我國刑事證據審查模式反思與完善

徐明陽

(華東政法大學 知識產權學院，上海 201620)

我國傳統證據理論通常把整個司法證明過程劃分為兩個階段，即收集證據和審查證據兩個階段[1]，如何對刑事證據進行審查，一直是刑事證據領域重點關注的問題。目前學界對刑事證據審查的研究主要集中在兩個方面：一方面是對證據關聯性、合法性、真實性的研究，另一方面是對證據能力和證明力的研究。學者雖然在這兩方面進行了充分的論述，但往往將兩者相分離，偏重其中一個方面，也相對缺乏著眼于刑事證據審查模式化的提煉與梳理。基于此，如何將刑事證據“兩力”與“三性”有機結合，從而構建起更為科學合理的刑事證據審查模式，是亟待解決的問題。

一、我國刑事證據審查規范之概覽

如果說刑事證據審查規范是鮮明的、顯而易見的，那么刑事證據審查模式便是隱晦的、“深藏不露”的，且兩者密不可分。要想明晰刑事證據審查模式，必須首先了解刑事證據審查規范。以《刑訴法》頒布及三次重大修改為分界，對刑事證據審查規范進行梳理，可以發現，伴隨著《刑訴法》及相關司法解釋等法律法規的陸續出臺、修改和完善，鑲嵌于其中的刑事證據審查規范也經歷了從無到有、從少到多的發展歷程。

(一)“文革”結束：從無到有

“文化大革命”結束后，人們深刻認識到健全法制的必要性。在緊迫的形勢下，從全國人大常委會法制委員會成立到1979年《刑訴法》獲得通過，僅用了不到五個月的時間。雖然涉及證據的條文僅7條，立法比較粗疏，但也提及審查證人資格、排除非法證據等，初步奠定了“重證據，重調查程序”的基調。

(二)改革開放：初步完善

隨著改革開放的不斷深入，社會涌現的新情況、新問題亟待解決，1996年《刑訴法》第一次修改。此次修改雖然在庭審模式上往控辯式方向邁進，改變了過去由法官直接調查證據的方式，確立了控辯雙方向法庭舉證同時不排除法官調查權的庭審方式[2](P113)，但并未對證據章作過多關注，僅在增加“視聽資料”作為證據種類、收集證據和保障證人權利三個方面作了完善，對于法官如何就控辯雙方提供的證據進行審查未作規范。1998年《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》頒布，對證據審查作了初步完善，增加了如對書證是否為原件、證人是否具備作證能力、是否為非法方法收集的證據、證據是否經法庭調查程序等的規定，為司法實踐提供指導。但至此，證據審查規范仍舊是粗糙的、零散的、不成體系的。

(三)冤案昭雪：快速發展

隨著諸如佘祥林案、呼格吉勒圖案、趙作海案等有重大社會影響的冤假錯案的曝光，暴露出司法實踐對證據審查和事實認定的顛覆性錯誤，倒逼刑事證據制度進行變革。2010年，最高人民法院等五部委頒布《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《兩個刑事證據規定》)。與以往相比，此次對于刑事證據的改革有重大突破：其一，法條數量急劇增長，《兩個刑事證據規定》總法條達56條之多；其二，證據審查規范改變了以往的離散性，初步確立了按照不同證據種類分類審查的結構，針對物證、書證、證人證言、被害人陳述等證據分別規定了審查要點；其三，完善了非法證據排除規則，對非法證據的范圍、審查主體、排除程序、排除的法定后果等作了進一步細化。2012年《刑訴法》第二次修改，立法者對前期證據規范改革成果的處理方式為盡量減少對《刑訴法》證據章的修改，主要以《刑訴法解釋》的方式加以吸納。值得注意的有兩點：第一，2012年《刑訴法》在證據和定案的根據的基礎上，增加了“證據材料”這一法律術語，形成了“證據材料-證據-定案的根據”三個逐層遞進的概念；第二，2012年《刑訴法解釋》增加了小節，使證據審查規范體系化更強，結構更完整。

(四)新時期：穩中有進

2018年《刑訴法》第三次修改，與2012年相比，此次證據一章并未變化，這一階段的成果集中體現在2021年的新《刑訴法解釋》中。新《刑訴法解釋》對以往改革成果或直接吸收、或修改后吸收、或新增以往沒有的規范，在前期基礎上不斷完善。總體來說，新《刑訴法解釋》的體系化更進一步，基本形成了“總——分——總”的證據章節結構，確立了依證據種類劃分審查的規則。

