電子商務中濫用黑暗模式行為的法律規制

楊 菲

（中國計量大學法學院，浙江 杭州 310018）

一、引言

數字經濟時代，顛覆傳統商業模式的電子商務蓬勃發展，既推動了經濟的增長，也催生了各種新型不正當競爭和損害消費者權益的行為。其中，黑暗模式（Dark Pattern）設計對消費者權益和市場競爭秩序的危害引起了國內外法學界和執法機構的關注。黑暗模式指網站或應用程序中刻意用來誤導用戶的界面設計。這類設計利用消費者認知偏差，誘導消費者采取非預期、不必要的操作，如阻止用戶退訂自動續費服務、引導用戶同意分享手機聯系人信息等。

與傳統的消費誘導行為相比，黑暗模式的表現形式更加復雜隱蔽，對消費者個人福利和社會公益均會造成不利影響，但在我國尚未受到監管部門關注，現有民事合同、消費者權益與個人信息保護及競爭法律規范對黑暗模式規制不足。鑒于此，如何對電子商務中濫用黑暗模式的行為進行妥當的法律規制，從源頭上減少消費者權益受到侵犯的風險，值得深入研究。本研究將先從行為科學視角審視黑暗模式對消費者權益的影響機理，指出利用法律規制黑暗模式的必要性和正當性，再分析我國現行法律在規制黑暗模式方面的結構性缺陷，最后提出法律規制的思路轉向及相關建議。

二、電子商務中黑暗模式對消費者決策偏差的利用

（一）黑暗模式的概念、功能與機理

在電子商務活動中，經營者與用戶（消費者）進行交互的直接媒介是電商平臺終端的用戶界面。針對用戶界面設計領域普遍存在的問題所提出的解決方案被稱為設計模式（Design Pattern）。黑暗模式一詞最初由英國用戶體驗設計師布努（Brignull H）[1]提出，指誘導用戶作出與自身實際偏好相悖的行為決策的一種設計模式，目前該術語被廣泛應用于在線商業實踐。

黑暗模式之所以能影響消費者決策，是因為它是刻意利用消費者有限理性、有限意志、有限自利特質而打造的網絡陷阱。長期以來，新古典主義經濟學的經濟人（Homo Oeconomicus）假設認為，市場參與者具有無限理性、無限意志力、無限自利等基本特征，他們總是能以個人利益最大化為目標，在比較收益與成本后作出理性決策。著名管理學家西蒙（Simon H A）[2]受行為主義影響，對這種古典理論宣稱的全知理性進行了批判，提出了基于有限理性的決策行為。他認為，由于決策情境的不確定性、不完備性和復雜性，行動者通常沒有足夠的時間、資源和能力來最大化其利益。加之人的動機遠比簡單的利己主義假設復雜，即使知道何為最優選擇，也可能會為了短期利益而去追求一個勉強令人滿意的選擇。

認知心理學領域的實證研究也打破了傳統的經濟人假設。心理學家特維爾斯基（Tversky A）等[3]延續西蒙[2]的有限理性理論，提出了捷思（Heuristics）的概念，認為人們在有限的認知資源和條件下，通常不會展開理性分析，而是傾向于依賴捷徑思考，這容易引發認知偏誤。其原因在于，人的思考和推理過程是由直覺思維系統（系統1）和理性思維系統（系統2）兩個不同的認知系統支配的。比如，消費者在電商平臺購物時，經常被要求閱讀并同意相關協議。若消費者發現進行決策所要付出的信息成本高于自身所能獲得的潛在收益，就會出現理性忽略（Rational Ignorance）偏誤，從而不愿意花費時間和精力去閱讀相關條款，而是去迅速點擊“同意”按鈕，這就是受系統1 支配時的行動。當然，消費者也可以仔細閱讀協議內容，審慎權衡利弊之后再做決定，這是受系統2支配時的典型表現。可見，系統2支配下的人類行動是由深思熟慮的決策過程驅動的，這導致行動執行相對緩慢且效率較低。因此，當消費者沒有動機去努力思考，或因缺乏必要的知識和時間而沒有機會去深思熟慮時，就會傾向于使用系統1 來處理信息。經營者在電商交互設計中通過特殊的文字描述或多媒體手段將消費者盡可能地誘導進系統1，使之在直覺支配下無法審慎行動，從而會作出不符合自身真實偏好卻有利于經營者的決策，這就是黑暗模式的作用機理。

（二）黑暗模式利用消費者決策偏誤的典型樣態

消費者在黑暗模式下的決策偏誤并非沒有規律可循，而是能夠被預測和把握的。正如艾瑞里（Ariely D）[4]所言，人類具有可預見的非理性。黑暗模式的本質是經營者利用人類捷思式、認知式、情感式的系統性非理性行為，去影響用戶自由決策的意志以及維護權利的能力。布努[1]把黑暗模式細分為數十種類型，其有效性或顯著性各不相同。國際消費者保護和執法網絡組織（ICPEN）主席在經濟合作與發展組織（OECD）的會議上披露，2019年ICPEN 對全球各個行業的1 760 個零售電子商務網站與應用程序開展了一項調查，發現其中有429 個（占24%）存在利用消費者行為偏誤的黑暗模式。[5]本研究僅介紹其中最為典型的四種樣態。

