強化反壟斷執法與企業合規

文/許倩

2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌 （圖/IC Photo）

上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會主任、上海邦信陽中建中匯律師事務所合伙人

上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會副主任、北京市通商律師事務所上海分所律師

上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會委員、北京市金杜律師事務所上海分所合伙人

上海律協競爭與反壟斷業務研究委員會委員、上海市匯業律師事務所合伙人

2022年6月8日，市場監管總局發布《中國反壟斷執法年度報告（2021）》，阿里巴巴“二選一”、禁止虎牙斗魚合并案、先聲藥業濫用市場支配地位案等被列舉。2021年11月18日，國家反壟斷局正式掛牌。隨后，國家不斷加大金融領域反壟斷和反不正當競爭監管力度，防止資本無序擴張，實現事前事中事后全鏈條監管，堅決維護金融市場公平競爭。

強化反壟斷執法

請問各位專家，國家反壟斷局單獨設立意味著什么？

國家已多次釋放強化反壟斷的信號。今年3月，央行、證監會等四部委及浙江省政府發布關于金融支持浙江高質量發展建設共同富裕示范區的意見。意見提出，健全金融風險防控機制。落實金融安全戰略，推動所有金融活動依法依規納入監管。上述信息給市場傳遞了很強的信號，國家正在加強反壟斷執法。

從實踐角度，我覺得概括起來可能有人、財、權這三個方面的影響。從人的角度來看，原來的反壟斷局在市場監管總局下面，是局級單位，下設處級單位，人員編制有限。就經營者集中申報來講，每個處大概是4個人的編制，跟國外某些司法管轄比，人員相對較少。現在層級提高，第一個解決的就是人員編制的問題，能夠把人力充實起來，這樣就顯出它的執法力量、執法深度。從財的角度來看，因為不同層級單位的預算、能夠調動的資源是不一樣的，所以單位的層級提升后，其在預算方面顯然會得到更多的傾斜，執法能力也會得到加強。最后是權的角度，即反壟斷局的職權層級本身，因為局級單位和副部級單位的執法力度和影響力不同。本單位的層級越高，能力就越強。我認為以上三個角度都明確釋放了強化執法和提高執法能力的信號，對未來的市場應該會有非常正面的影響。

我同意柴律師、黃律師的意見。我個人的理解是機構設置的變化有其自身的規律，即不斷朝提高運行效率、增強自身獨立性和公正性等方面發展。成立反壟斷局機構后，執法效率、獨立性、公正性等方面會進一步提高。

研討《修正草案》亮點

執法機構的統一確實有利于案件執法的一致性，保證效率和公平。2021年10月底全國人大對《中華人民共和國反壟斷法（修正草案）》（簡稱《修正草案》）進行了審議，這是我國《反壟斷法》自2008年頒布以來的第一次修訂。這次法律修訂的背景是什么？有哪些亮點？

《修正草案》確實引起了各界的關注。它的一大亮點是處罰力度的大幅提升。對于應報未報的案件，根據現行《反壟斷法》，罰款上限為50萬元。而《修正草案》待審議的條款中，如應報未報的交易有排除、限制競爭效果，罰款金額將可能大幅提升至經營者上一年度銷售額的10%；如不具有排除、限制競爭效果，罰款上限也大幅提升至500萬元。另外，《修正草案》對于達成但未實施的壟斷協議、不配合調查，以及行業協會組織達成壟斷協議的行為，在罰款額度上也有所提升。值得關注的是，《修正草案》中提出系數倍乘原則，對于情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的違法行為，按照上述罰款數額的兩倍以上五倍以下處以罰款。除了處罰力度的大幅提升，《修正草案》還增加了個人責任。例如，對于企業達成壟斷協議負有個人責任的，對個人可處100萬元以下罰款，可能還會追究其刑事責任。