表1 1979年以來主要刑事證據規范

二、我國刑事證據審查模式之反思

通過梳理刑事證據審查規范，可以發現，我國在刑事證據領域發展出了獨具中國特色的審查模式。在縱向上，形成了“證據材料-證據-定案的根據”三步驟審查模式，在橫向上，建構了依證據種類劃分審查規則的模式。但是，無論是縱向上還是橫向上，現行刑事證據審查模式都顯現出沖突和矛盾，值得引起重視。

(一)縱向維度：證據材料-證據-定案的根據

在縱向上，我國刑事證據審查形成了“證據材料-證據-定案的根據”的三步驟模式。“證據”這一法律術語的使用與大陸法系和英美法系沒有實質性區別，而“證據材料”“定案的根據”則為我國獨創的法律術語。關于“定案的根據”，早在1979年《刑訴法》中便已開始使用，而“證據材料”則是自2012年被正式寫進《刑訴法》。分析相關規定，可以更為清晰地厘清三者之間的關系。

1.從證據材料到證據

一項證據材料要想轉化為證據，不僅要滿足實質要求，還須滿足形式要求，這從《刑訴法》第50條的規定可以看出。第50條第1款對證據材料的實質性，即相關性和證明性提出了要求，其一，一項證據材料必須與案件事實有關，與案件事實無關的證據材料將被排除；其二，一項證據材料必須對案件事實具有證明作用，即此項證據材料的存在，使得待證事實變得更有可能存在或更無可能存在，若一項證據材料的有無對待證事實存在與否的可能性沒有影響，那么其就沒有證明性，自然無法成為證據。從這一款的規定來看，證據材料的來源范圍是非常廣泛的，法律并未對證據材料設置過多要求，這種“低門檻”的規定體現出立法的寬容態度，避免將有些證據材料在這一關即被排除。但分析第2款的規定，立法又對證據的形式作了嚴格限制，目前法定的證據形式只有八種，若一項證據材料不屬于這八種法定形式之一，則其不能轉化為證據，這樣一來，廣泛的證據材料又被大大限縮。“一寬一緊”兩個條款共同構成了證據材料轉化為證據的條件。

2.從證據到定案的根據

正如并非所有的證據材料最終都能轉化為證據一樣，所有的證據并非都能夠成為定案的根據。一項證據若想成為定案的根據，不僅要滿足實體要求，還須滿足程序要求。就實體要求而言，包含真實性和證明力兩個方面。第一，證據必須具備真實性，偽造的證據無法成為定案的根據，這從《刑訴法》第50條第3款可以分析得出。第二，證據的證明力相當。在證明方式上，我國實行印證模式，這就要求一項證據除了滿足法律對其自身的要求，還要與其他證據相互關聯、相互印證，通過審判者的綜合審查，才能夠成為定案的根據。新《刑訴法解釋》第139條第2款、第143條都對證據的證明力作了規定。就程序要求而言，包含法庭調查和未被排除兩個方面。第一，新《刑訴法解釋》第71條對證據必須經過法庭調查程序查證作了明確規定，未經過法庭調查，該項證據不可成為定案的根據。第二，證據未被排除。新《刑訴法解釋》在證據章的第二節到第八節對各種類證據不得作為定案的根據的情形進行了詳細規定，第九節又專門規定了非法證據排除，一項證據通過層層篩選未被排除，才能最終扣響定案的根據的“大門”。實體性和程序性的要求，共同設置了證據轉化為定案的根據的層層門檻。

(二)橫向維度：依證據種類劃分審查規則

在橫向上，我國刑事證據審查建構了按照不同的證據種類分別進行審查的模式。這種模式肇始于2010年最高法等五部委頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，沿用至今。

新《刑訴法解釋》證據章在第二節至第八節，分別對物證和書證、證人證言和被害人陳述、被告人的供述和辯解、鑒定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、視聽資料和電子數據、技術調查、偵查證據的審查作了規定，第九節則對非法證據排除作了專門規定。證據審查在橫向上呈現出以下三個特點：第一，證據種類和審查規則并非完全對應。不同種類的證據若審查標準相似或相近，則被放在一節，如物證和書證、證人證言和被害人陳述。第二，非法證據排除獨成一節，適用于被告人供述、證人證言、被害人陳述、物證等多種類證據。第三，除了《刑訴法》規定的八種法定證據種類，新《刑訴法解釋》增加了技術調查、偵查證據，并對其審查作了詳細規范。