1.對框架依賴偏誤的利用

框架依賴偏誤指人們會因描述不同而對客觀上相同的問題作出偏差很大的決策和判斷。傳統理論認為，人的理性決策具有一致性，不會因信息陳述方式的改變而導致對備擇選項認知的變化。但有限理性的行動者在決策中會受到很多因素的影響，往往會對以不同形式和脈絡呈現的信息產生不同的價值偏好。一項關于網店信息呈現方式對消費者購買決策影響的實證研究顯示，受試者中選擇購買標示“此U 盤比80%的用戶購買的便宜”字樣U 盤的人數遠多于選擇購買標示“此U 盤比20%的用戶購買的貴”字樣U 盤的人數。[6]在這個案例中，當經營者對U盤價格屬性的語言描述強調商品屬性的正面效價時，可以提高消費者對收益的感知，增強消費者購買意愿。利用這種框架效應，經營者可以在黑暗模式中通過刻意轉變提出問題和提供信息的方式來引導消費者作出特定決策。比如，有研究表明，當經營者需要消費者就個人信息進行事先授權時，強調拒絕授權會遭受損失的信息框架更能增強消費者進行隱私披露的意愿；當需要消費者在接受服務過程中就個人信息進行實時授權時，強調授權收益的信息框架更能增強消費者進行隱私披露的意愿。[7]可見，有意識地操縱消費者決策框架能達到隱性強制的效果[8]，卻不屬于法律所禁止的脅迫行為。

2.對現狀偏誤的利用

現狀偏誤指人們在決策時更傾向于維持曾經作出的決定或現有狀態，而非向外追求其他可能更好的選擇。這類偏誤可歸因于人們厭惡損失。在決策過程中，行動者會以現狀為參考點來權衡替代選項所帶來的收益和損失。然而，人們對收益和損失的評價是不對稱的，更傾向于在預期報酬為正時作出規避風險的選擇，即相較于獲得收益的動機，人們避免損失的動機更強。此外，受稟賦效應影響，人們通常會對已經擁有的東西賦予更多價值，在損失與收益大致相當的情況下該效應會促使人們對損失賦予更高權重，導致人們對維持現狀的偏好增強。黑暗模式利用這種現狀偏誤，將希望消費者選擇的項目（如允許經營者收集個人信息、同意使用特定支付方式等）設為默認選項，會在一定程度上影響用戶行為。比如，某知名網盤產品在消費者登錄后，經常會彈出超級會員（SVIP）的推廣廣告，而與其超級會員月卡標識“特價12 元/月”形成鮮明對比的是一行內容為“次月起18 元/月自動續費”的小字。再如，某知名綜合網上購物商城經常未經用戶同意就在用戶購物車里放置一些免費的贈品或試用服務。盡管上述自動續費可以被隨時取消，免費贈品可以被輕松移除，但經營者深知，黑暗模式下的消費者通常是樂于維持現狀的。從效果來看，默認選項掩蓋了其他對用戶友好的設置。黑暗模式將行為誘導嵌入界面設計，使經營者得以控制消費者實際所能看到的內容，改變了二者間的力量結構。

3.對信息過載偏誤的利用

充分的信息披露通常能幫助行動者更加明智而周全地作出決定，但由于人們認知能力有限，隨著所提供信息的增多，人們繼續獲取、記憶、處理信息的效率會逐漸下降。一旦人們用以處理信息的認知渠道被全部占用，額外提供的信息就會導致信息過載。[9]信息過載不僅會扭曲信息所包含的意義，而且會增加行動者調用系統1 的頻率，降低決策質量。在實踐中，這種黑暗模式通常表現為，經營者在根據法律要求履行提示與說明義務時會刻意選用細小、變色的字體來向用戶展示冗長的協議。比如，某知名網購零售平臺的服務協議、某知名折扣商品網站的服務條款篇幅均超過萬字。這種復雜冗長的內容使用戶很難從中提取與自己有重大利害關系的信息，很可能會放棄閱讀。2018年中國消費者協會發布的《App個人信息泄露情況調查報告》顯示，在安裝和使用手機APP時，總是閱讀用戶協議或隱私政策的用戶僅占18.1%。[10]此外，格式條款還會通過大量使用專業術語，讓用戶難以對所看到的信息進行有效處理并采取最佳行動。

