準(zhǔn)研究生實(shí)習(xí)防“越界”

文/胡沁

隨著暑期的到來，許多在校學(xué)生會選擇在此時(shí)尋找實(shí)習(xí)機(jī)會，企業(yè)也常會發(fā)布暑期實(shí)習(xí)崗位，以便發(fā)現(xiàn)和培養(yǎng)后備人才。受就業(yè)市場門檻普遍提高的影響，企業(yè)在招用實(shí)習(xí)生時(shí)，會遇到這樣一類特殊的群體，他們?yōu)榱颂嵘陨淼氖袌龈偁幜Γ诒究飘厴I(yè)后選擇繼續(xù)攻讀研究生并且已經(jīng)收到了錄取通知書，在研究生入學(xué)前的暑假希望尋找“實(shí)習(xí)”機(jī)會。企業(yè)在招用這類特殊準(zhǔn)研究生作為“實(shí)習(xí)生”時(shí)往往會產(chǎn)生很多疑問，不知是否可以以實(shí)習(xí)生的身份予以招用，招用之后是否存在潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，以及在使用此類人員的過程中還有什么需要特別注意的事項(xiàng)等。

重點(diǎn)關(guān)注三類準(zhǔn)研究生

本文所關(guān)注的準(zhǔn)研究生主要包括以下三類：

●國內(nèi)本科畢業(yè)直升的準(zhǔn)研究生

在國內(nèi)本土高校攻讀本科，畢業(yè)后將直升國內(nèi)院校的研究生。

●國內(nèi)畢業(yè)前往國外讀研

在國內(nèi)本土高校攻讀本科，畢業(yè)前已經(jīng)成功申請到了國外院校的研究生，計(jì)劃將出國留學(xué)深造。

●國外本科畢業(yè)申請研究生回國“實(shí)習(xí)”

在國外院校攻讀本科畢業(yè)，進(jìn)而有意愿繼續(xù)申請國外研究生深造，但又鑒于國外院校有一定的工作或相關(guān)專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的申請條件，且國外就業(yè)機(jī)會、資源有限，繼而回國尋找合適的實(shí)習(xí)機(jī)會。

當(dāng)遇到這些準(zhǔn)研究生們應(yīng)聘暑期實(shí)習(xí)崗位時(shí)，企業(yè)首先關(guān)注的問題就是雙方是否會被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，這也是分析一系列其他問題的關(guān)鍵點(diǎn)。

準(zhǔn)研究生與企業(yè)之間的法律關(guān)系

關(guān)于大學(xué)本科畢業(yè)后準(zhǔn)備攻讀研究生的學(xué)生是否屬于在校學(xué)生的范圍，其在暑假參與“實(shí)習(xí)”與用人單位之間是否會被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，我國現(xiàn)行勞動(dòng)法律并未明確規(guī)定，實(shí)踐中對于該問題也存在爭議。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在校生一旦從學(xué)校畢業(yè)，從拿到畢業(yè)證起就不再具有學(xué)生身份，此時(shí)已經(jīng)賦予了建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，其在畢業(yè)后的暑假為企業(yè)提供勞動(dòng)就應(yīng)當(dāng)建立勞動(dòng)關(guān)系；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，本科畢業(yè)后準(zhǔn)備繼續(xù)攻讀研究生的學(xué)生尚未完全步入社會，特別是有些準(zhǔn)研究生的學(xué)籍檔案等還受學(xué)校管理，在暑假尋找“實(shí)習(xí)”也并不是為了就業(yè)，不必然認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

值得一提的是，縱觀我國勞動(dòng)法律條文，除《中華人民共和國勞動(dòng)法》第十五條明確規(guī)定禁止用人單位招用未滿16 周歲的未成年人外，其他法律法規(guī)并沒有對學(xué)生成為勞動(dòng)關(guān)系主體進(jìn)行禁止性的規(guī)定。《關(guān)于貫徹<中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》第十二條的規(guī)定，也僅限于在校的學(xué)生勤工助學(xué)的行為，嚴(yán)格來說并未完全將學(xué)生排除在勞動(dòng)關(guān)系主體范圍之外。多地的裁判案例也出現(xiàn)了在校生、實(shí)習(xí)生在特定情形下可以被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的判例，最高院也曾在2010 年就發(fā)布過公報(bào)案例，肯定了在校學(xué)生也可具有勞動(dòng)關(guān)系主體資格的觀點(diǎn)。