(三)不足：內在矛盾與外在矛盾并存

自1979年以來，我國刑事證據審查規范在一次次的改革和修正中不斷自我更新、完善，逐漸形成了縱向維度的“證據材料-證據-定案的根據”三步驟模式和橫向維度的依證據種類劃分審查規則模式。但是，無論是縱向維度和橫向維度的各自內在方面，還是兩者間關系的外在方面，現行刑事證據審查模式都存在諸多矛盾，不容忽視。

在縱向維度上，從“證據材料”到“證據”再到“定案的根據”，理論上是邏輯清晰、涇渭分明的三個審查階段，但是在司法實務中則不然。由于我國實行全案移送制，且不區分預審和庭審的主體，案件審判法官能夠接觸到所有證據，除了少數召開庭前會議的案件在正式庭審前即將非法證據排除之外，其余所有的證據都被留到庭審中進行調查。這樣一來，理論上的“三步驟”審查模式在實務中被混在一起，證據的證據能力和證明力審查并未有明顯的區分。在一些案件中，基于對“事實”和“真實”的追求，法官在法庭上關注的往往只是證據的證明力問題，證據能力問題往往附屬于法官對證據證明力的判斷[3]。法官并不按照“由證據能力判斷到證明力判斷”的順序，反而如果認為證據的證明力較強，則即便本應排除的不具備證據能力的證據，也會被采納，出現“定罪結論反制證據審查”“證明力反制證據能力”現象[4-5]。

在橫向維度上，依證據種類劃分審查規則，表面上看起來簡潔明了，但其內在不足與矛盾沖突卻無法經受住檢驗，主要體現在兩個方面：第一，現行規定的證據種類本身就是不周延的。“證據根據其表現形式或證據載體的不同，大體可以被區分為實物證據和言詞證據兩類……這種證據分類無論如何也很難窮盡那些紛繁復雜的證據形式。”[6]隨著時代的發展，新的證據種類會不斷出現，如果采用“出現一種，規定一種”的完善方式，會不斷對法律的穩定性產生沖擊。從法理上來說，保持立法的相對穩定性是維護法律權威的一個基本要求，也是我國立法過程中所應遵循的一個重要原則，立法的穩定程度直接影響著社會公眾的法律理念，并進而影響到其對法律的整體信仰[7]。另外，證據種類不周延產生的矛盾，已經在《刑訴法》和新《刑訴法解釋》對技術調查、偵查證據的不同對待上體現出來，前者規定了八種法定證據種類，并未包含技術調查、偵查證據，后者卻將其獨立為一小節，專門設置了審查規范。第二，證據審查規則和證據種類相互重疊。依證據種類劃分審查規則的出發角度在于“證據種類是固定的，證據種類下對應的審查規則是多樣的”，雖然立法者力求達到這一目的，但新《刑訴法解釋》呈現出的現實卻并不盡如人意。新《刑訴法解釋》證據章在第九節對非法證據排除作了單獨規定，包含五種證據：被告人供述、證人證言、被害人陳述、物證、書證，這樣一來，新《刑訴法解釋》造成在這五種證據中證據種類和證據審查規則的重疊，既不是“證據種類固定，證據種類下對應不同審查規則”，也不是“證據審查規則固定，證據審查規則下對應不同種類證據”，兩種情況并存，給司法適用帶來混亂。

最后，縱向維度和橫向維度兩者之間互相疏離。縱向維度的“證據材料-證據-定案的根據”模式與橫向維度的依證據種類分類審查模式，共同構成了我國刑事證據審查模式的一體兩面，兩者間應緊密相連，但目前卻是“各說各話”的疏離局面。在司法實踐中，兩者并非相互獨立，法官不可能拋開各種類證據審查規則而憑空判斷一項證據材料是否屬于證據或一項證據是否屬于定案的根據，也不會直接對某一項證據材料按照審查規則進行審查，而不關心其是否屬于證據或者定案的根據。立法上兩者的疏離給司法實踐帶來困難，法官在審查證據時，必須時時刻刻保持清醒和警惕，不斷在這兩者之間游走，生怕忽略這兩個維度的任何一面，但這并不是每一位證據審查者所具備的能力。