4.對壓力型偏誤的利用

這類黑暗模式通過向用戶施加情感或社會壓力，引導其執行或放棄特定行動。比如，有經營者會利用稀缺性促銷誤導消費者，即通過設定商品/服務在購買時間或數量上的限制，突出產品的稀缺性，為用戶制造不必要的緊迫感。據統計，某知名電商主播曾在2021年淘寶“雙11”預售活動中，在4 個小時內，以平均57 秒講解一款商品的速度宣傳了252款商品。[11]在壓力較小時，那些原本并無真實需求的用戶通常不會消費，但低庫存、高需求、限時優惠等高密度信息帶來的壓力會改變用戶對商品感知價值的判斷，產生促進購買的效果。此外，黑暗模式還可利用消費者的社交需求來控制其行動。美國社會心理學家亞伯拉罕·馬斯洛[12]將人類的基本需求分為生理、安全、社交、尊重、自我實現五個層次。其中，社交需求反映人類希望被特定社群接納為成員的愿望，能促使人們與其他社會成員建立關系，積累社會資本。電商經營者通過黑暗模式強化平臺社交功能，一方面是為了利用用戶社交需求鼓勵其持續向平臺分享個人信息；另一方面是為了利用用戶對社會資本損失的厭惡，阻止其退出平臺。

三、對濫用黑暗模式行為進行法律規制的必要性和正當性

盡管黑暗模式被認為是不道德的，但經營者很可能會以此種助推（Nudging）型經營模式在傳統商業領域屢見不鮮進行抗辯。比如，超市在收銀臺附近的貨架上放置低價零食引誘消費者購買，不也是一種黑暗模式嗎？況且黑暗模式的操縱未必奏效，若并未損害消費者權益與市場競爭秩序，自然應屬于不被法律禁止的經營自由。至于個別明顯有違商業道德的惡性模式，會在市場競爭中被自然淘汰，并不需要政府積極介入規制。然而，數字化極大地增強了黑暗模式對消費者決策的影響力。經營者借助大數據技術，能夠低成本、高效率地收集不同消費群體的行為數據進行分割測試（A/B Test），精確掌握影響消費者決策的具體因素。有限理性的消費者被數字技術工具化，其脆弱性在黑暗模式面前暴露無遺。本研究認為，依靠法律規制電子商務中的黑暗模式具有必要性和正當性，這主要表現在兩個方面。

（一）矯正行為化市場失靈，促進社會整體福利增加

市場是配置資源的有效方式，自由競爭是市場經濟的基本原則，對市場規制不當或規制過度均會導致市場扭曲和資源錯配。但市場存在天然缺陷，當外部性、公共物品、不完全競爭、信息不對稱等存在或出現時，資源配置和市場運行就會偏離帕累托最優狀態，出現市場失靈。帕累托最優狀態是通過行動者的利益最大化行為達到的，而在黑暗模式下有限理性的消費者會產生行為偏誤，其對商品/服務價格和質量的敏感度會降低，從而容易在成本效益分析中錯誤推估愿付價格與愿受價格，使自己的行為偏離真實偏好，導致市場資源配置偏離帕累托最優狀態，行為化市場失靈（Behavioral Market Failures）產生[13]。

市場機制本身無法克服行為化市場失靈缺陷。根據監管的公共利益理論，政府在市場失靈時的監管與規制是一種能有效增進社會福利的政策選擇，其作為市場機制的例外具有正當性。[14]當行為化市場失靈危及法律默許或明確保護的他人利益與社會整體利益時具有危害性，國家有必要積極利用規范來約束這些關聯到他人的行動，這也符合密爾（Mill J S）[15]提出的傷害原則。黑暗模式能快速為經營者帶來高回報率和競爭優勢，在這樣的情況下其他競爭者也有很強的動機去使用黑暗模式。當經營者不需要為濫用黑暗模式所帶來的社會負外部性付出合規成本或其他代價時，他們的唯利性會進一步增強，從而導致濫用黑暗模式的現象變得更加嚴重，甚至引發用戶友好型界面設計潛在市場的逐底競爭[16]，進一步降低市場效率。因此，為防止經營者濫用黑暗模式損害市場主體與消費者利益、扭曲資源配置，國家可違背經營者意志對其正當地行使權力。利用法律規制濫用黑暗模式行為能矯正和修復行為化市場失靈，形成帕累托最優分配，增進社會整體福利。

（二）保障消費者自由意志，履行國家保護義務

《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）第九條規定，消費者享有自主選擇商品或者服務的權利，其內涵與傳統民法的合同自由原則相耦合。[17]合同自由是構成公民經濟活動自由的關鍵內容，能在法律框架內保障法律主體的自由意志。合同自由作為一般行動自由的組成部分，是憲法自由權的應有之義。[18]根據傳統理論，國家對個人自由的干涉需要正當化，作為基本權利的合同自由具有防御權屬性，要求國家消極不作為。[19]但維護基本權利的要求同時激活了對基本權利的保護功能。根據國家保護義務理論，基本權利不僅要求國家不得非法侵入公民受憲法保障的法益和自由領域，而且要求國家在公民權益受到侵害時予以積極保護。因此，對于那些處在不利地位的締約方（消費者），國家必須積極提供保護，以使其合同自由不受其他私法主體侵害。問題在于，消費者的意思表示盡管會受到黑暗模式“助推”干預，卻仍然基于個人選擇，多數情況下很難被稱為受欺詐或脅迫。那么，此時國家如何證成其通過干預黑暗模式限制合同自由的正當性呢？