目前來看，很有必要對我國《反壟斷法》進行修訂。對于這一稿的修改，我的總體印象是改得比較克制。針對之前討論過的諸多問題，這一稿里面應該是選擇最重要的部分做了一些修改。第一點是處罰，特別是經營者集中申報的處罰。早在五六年前，我們就已經討論過這個問題，這是一定要改的。現在互聯網領域這么多案件，基本上都是頂格處罰50萬元，所以這應該是大家很有共識的部分。這次提出來的系數倍乘也是非常有威懾力的一個條款，我個人覺得這個條款可能對大企業的影響會比較大。系數倍乘的判斷標準可能是從企業規模的角度，企業規模越大，它的乘數效應就越大；另外違法時間越長，它的乘數效應也越大。從壟斷協議的角度，有幾個方面我覺得修改得比較集中，同時也很有亮點。比如第十七條提到的縱向協議，規定經營者能夠證明不具有排除和限制競爭效果的不予禁止。其實縱向協議在我國的司法和執法中一直有不同的路徑，主要是討論要不要判斷排除和限制競爭效果。在海南裕泰案中，最高人民法院表示司法機關和執法機關需要證明的力度或者責任是不一樣的。這次的修訂把這個問題統一了。如果涉及這種情況，經營者能夠反過來證明自身不具有排除和限制競爭效果，標準就應該一樣。第二點是第十八條的軸幅協議。我覺得軸輻協議的問題是肯定要改的，比如湖南婁底案，如果不是行業協會，涉及軸幅的，可能還沒有明確的處罰依據，所以大家對加入這一條都比較認同。第三點是涉及經營者集中，我覺得有些點改得不錯。比如除應報未報以外，對于本來不太會構成標準但實際上是排除限制競爭效果的，也應進行調查。

我再稍微補充一點。以壟斷協議條文修改為例，這次修改實際上也是對之前條文中存在的一些不清楚、容易引起爭議的地方進行修補。比如剛才黃律師提到的，關于縱向壟斷協議的違法判定標準在民事訴訟和行政執法當中存在差異，這其實和修改前條文的第十三條第二款是否能夠被應用到第十四條去判定縱向協議是否構成違法壟斷協議、是否要考慮排除限制競爭效果有關。其實在這方面，民事訴訟和行政執法各有各的考量，但發生分歧很重要的一個原因是條文設置具有開放性，給不同的解釋提供了空間，因此會出現像海南裕泰案這樣的案件，海口中級人民法院、海南高級人民法院以及最高人民法院分別對第十四條做了不同的解釋。新的征求意見稿把第十三條第二款拿出來直接放到了整個章節的第一條當中，所以按照現在的體例來看，后續的條款不管是橫向壟斷協議第十六條，還是縱向壟斷協議第十七條，都需要考慮競爭效果。

思考平臺經濟的執法重點

最近幾年查處的反壟斷案件中，有不少與互聯網平臺有關。《修訂草案》特別提到有關互聯網的一些原則和條款。此外，對于一些申報案件，大量的平臺申報案件都進行了頂格處罰。我想請教幾位，為什么平臺經濟反壟斷指南成了這次執法的重點？它的主要表現形式有哪些？

首先我覺得對平臺的執法，從整個國際社會來看，不管是在美國、歐盟還是中國，都遇到了很大的挑戰，因此這是一個全球性的問題。大家都共同感覺到我們的經濟和以往有了非常大的變化，平臺支配了我們生活的方方面面。在這種情況下，執法機關也必然需要回應現實呼聲，考慮在平臺經濟活動中是否會產生壟斷的問題，我們出臺了這樣的指南。這個指南也提到平臺有一些區別于傳統經濟的自身規律，比如跨邊網絡效應產生了強者恒強的現象，但強者恒強其實是平臺跨邊網絡效應的自然反應。因此，我認為執法機關要充分考慮平臺經濟自身的特點，針對這些特點識別出真正會損害競爭的一些違法行為。

我們對平臺經濟發展問題的關注、討論較多，這與2021年的一些標志性事件有關。一些大型互聯網平臺因為各種原因被調查，引發了一系列連鎖反應，無論是在資本市場還是在合規領域，都引起了非常大的反響。但是平臺經濟自身也有一些特性，值得從反壟斷角度去特別關注。