基于上述判斷，筆者認(rèn)為，準(zhǔn)研究生“實(shí)習(xí)”期間與企業(yè)之間的法律關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持勞動(dòng)關(guān)系“三要素”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即符合法律規(guī)定的主體資格、勞動(dòng)者受到用人單位管理且收取報(bào)酬、提供的勞動(dòng)是用人單位的業(yè)務(wù)組成部分。

在分析上文所述的三種情形的準(zhǔn)研究生與企業(yè)之間的法律關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)相同對待，既然在校生在非勤工助學(xué)的情形下可以具有勞動(dòng)關(guān)系主體資格，準(zhǔn)研究生在本科畢業(yè)時(shí)已經(jīng)暫時(shí)脫離了學(xué)校的管理，并且他們在暑期尋找“實(shí)習(xí)”也不屬于勤工助學(xué)的行為，此時(shí)他們具有勞動(dòng)關(guān)系主體資格，屬于適格的勞動(dòng)者。

鑒于此，企業(yè)以招用實(shí)習(xí)生之名，行勞動(dòng)用工之實(shí)，與準(zhǔn)研究生形成管理與被管理的關(guān)系，若發(fā)生勞動(dòng)爭議，極有可能會被裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)定為與準(zhǔn)研究生建立了勞動(dòng)用工關(guān)系。因此，企業(yè)在使用此類人員作為“實(shí)習(xí)生”時(shí)，需要特別注意潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)需注意事項(xiàng)

●事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

當(dāng)準(zhǔn)研究生與企業(yè)之間已經(jīng)形成了從屬性的關(guān)系卻未簽署書面勞動(dòng)合同，自用工之日起雙方將形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。我國現(xiàn)行《勞動(dòng)合同法》將事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系視為一種需要處罰的違法狀態(tài)，即事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系期間存在支付二倍工資的法律風(fēng)險(xiǎn)；事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系滿一年后，還存在被視為無固定期限勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。

●社保稽查

如果企業(yè)遇到社保部門稽查或被舉報(bào)未繳納社保，而又被認(rèn)定為與準(zhǔn)研究生成立勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)將面臨漏繳欠繳社保的不利情境。此時(shí)社保行政部門會采取責(zé)令限期改正的措施，甚至可能產(chǎn)生滯納金，若企業(yè)不予以重視，逾期不改正的，還將會面臨進(jìn)一步的處罰。

●工傷風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)習(xí)人員在實(shí)習(xí)期間難免會有一些受到意外傷害的情形，在實(shí)踐中準(zhǔn)研究生被認(rèn)定為與企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的案例往往與“工傷”事故有關(guān)。準(zhǔn)研究生在“實(shí)習(xí)”過程中一旦遭受較嚴(yán)重的意外傷害等情形，就有可能會主張雙方之間構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系并繼而主張企業(yè)的工傷責(zé)任。如果被認(rèn)定為工傷，由于未繳納工傷保險(xiǎn)，企業(yè)就需要按照相關(guān)工傷保險(xiǎn)待遇和標(biāo)準(zhǔn)全額承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用。

●申請長病假

若準(zhǔn)研究生在“實(shí)習(xí)”期間不幸遭遇重疾或慢性疾病，則可能出現(xiàn)長期申請病假的情況，此時(shí)雙方之間一旦被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系，準(zhǔn)研究生即可享受醫(yī)療期的保護(hù)，企業(yè)就將面臨在短期內(nèi)無法解除勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)，這不僅會對準(zhǔn)研究生所在的業(yè)務(wù)部門產(chǎn)生一定的影響，還會對企業(yè)的人事管理帶來較大的挑戰(zhàn)。