私人自治的基礎與自由意志關系密切，與之相應，私法也以這種自我決定為基礎。因此，所有關于意志形成和決策的問題均與私人自主權直接相關。合同自由的先決條件是當事人在意思形成與表達階段擁有實質上的自主性，只有當事人基于真實意思表示訂立的合同才具有完整效力。經營者利用黑暗模式將消費者引入了一個由其預設的決策框架系統，單方面剝奪了消費者理性自治的能力。消費者看似仍然具有自由的意思表示能力與決策空間，但其自主作出在認知上和意志上均無瑕疵意思表示的能力早在意思形成之初就被刻意操縱了，成為自由意志被經營者操縱的他主工具。[20]人是目的而非手段，即使是有限理性的人也不能僅僅被視為實現他人目的的工具，這不符合憲法維護人的尊嚴的核心要義。

合同自由取決于當事人之間的力量對比，對黑暗模式的濫用會影響經營者與消費者之間力量的對比，導致一種新形式的力量和信息不對稱，以形式上的合同自由侵蝕消費者實質上的自主選擇權，危及私法自治。因此，國家有義務采取必要且具有期待可能性的保護措施，守護合同正義，防止公民陷入行為決策不能真實反映自由意志的危險境地。國家履行保護義務規制黑暗模式的目的并非進行財富再分配，而是為消費者提供取回自己非理性放棄的財產的機會，使財富分配狀態恢復到交易之前。當然，為保護消費者免受自己非理性決定傷害而積極限制其在黑暗模式中的交易行為，具有強烈的法律父愛主義色彩，應避免采用直接阻止或改變消費者意志的硬父愛主義（Hard Paternalism）手段。若僅以增進社會福祉為由干預公眾行為，且不賦予當事人任何進行自由選擇以及為自己負責的可能，很容易讓人誤以為監管方試圖操縱公眾，使之按監管方單方意志行事，甚至會導致比監管方不介入規制更加糟糕的結果。對黑暗模式的規制目標只能是引導消費者進行理性選擇，干預他們被行為偏誤削弱的判斷和決定，有效保障其自主選擇權，而不是代表消費者個人作出決定。

四、對濫用黑暗模式行為進行法律規制的現實困境

對濫用黑暗模式行為進行規制有其必要性，但目前黑暗模式在我國尚未受到監管部門重視，現行合同規則、個人信息與消費者權益保護以及競爭法律規范框架還存在規范不足與執法困難問題，對濫用黑暗模式行為進行法律規制還面臨諸多困境。

（一）黑暗模式非法操縱識別困難

有些黑暗模式類型在性質上只能被認定為普通網絡營銷手段。與廣告功能類似，經營者通過在要約或要約邀請中提供激勵條件或其他值得省思的理由，嘗試說服消費者作出有利于經營者的決策，這原則上屬于自由市場中允許的競爭手段。[21]傳統觀點認為，若消費者所能得到的信息足夠多，這類營銷手段帶來的傷害極小，[22]因為消費者通過合理消化信息總能意識到其他替代選項的存在，從而會權衡利弊作出合理決策。此時，消費者行為與實際偏好之間并未出現偏差，他們只是有可能被營銷手段說服，從而有意識地改變偏好。然而，不同于普通網絡營銷手段，操縱型黑暗模式多以欺騙或不公平的方式剝奪消費者的自由選擇權。美國芝加哥大學的一項實證研究顯示，受黑暗模式影響時用戶訂閱服務的數量是未受黑暗模式影響時用戶訂閱服務數量的四倍。[23]黑暗模式的作用機理在于，它實質侵入并潛移默化地操縱消費者理性決策過程，弱化消費者自治能力。

從監管角度看，盡管在理論層面能對合法營銷手段與非法操縱進行區分，但要在實踐層面判斷黑暗模式是否跨越了兩者之間的邊界卻十分困難，這需要更多的經驗證據來證明黑暗模式打造的決策框架確實不公平地誘導了消費者決策。有研究指出，濫用黑暗模式對消費者造成的損害涉及個人福利、集體福利及消費者自主權，通過比較分析相關損害是否超過某個經過規范論證的閾值即可判斷特定黑暗模式是否越界。[24]因此，通常需要一個合法的替代設計來輔助比較分析，并同時開展多因素測試（如考慮是否存在經營者惡意濫用黑暗模式的證據，是否存在受教育程度較低者、老年人等易受黑暗模式影響的弱勢群體，比較黑暗模式的成本和收益等），以確保經營者只因其產生負凈效應的操縱行為而受到懲罰。[23]合法營銷手段與違法操縱之間邊界模糊，這導致對濫用黑暗模式（特別是那些需要在個案中單獨進行定性評價的黑暗模式）行為的識別和法律規制存在困難。