平臺經濟與常規經濟相比，具有明顯的復雜性和隱蔽性。關于復雜性，平臺經濟首先是一個雙邊經濟，有多邊效應，會對不同經濟主體產生不同的影響。第二，它有明顯的傳導效應，甚至是跨界傳導，所以你可能根本不知道自己的競爭對手是誰，他可能會從某個角度很突然地進入這個領域，與你產生競爭關系。這一點在原來傳統的視角下，可能是你預料不到的一種競爭行為，或者反壟斷行為。第三，它的復雜性可能還體現在一些新的經濟模式。比如數字經濟會帶來一些以數據為目標的并購，對于這些目的隱蔽的收購，你可能都看不出它的經濟目的，也沒辦法分析它的橫向重疊、上下游影響，競爭評價難度比較大。

關于隱蔽性，雙邊經濟有免費經濟的特點。比如它提供給用戶免費服務，甚至是很有趣的服務，讓用戶得到快樂或者得到某些東西，對價則是用戶的數據或者他們的關注量，這是免費經濟的一個部分。這個部分里如果發生競爭問題，實際上很難進行判斷。所以，我覺得這種免費經濟里面延伸出來的新問題，可能是讓大家熱衷于討論反壟斷問題的一個重要原因，這跟平臺經濟的復雜性、隱蔽性是分不開的。

剛才潘律師從不同司法轄區對比的角度做了分享，黃律師從平臺經濟本身特性帶來的監管難度方面做了分享。我現在從行為的角度，與大家簡單分享。平臺經濟領域有哪些值得關注的行為？最近一段時間，反壟斷執法機關對于平臺經濟領域有幾起處罰案例，主要是針對“二選一”（即A平臺規定，某商品若上線，選擇A平臺就不能選擇B平臺）的行為。基于此，很多公司誤以為“二選一”就等于違法。根據我國《反壟斷法》，“二選一”是按照限定交易行為來處理的。限定交易行為的違法性有四個構成要件：第一，市場支配地位；第二，從事了限定交易的行為，也就是“二選一”的行為；第三，對競爭造成了一些負面影響；第四，沒有任何正當理由。其實在上海市市場監督管理局出臺的《上海市經營者反壟斷合規指引》中，雖然提示了排他性銷售（獨家銷售）、排他性購買（獨家購買）的行為（均為“二選一”的表現形式）存在反壟斷違法風險，但是并沒有表明它們本身是違法行為。所以，大家要以理性的態度看待“二選一”的行為，“二選一”不等于本身違法。

預測反壟斷執法重點領域

田小豐：除了上述談到的平臺經濟反壟斷以外，反壟斷執法還一直在關注哪些領域？將來可能還會關注到哪些領域？

從以往的執法來看，我個人覺得反壟斷一直很關注汽車、醫藥領域。這些領域有一個共同的特點，就是它們的價格很高，有很多投訴。我們再預測一下反壟斷執法機關在未來會選擇哪些領域進行執法，事實上也是幫助反壟斷執法機關做出選擇。假如你在做合規風險評估的時候，發現已經有價格持續上漲的情況，并且有消費者、相應的供應商或采購商的投訴，你就要審慎考慮，因為這在將來可能會成為執法機關執法關注的行業。

這次的《修正草案》里專門提到，如果涉及經營者的集中，要特別依法加強民生、金融、科技、媒體等領域的集中審查。這些領域的企業肯定要予以重點關注。另外，這幾年出現了不少涉及基礎設施建設的反壟斷案件，比如建材、水泥、玻璃等行業，有些是比較偏遠的地區、規模較小的企業，但是也會有反壟斷問題。

我再補充一點，除了中央層面的反壟斷局，省和直轄市層面（如北京市、上海市等）的反壟斷執法機構也提出了未來執法的重點領域，包括平臺經濟、互聯網平臺、醫藥、公用事業和建材等領域。另外，一些公司會關心反壟斷執法態勢如何、哪個重點行業會被關注。從現實角度來看，很多未被點名或關注的行業也有反壟斷執法，這就給企業一個提醒——不能心存僥幸，各個行業的企業都應做到反壟斷合規。

（聲明：本內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）