●準(zhǔn)研究生未順利讀研

雖然準(zhǔn)研究生們通常都已經(jīng)拿到錄取通知書或已有明確讀研意向，但若因某種原因?qū)е缕渫蝗桓淖兿敕ǎ艞壒プx碩士，而選擇留在企業(yè)繼續(xù)工作，此時(shí)企業(yè)是否還有終止“實(shí)習(xí)”關(guān)系的選擇權(quán)，也是值得注意的風(fēng)險(xiǎn)。

風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避途徑

盡管招用準(zhǔn)研究生“實(shí)習(xí)”會存在諸多潛在的風(fēng)險(xiǎn)，但準(zhǔn)研究生是否就是企業(yè)招用暑期實(shí)習(xí)生的禁區(qū)了呢？答案顯然是否定的，以下提供幾條關(guān)于可供選擇的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避途徑的建議，以供參考。

●非全日制用工

非全日制用工作為一種極具彈性的靈活用工模式，企業(yè)可以隨時(shí)終止用工而無需要支付任何補(bǔ)償，對于企業(yè)招用在主觀意愿上并無穩(wěn)定就業(yè)想法的準(zhǔn)研究生來說是一條可適用的路徑。企業(yè)可以根據(jù)自身實(shí)際需求靈活選擇以非全日制用工的形式招用準(zhǔn)研究生，但需要提醒企業(yè)關(guān)注的是每周工作時(shí)間的限制以及社會保險(xiǎn)繳納問題。縱觀《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》及《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，給予企業(yè)的強(qiáng)制性義務(wù)只是應(yīng)及時(shí)為非全日制勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，至于基本養(yǎng)老保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)等，企業(yè)只需督促從事非全日制用工的勞動(dòng)者以個(gè)人身份參加繳納。建議企業(yè)通過與準(zhǔn)研究生簽訂非全日制性質(zhì)的書面合同的方式，明確界定非全日制的用工關(guān)系，從而有效規(guī)避被認(rèn)定為全日制勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。

●臨時(shí)用工簽訂勞務(wù)合同

準(zhǔn)研究生在暑期參與“實(shí)習(xí)”一般都具有臨時(shí)性，雙方在主觀意圖上都并未想保持長期穩(wěn)定的關(guān)系，此時(shí)雙方之間形成一種勞務(wù)與報(bào)酬的等價(jià)交換，而不是隸屬關(guān)系，不具有人身依附性。所以企業(yè)在招用準(zhǔn)研究生參與暑期“實(shí)習(xí)”時(shí)可以選擇在平等協(xié)商的情況下，就某一項(xiàng)勞務(wù)或勞務(wù)成果達(dá)成一份勞務(wù)合同，并在實(shí)際管理中將其與一般員工做有效的區(qū)分，這也不失為一種有效降低訴訟風(fēng)險(xiǎn)的方法。同時(shí)，為避免發(fā)生“工傷”賠付風(fēng)險(xiǎn)，建議企業(yè)為準(zhǔn)研究生在實(shí)習(xí)期間購買“雇主責(zé)任險(xiǎn)”規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

●簽訂勞動(dòng)合同

由于準(zhǔn)研究生在本科畢業(yè)的暑期已經(jīng)離開學(xué)校，其與原來學(xué)生的身份已相對疏離，實(shí)際上具有了勞動(dòng)者的主體資格。如果準(zhǔn)研究生在暑期“實(shí)習(xí)”過程中正常出勤，接受企業(yè)的日常用工管理，雙方之間形成一定的管理與被管理的關(guān)系，即符合勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征，此時(shí)被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的可能性就將大大增加。在這種情況下，企業(yè)當(dāng)然也可以考慮結(jié)合崗位招聘的實(shí)際需求，直接與準(zhǔn)研究生簽訂一份短期的固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，建立一段正式的勞動(dòng)關(guān)系。