（二）立法層面存在結構性缺陷

從現行法律規范看，除《消費者權益保護法》之外，可用于規制黑暗模式的法律還有《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）、《中華人民共和國電子商務法》（簡稱《電子商務法》）、《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱《反不正當競爭法》）、《中華人民共和國個人信息保護法》（簡稱《個人信息保護法》）等。然而，現有規制系統高度碎片化，且規則設計大多基于傳統經濟人立場，存在結構性缺陷，規制效果難如人意。

首先，作為市場規制法的《反不正當競爭法》主要禁止經營者在生產經營活動中的不正當競爭行為或可規制部分的濫用黑暗模式行為，特別是那些以虛假或引人誤解的商業宣傳方式欺騙、誤導消費者的行為（見《反不正當競爭法》第八條），對于未包含虛假或誤導性信息的壓力式、信息過載式、框架操縱式等黑暗模式，仍然存在規制不足問題。比如，2021年3月，某用戶在參加某拼團購物平臺“砍價免費拿”活動時發現，自己始終無法完成最后0.9%的砍價進度，遂以該平臺使用虛假數據構成欺詐為由向法院提起訴訟。在案件審理過程中，該拼團購物平臺表示，該用戶砍價剩余進度的完整百分比實為0.999 642 7%，但因手機屏幕面積有限而省略顯示為0.9%。[25]在本案中，該拼團購物平臺并未使用虛假數據，若其砍價算法最終確實能實現100%的進度，則其未如實披露或顯示剩余進度的做法很難構成“足以引人誤解的商業宣傳”，至于能否適用《反不正當競爭法》一般條款來認定其不正當競爭性，還需要在司法實務中進一步厘清。

其次，傳統消費者權益保護法主要采用信息范式（Information Paradigm）[26]來解決信息和議價能力不對稱所造成的消費者與經營者之間的力量差異問題。信息范式通過要求經營者承擔信息披露義務來提高市場透明度，改變買受人風險自負情境下的信息責任分配，使消費者能獲得足夠的信息來締結最有利于自己的合同。比如，旨在保護消費者合法權益的《消費者權益保護法》第八條賦予消費者知情權，與之相應，經營者要對交易標的等內容承擔披露和說明義務。類似的立法理念在《電子商務法》第十七條、《民法典》第四百九十六條第二款也有體現。然而，信息范式有效的前提是消費者確實有能力在交易中處理信息，并將這些信息悉數應用于理性自主決定過程，而這顯然忽視了信息過載情況下消費者的有限理性問題。比如，某電子商務平臺提供的服務協議盡管以加粗和下劃線的方式提示了與用戶有重大利害關系的條款，但因著重標記過多，導致重要內容實際上喪失了顯著性①[27]。此外，這些平臺還在注冊協議中內嵌了大量的深層鏈接，平臺法律聲明及隱私權政策等內容被隱藏于跳轉頁面。在這種由冗長條款和嵌套鏈接設計構成的黑暗模式下，消費者在對信息的感知和處理上極易產生系統性偏誤，這不符合信息范式下法律規范所假定的理性消費者指導形象。通過規定經營者在信息提供方面的義務來保護消費者利益，僅能在形式上維護消費者決策自由，而黑暗模式通過操縱消費者對信息的感知和處理方式，能在實質上限制消費者決策自由。[28]消費者對黑暗模式的實際影響缺乏必要的敏感性，致使消費者權益保護法相關規則與強制披露制度難以發揮規范功能。在立法中，這種以信息范式保護消費者的路徑導致合同法、電子商務法、競爭法、個人信息保護法規則在應對黑暗模式方面存在結構性缺陷。

此外，2021年3月國家市場監督管理總局發布的《網絡交易監督管理辦法》也設計了一些針對濫用黑暗模式行為的禁止性義務性規定，如其第十四條禁止網絡交易經營者在反不正當競爭法意義上進行虛假宣傳，其第十八條要求網絡交易經營者在以自動展期、自動續費等方式提供服務時履行提前提示義務。但這些規定要么覆蓋面不夠，要么仍然基于已被證明功能失靈的信息范式，且《網絡交易監督管理辦法》作為部門規章，由其來規定市場行為負面清單及懲戒機制，還存在位階不高、執行力不強的問題。

總體而言，現行法律框架顯然難以成為規制全類型濫用黑暗模式行為的有效工具。

（三）執法層面存在規制能力極限

從電子商務行業監管執法視角看，執法機構在面對隱蔽多樣的黑暗模式時往往處于信息劣勢，不能有效識別違法的濫用行為，同時由于既有法律規范覆蓋面較窄，還面臨規制濫用黑暗模式行為時無法可用的窘境。此外，經營者作為黑暗模式中設計數據的保存方，能隨時修改用戶界面或刪除相關數據，這進一步增加了證據保全和市場監管部門的執法難度。若執法機構執法不當，不僅不能保護消費者，反而會增加監管成本，降低監管效率，甚至會限制其他潛在競爭者進入市場，導致監管俘獲局面的出現。

