市場的可競爭性。因此，實施結構分離政策的前提是該業務對相關市場的競爭構成嚴重阻礙且行為性管制措施無法有效維護市場競爭。相對于數據隔離政策，以業務分離和特定市場進入限制為主的結構分離政策能更加徹底地解決數據驅動的壟斷勢力問題[22]。其三，盡管結構性限制政策可從根源上消除數據驅動的壟斷勢力，但考慮到數據整合所形成的規模經濟和范圍經濟具有重要的效率效應，不恰當運用結構性限制政策會帶來較大的效率損失，不利于增加消費者福利和促進數據驅動的創新。因此，應謹慎實施結構性限制政策，在政策設計中權衡成本與收益，權衡短期靜態效率與長期動態效率。為防止草率立法和盲目執法，避免政府監管失誤對創新發展構成嚴重阻礙，在制定事前監管政策時要進行政策影響評估，并采用監管沙盒等實驗性政策工具。

四、結論性評論

為避免傳統反壟斷事后執法在規制平臺壟斷勢力上失效的風險，數字平臺反壟斷執法迫切需要構建有效的強化事前監管的體制，即“事前監管+事后執法”反壟斷新體制。數字平臺反壟斷監管不能多部門齊抓共管，而要確立反壟斷主管機關的中心地位，統一執法，避免多頭管理；數字平臺反壟斷監管不能采用一刀切的執法，而要采用分類治理和基于個案的執法；數字平臺反壟斷監管要避免事前規則不明乃至鼓勵縱容、事后突然定罪處罰的“綠燈秒變紅燈”現象，要構建規范、透明、可預期的監管政策環境；數字平臺反壟斷監管要防止運動式執法，要構建專業化、常態化、穩定可預期的監管體制；數字平臺反壟斷監管要避免對數字平臺創新發展構成嚴重阻礙，要防止不恰當反壟斷監管限制我國海量數據與超大規模市場優勢，降低我國大型數字平臺國際競爭力。

反壟斷事前監管的目的不是處罰，而是明確平臺行為規則，增強反壟斷監管的規范化、透明度和可預期性，為數字平臺創新發展提供穩定的政策環境。為此，反壟斷事前監管重在發揮數字平臺自我治理的基礎性作用，指導數字平臺通過自我治理實現合規經營。反壟斷事前監管主要是在明確規則的基礎上指導平臺企業合規經營，在發現企業存在尚未造成嚴重損害的不合規行為時及時督促平臺企業進行徹底整改。若企業不能積極有效進行整改，可采取行政罰款措施；若平臺企業自我治理或自我整改不足以有效消除競爭損害，要采取強制性結構救濟或行為救濟措施。

目前對《反壟斷法》的修訂工作正在進行中，在是否應在其中加入規制數字平臺的專門條款上還存在較大爭議。由于數字經濟的快速創新性，新業態、新模式、新競爭行為不斷涌現，為確保反壟斷監管的靈活性與彈性，在保證反壟斷法基本框架不變的情況下，由反壟斷主管機關制定專門法來對數字平臺競爭行為進行規定更為恰當。我國《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》的發布是構建數字平臺反壟斷事前監管體制的重要行動，是實現數字平臺反壟斷監管現代化的重要舉措，但由于反壟斷事前監管的定位、目標等還比較模糊，這兩份文件還存在很多問題，需要進一步完善，如此才能建立起定位科學、目標合理、對象清晰、平臺行為規則明確、政策措施精準有力的反壟斷事前監管體制。

注釋：

①根據2021年1月德國聯邦議會通過的《反限制競爭法》修正案，一個不具有市場支配地位的平臺也可能因具有相對市場勢力而受到反壟斷法干預。

②公平主要指事前公平，即每家企業都享有公平參與市場競爭的機會。公平并不意味著要保護效率低的企業，因為這違背市場經濟優勝劣汰的效率機制。

③對于這類平臺，中國稱之為超級平臺，歐盟稱之為守門人平臺，英國稱之為具有戰略性市場地位的平臺，美國稱之為監管范圍內的平臺運營商。我國《互聯網平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》重點針對超大型平臺，《互聯網平臺分類分級指南（征求意見稿）》將數字平臺分為超級平臺、大型平臺、中小平臺三類，這兩份文件對平臺級別的界定與表述明顯不同，對于“超大型平臺”是否等同于“超級平臺”尚無明確說法。

④歐盟《數字市場法》第三條第六款對例外情況進行了說明，指出在認定中要考慮平臺規模、用戶數量、規模經濟與范圍經濟、用戶鎖定、進入障礙以及其他結構性因素。