表2 現行刑事證據審查模式之縱向維度

表3 現行刑事證據審查模式之橫向維度

三、我國刑事證據審查模式之完善

隨著刑事證據審查規范的不斷改革完善，無論是縱向維度的“證據材料——證據——定案的根據”模式，還是橫向維度的依證據種類分類審查模式，其不協調性都愈發明顯，亟須重新理順關系，克服困難，建構起更加科學合理的刑事證據審查模式，

(一)他山之石：大陸法系與英美法系考察

將目光轉向大陸法系和英美法系的相關規定，可以發現，在刑事證據審查模式上，證據準入和證據評估的分離是兩大法系證據審查的共同特征[8]，這兩個步驟互相獨立，且有相配套的獨立審查程序。

1.大陸法系考察

在大陸法系國家，常用“證據能力”和“證明力”這一對概念，先審查證據的證據能力，再審查證據的證明力，兩者互相獨立，前后銜接。就證據能力而言，有兩個限制條件：第一，證據須為特定方法收集，并通過法定調查程序審查；第二，在收集證據和使用證據時，未違反相關禁止性規定。相關配套的獨立程序如法國設置預審庭、德國設立預審法官，證據是否具備證據能力在庭審前處理。就證明力而言，由法官自由判斷，德國《刑事訴訟法》第261條①、我國臺灣地區《刑事訴訟法》第155條②均對證明力審查作了規定。

2.英美法系考察

在英美法系國家，常用可采性、相關性和證據分量來規制一項證據能否最終有效。美國《聯邦證據規則》第401條③對證據相關性作了規定，若一項證據不具備相關性，那么其也不符合可采性。但是并非所有具備相關性的證據都符合可采性條件，如果其屬于品格證據、傳聞證據等，則適用排除規則。為避免不具備可采性的證據被陪審團接觸，進而影響公正裁判，美國設置了審前動議程序，由職業法官審查證據相關性和可采性，英國則設置了答辯和指令聽審程序。證據的“證明分量”由陪審團自由判斷。

(二)傳統要素：關聯性、合法性與真實性

關聯性、合法性與真實性，是傳統刑事證據的三性。考察新《刑訴法解釋》對不同種類證據的審查，可以發現，其規范基本是圍繞對證據關聯性、合法性和真實性的審查構建的。

1.關聯性

關于證據關聯性的定義，理論界和實務界莫衷一是，斯蒂芬對于證據關聯性的表述受到較為廣泛的認可：“關聯性被用于說明任何兩項彼此存在如下聯系的事實，即按照事情的一般過程，一項事實本其自身或者與其他事實的聯系，為另一事實過去、現在或者未來的存在或者不存在提供證明或者提供可能性。”[9]分析該定義可以發現，一項證據是否具備關聯性，須考察兩個方面：第一，該項證據與案件待證事實是否具有關聯，這指向關聯性的有無。證據關聯性有無的審查標準是寬松的，所有具備關聯性的證據都可進入審查程序，而無論為何種關聯。第二，該項證據是否使得案件待證事實存在與否的可能性更大或更小，這指向關聯性的大小。此時要考察該項證據與案件待證事實具備何種關聯，這將影響該項證據的證明效果。將目光投向新《刑訴法解釋》，很多條文指向的實質內容正是證據的關聯性。在證據是否具備關聯性上，新《刑訴法解釋》以“有無關聯”直接進行表述，如在對物證、書證、鑒定意見、視聽資料的審查上，都強調審查該證據“與案件事實有無關聯”。在證據關聯性大小方面，新《刑訴法解釋》以間接的表述作了規定，如“與案件有利害關系，可能影響案件公正處理的人”不能擔任見證人，“證人與案件當事人、案件處理結果有無利害關系”是證人證言著重審查的要點。