由于黑暗模式形式多樣，加之消費者在認知風格與偏誤表現上普遍存在異質性，電子商務經營者濫用黑暗模式所引發的復雜糾紛很快就會突破執法部門規制能力的極限。當然，對于經營者濫用黑暗模式損害不特定消費者利益的情況，消費者保護組織可依法履行公益性職責，揭露、批評此種濫用情形（見《消費者權益保護法》第三十七條），國家和省級消費者協會可提起消費公益訴訟（見《消費者權益保護法》第四十七條）。盡管這些作為行政執法的補充手段可在一定程度上增強消費者集體行動能力，卻無法從本質上改變市場監管執法能力不足的局面。

五、對濫用黑暗模式行為進行法律規制的思路轉向與對策

（一）法律規制整體思路的行為主義轉向

對于濫用黑暗模式所導致的現實風險，已有部分國家、地區或國際組織在法律實踐中進行了回應。比如，2019年英國信息委員會辦公室發布《適齡設計：網絡服務行為準則》，針對網絡服務商引導用戶決策的輕推技術明確提出了具體的限制標準。[29]2020年11月3日，美國加利福尼亞州通過《加利福尼亞州隱私權利法案》（California Privacy Rights Act，CPRA），針對《加利福尼亞州消費者隱私權法案》（California Consumer Privacy Act，CCPA）中就個人信息征求同意的方式增加了傳統正面定義之外的負面說明，強調經營者借助黑暗模式所取得的允許其處理個人信息的同意不構成用戶具體、知情、明確且自由給予的許可意愿。[30]2020年11月6日，經濟合作與發展組織消費者政策委員會（OECD Committee on Consumer Policy）專門組織圓桌會議討論黑暗模式對傳統消費者保護規則的挑戰以及其中需要政策予以響應的監管漏洞。2022年4月23日，歐盟理事會和歐洲議會就《數字服務法案》（Digital Services Act）達成政治協議，新法案明確禁止那些會誤導用戶選擇的迷惑性或欺騙性界面設計。[31]

根據域外相關立法經驗和執法實踐，為有效規制濫用黑暗模式行為，在整體思路上不能忽視行為科學思維范式。法律可以規范人的行為，但也會出現規制失靈，而行為科學能解釋和預測人的行為，助推甚至改變行動者決策，幫助法律實現規范預期。[32]不過，行為科學使用的那些改造人類行為的技術并不具有直接的規范性效力，規制濫用黑暗模式行為的職責仍然在國家立法機構。然而，根據古典經濟學理論范式提出的法律規范大多基于理性行為，這就需要我們把對行為本質屬性的研究納入法學理論框架，增強理論對現實的解釋力。基于行為科學的假設和實驗完善法律規則與監管手段設計，將行為科學理論與思維模式內化到立法、司法、執法環節，能彌補法律規范在行為面上的落差，從而更加有效地處理電商活動中的非理性消費行為。[33]這些父愛主義的國家干預規則有助于消費者在決策過程中克服認知限制與偏見，從而能更好地保護消費者權益。

（二）完善法律規制的對策

1.司法實踐層面的完善

對濫用黑暗模式行為進行規制的重心在于，保障消費者知情權、選擇權，精細化經營者信息告知義務框架，避免在交易過程中產生誤導行為。因此，需要先行在司法實踐中對黑暗模式下的消費者形象進行重新描繪。目前，在解釋現有規范時，理性模型仍占主導地位。在許多關于消費者權益保護糾紛的審判中，法官會以相關消費者、用戶群這樣的一般消費者形象為標準來對消費者權益進行判斷。[34]比如，在判斷經營者虛假宣傳行為是否足以導致消費者產生錯誤認識、格式條款是否存在無效情形時，多以一般消費者日常生活經驗及注意力作為判斷標準。必須明確的是，在生活實踐中，一般消費者并非總能保持消息靈通、觀察力敏銳、足夠謹慎的狀態，而是通常會存在認知缺陷或產生行為偏誤。因此，在針對黑暗模式的司法規制實踐中，需要降低對消費者理性的要求，以非理性消費者作為一般消費者的標準形象來加以描繪，肯定非理性消費者在信息獲取和處理能力上的局限性。

確立非理性消費者形象，從解釋論角度重塑經營者信息告知義務框架，有助于防止黑暗模式所導致的消費者保護信息范式的功能失靈。比如，對于黑暗模式下的消費者個人信息保護，《民法典》第一千零三十五條、《消費者權益保護法》第二十九條、《個人信息保護法》第十四和十五條均圍繞告知同意框架確立了未經同意不得處理個人信息的基本規則，并引入了必要性原則來限制個人信息處理范圍，但當前關于信息處理與告知方式的規范未能有效遏制經營者對消費者異常行為的利用。行為科學研究發現，信息處理者甚至能通過黑暗模式設計來刻意隱藏應取得告知同意的內容，從而誘發用戶以長期隱私利益換取短期經濟利益的短視行為，使告知同意機制徹底陷入結構性失靈狀態。為突破告知同意義務框架的局限性，在立法尚未明確信息處理者征求同意方式的情況下，應首先在司法實踐中以行為科學思維去重新理解特定概念并適用相關法律規范。[35]經營者以欺詐方式取得的用戶同意自然是無效的，其通過履行告知義務取得的同意也應被檢視是否由用戶在充分知情的前提下自愿、明確作出（見《個人信息保護法》第十四條）。用戶合法有效同意的三個要素分別是充分知情、自愿和明確。其中，對于有效同意中的充分知情要素，從用戶角度進行程度審查很容易造成判斷困難，而從告知義務履行方式與效果角度解讀更加恰當。這不僅要求經營者在履行告知義務時，應根據《個人信息保護法》第十七條，以顯著的方式和清晰易懂的語言真實、準確、完整地告知，而且要求告知信息所形成的框架不應產生信息過載等不當控制效果。對于有效同意中的自愿要素，不僅應理解為同意的意思表示由消費者基于自主意志作出，而且應理解為消費者在意思形成階段未受濫用黑暗模式行為影響而陷入應接受救濟的非理性偏誤。按照這樣的標準，經營者以默認勾選方式征求用戶同意屬于對消費者現狀偏誤的利用，部分電商平臺將用戶創作內容的版權歸屬說明、用戶信息與隱私政策、產品或服務存在瑕疵時的免責聲明以嵌套鏈接等方式寫入注冊協議屬于對消費者信息過載偏誤的利用，直播間主播通過快速口播與消費者約定不退不換或其他免責協議屬于對消費者壓力偏誤的利用。以上述黑暗模式取得的用戶同意自然不能構成用戶在知情情況下自愿給出的同意或作出的承諾。

在黑暗模式下，出于對消費者保護的關切，法院應以共同意義分析方法檢驗當事人是否達成合意，僅將那些基于充分交流的內容視為經營者對提示說明義務的履行。[36]通過調整傳統信息告知義務框架來防止非理性消費者作出錯誤決定，矯正經營者與消費者在認知能力上的失衡狀態，可有效規制部分濫用黑暗模式行為。

2.立法層面的規制健全

對黑暗模式的規制經驗積累到一定程度后，應進一步在立法層面全面防范各類濫用黑暗模式的風險，參考行為主義立法思維制定黑暗模式下針對消費者及競爭秩序的保護性規范。在我國的法律規范中，能體現和重視行動者行為動機的規定并不鮮見，如《電子商務法》第十九條關于默認搭售禁止的規定，《消費者權益保護法》第二十五條關于經營者采用網絡等遠程方式銷售商品時允許消費者七日無理由退貨的規定。在以脆弱性為特征的環境中，這些都是立法者特意賦予消費者的特殊權利。

在立法層面完善針對電子商務中濫用黑暗模式行為的法律規制，不應忽視平衡產業發展與用戶權益的基本價值導向。從技術中立原則出發，不宜為黑暗模式設置一般事前禁止性規定，而適合以實用主義為導向進行事后規制。考慮到黑暗模式的多樣性復雜性以及識別中存在的困難，為更好地對濫用黑暗模式行為進行系統性規制，立法者應將規制的焦點轉移到對經營者行為的控制和對經營者義務的設計上來。

具體而言，立法者可采取兩種模式。其中，第一種模式是在反不正當競爭法框架下設計一般性解決方案。一方面，針對頻繁出現的濫用黑暗模式的類型進行有針對性的“小切口”立法，修訂《反不正當競爭法》互聯網專條，或者把類型化的濫用黑暗模式的行為增設為損害消費者利益的新型不正當競爭行為；另一方面，更有彈性地將尚未類型化的濫用黑暗模式行為作為認定是否違反公平誠信原則和商業道德的重要標準，以《反不正當競爭法》一般條款為消費者提供兜底性保護。通過《反不正當競爭法》規制濫用黑暗模式行為具有很強的靈活性，但其一般條款在司法適用中的不確定性容易引發同案不同判現象，削弱法律規制的整體效果。第二種模式是不尋求對濫用黑暗模式行為的一般化解決方案，而在面向黑暗模式重點監管領域的單行法中特別增加針對消費者權益的保護性規定，為經營者利用用戶界面設計進行商業活動制定具體的規則和要求。比如，可借鑒美國《加利福尼亞州隱私權利法案》的規定，在相關部門法的個人信息保護規則中增加對同意效力的正面與負面說明，避免經營者利用黑暗模式來規避對信息披露義務的實質履行；可將《網絡交易監督管理辦法》里在執法實踐中有適用必要但權威性不強的義務性、保護性規定納入電子商務法，并將之細化為禁止以黑暗模式誤導消費者的具體法律規定。明確保護性規定的適用范圍可提高對黑暗模式規制的確定性和可操作性，它不依賴于司法裁判中法官對一般條款的解釋，有助于降低裁判難度，節約司法資源[37]，且通常具有比一般條款更強的威懾效果。