2.合法性

證據的合法性是指證據只能由審判人員、檢察人員、偵查人員依照法律規定的訴訟程序，進行收集、固定、保全和審查，即運用證據的主體要合法，每個證據來源的程序要合法，證據必須具有合法形式，證據必須經法定程序查證屬實[10](P174)。由此可見，證據合法性主要包含形式合法、取證主體合法、取證手段合法、內容合法和調查程序合法等五個方面。但需要注意的是，在合法性上，我國刑事證據規范并非將證據分為合法與不合法兩種，而是分為非法證據、嚴重不合法證據和輕微不合法證據。對于非法證據，新《刑訴法解釋》在證據章第九節作了專門規定，對于采用非法方法收集的證據直接予以排除。對于嚴重不合法證據，如法定代理人不在場獲得的未成年人供述、違反鑒定程序取得的鑒定意見等，直接排除適用。對于輕微不合法證據，則視補正情況決定是否采用，如電子數據收集程序若有瑕疵，經補正或作出合理解釋，仍然可以采用。

3.真實性

證據真實性包含兩方面內容：第一，證據本身具備真實性，并非偽造的、無根據猜測的；第二，證據證明的內容具有真實性。證據作為認定案件事實的基礎，若其不具備真實性，則法律效力缺失，無法證明其指向的內容。與此相對應，對證據真實性的審查主要包含證據來源真實和證據內容真實。新《刑訴法解釋》對證據真實性的規定有很多，如對不能確定真實性的辨認筆錄、篡改、偽造或者無法確定真偽的視聽資料都不得作為定案的根據，“對電子數據是否真實，應當著重審查以下內容……”等。雖然表述的方式不完全一樣，有所差異，但其本質上都是對證據真實性的審查。

(三)完善：證據“兩力”與“三性”有機結合

針對現行刑事證據審查模式存在的癥結，本部分嘗試對我國刑事證據審查模式進行完善。

圖1 完善后刑事證據審查模式圖

縱向維度的關鍵在于區分“證據準入”與“證據評估”兩者的界限，橫向維度的重點在于突破依證據種類劃分審查規則的模式，向以證據審查的實質性內容轉變。由于我國法律制度多借鑒于大陸法系國家，且理論界對證據能力和證明力兩個法律范疇已有頗多研究，在證據審查實質性內容的基礎上，將兩者互相對應，并參考兩大法系的兩步驟審查模式，對我國刑事證據審查模式進行完善。由于相關性是證據能力的必要條件，合法性是證據能力的重要影響因素，相關性的程度和真實性影響著證明力[11]。因此，在審查證據的證據能力時，應著重兩個方面：第一，證據有無關聯性，沒有關聯性的證據不具備證據能力；第二，證據是否具備合法性。需要注意的是，在證據合法性上，要區別非法證據和違法證據，非法證據直接排除，違法證據則但要視違法情節輕重而分別定性為無證據能力的證據和瑕疵證據，前者自始即無證據能力，后者的證據能力則處于待定狀態，若能補正或做出合理解釋，仍可回復其證據能力，若不能補正或做出合理解釋，則徹底喪失證據能力[12]。法官應當先審查證據的證據能力，而后審查證據的證明力。

在審查證據的證明力時，應著重兩個方面：第一，證據關聯性大小，證據與待證事實具備何種關聯，影響證據的證明效果。傳統證據法理論認為證據能力和證明力這兩個概念之間是截然分開、互不交叉的關系，但這兩個概念在關聯性的問題上存在一定的內在聯系[12]。第二，證據是否具備真實性。關聯性大小和真實性影響著證據的證明力，法官對這兩方面進行審查，進而判斷該項證據證明力如何。

四、結語

完善我國刑事證據審查模式不僅需要理論框架設計，還需要具體的程序構建，如是否可以對現行庭前會議制度進行改良，并輔以配套措施，建構起我國從“證據能力”到“證明力”的審查，將證據關聯性有無、合法性的審查放置庭前會議中，將證據真實性、關聯性大小的審查放置庭審中，進一步推進以審判為中心的刑事訴訟制度，是值得考慮的發展方向。

注釋：

① 德國《刑事訴訟法》第261條規定：“對證據調查的結果，由法庭根據它在審理過程中建立起來的自由內心確信而決定。”

② 我國臺灣地區《刑事訴訟法》第155條規定：“證據之證明力，由法院本于確信自由判斷，但不得違背經驗法則和倫理法則。無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。”

③ 美國《聯邦證據規則》第401條規定：“‘相關證據’是指任何事實的存在具有任何趨向性的證據，即對于訴訟裁判的結果來說，若有此項證據將比缺乏此證據時更有可能或更無可能。”