對濫用黑暗模式行為進行法律規制，需要國家介入合同自由框架下的當事人私法自治與自我負責，此種法律父愛主義對私法形式平等的矯正難免會因其對相關行為的操縱性傾向而遭到可接受性質疑。此外，對黑暗模式的過度規制若觸發寒蟬效應，還可能迫使部分經營者因合規成本過高而徹底離開市場，導致消費者獲得商品和服務的機會減少，甚至使互聯網技術創新與可持續發展受到阻礙。因此，對黑暗模式的法律規制須恪守比例原則。基于比例原則，立法者應優先采用最溫和的手段，即更多采用激勵和引導方式而更少采用強制方式，以盡可能幫助消費者根據自身真實偏好采取行動。比如，在對同意效力的處理上，與其直接規定經營者通過濫用黑暗模式所取得的用戶同意無效，不如賦予消費者一定期限內的無條件撤銷權。這是因為，如果消費者能在黑暗模式框架之外獲得額外的思考時間，就可以重新進入系統2進行理性決策，從而增強傳統信息范式的有效性。若通過立法強行規定其同意無效，則難謂在所有能有效實現目標的手段中選取了對權利損害最小的一種，有違比例原則。

3.健全多元監管體系，鼓勵行業自律

從短期看，基于國家強制力的公共規制能初步遏制部分濫用黑暗模式的行為。但隨著數字技術的快速迭代，即使有明確的法律規則與監管方案指引，形態復雜多樣的黑暗模式也很容易挑戰國家規制能力的極限。在實踐中，政府所采用的自上而下的科層式傳統監管模式逐漸變得難以滿足當下的監管需求。而且，一味依賴公權力對消費者進行傾斜性保護，不利于消費者的自我成長[38]與健康可持續發展市場秩序的形成。因此，為更加有效地規制濫用黑暗模式行為，從長期意義上提高數字市場監管與社會治理水平，應推動過度依賴單一主體或單一機制的監管體系向多元治理范式轉變，把市場監管公共性的實現寄托于多元主體的協同共治。

首先，要完善多元監管體系。在預防方面，市場監管部門可效仿荷蘭消費者與市場管理局的做法，定期發布電子商務消費者保護指南，[39]通過實例向經營者、消費者及消費者團體釋明正當網絡營銷行為的邊界以及監管部門評估黑暗模式負面影響的基本方法，方便經營者開展自我評估與合規性審查。此外，還應在現有監管體制下由市場監管部門牽頭構建部門綜合監管協同機制，協調公共部門間、公共部門與私人部門間的溝通，共享監管信息，降低監管成本。

其次，要提升行業自律水平。用戶界面設計對電子商務經營者參與市場競爭具有重要作用，而設計本身又是一個牽一發而動全身的復雜系統，因此在監管中不能忽視保持用戶設計界面穩定的重要價值。若僅出于監管需要就頻繁要求經營者變更包含黑暗模式的用戶界面設計，可能會導致已經熟悉相關界面的消費者因不熟悉新界面而重新犯錯。[40]從這個意義上看，對黑暗模式的監管應保持謹慎，要重視市場自我監管和行業自我凈化能力。政府應積極引導和加強電子商務行業標準建設，推動行業協會建立健全行業自律規范，完善行業自律機制，這對增強黑暗模式監管的有效性和穩定性意義重大。若用戶界面設計符合行業標準，經營者可在糾紛解決中主張自身設計方案符合商業道德；若用戶界面設計偏離行業標準，則經營者有責任證明自身設計方案未損害消費者權益。

最后，要發揮社會監督的作用，對用戶界面設計方案增加透明度方面的要求，即要求經營者在必要時公開其用戶界面設計的動機、方法與過程，通過行業監督、社會監督來限制和規范黑暗模式的市場運作。

六、結語

在法律規范中，人長期被假定為不受情緒左右，行動極度理性，能完美實現自我控制，且不會做無效益之事，而實際上人很難達到如此理想的境界，人通常需要為自己的非理性決策負責。如果法律尊重人的尊嚴，就應當體現人有限理性、短視、意志薄弱的一面。合同自由原則上允許一方當事人以不侵犯對方當事人權利和自由的方式來利用交易優勢，但前提是對方必須有機會明確自己擁有哪些權利和自由。一旦經營者濫用黑暗模式，將消費者誘導至一個認知上高度復雜的設計空間，操縱消費者以自我損害方式使用自由權，使市場陷入行為化失靈狀態，法律就必須為維護實質上的公平與意思自治而介入規制。現階段對黑暗模式的規制實踐表明，傳統法律規則只能對理性行動者的系統性缺陷產生約束。因此，不僅有必要在司法實踐中吸納當前行為科學的研究成果，而且有必要在立法框架中預留足夠的彈性空間，以“一般條款+保護性規定”的方式保障規制的靈活性和穩定性。此外，還要不斷發掘市場與行業自我規制的潛力，完善市場監管多元共治體系建設，規范、保障、推動電子商務市場高質量發展。

注釋：

①該電子商務平臺服務協議2019年8月19日生效，據筆者統計，全文共10 158 字，其中加粗的有5 752 字，占比為56.63%。