電商領域知識產權保護研究

耿 丹

（昆明理工大學 法學院，昆明 650500）

一、問題的提出

近年來，互聯網的普及極大推動了我國電商行業的蓬勃發展。人們通過互聯網信息達成商品或服務交易，足不出戶就可以購買到心儀的產品，極大方便了人們的生活。但在電商迅猛發展的同時，存在著嚴重的侵犯知識產權的問題。從目前電商市場來看，假貨、盜版以及專利侵犯現象尤為突出，造成對權利人著作權、商標權、專利權的嚴重損害。2014年原國家工商行政管理局的隨機抽樣調查顯示，電商平臺銷售的產品，有近一半為假貨，結果令人觸目驚心。電商平臺侵犯知識產權的問題已不容小覷，它關系到國家創新驅動發展戰略的推行和實施，關系到我國未來電子商務環境的健康發展，關系到國民參與創新的積極性。電子商務領域作為當下交易活動的主陣地，亟須加強對知識產權的保護。

二、現行法律下電商平臺知識產權保護法理分析

我國第一部正式意義上的《電子商務法》于2019年1月1日正式實施，為我國電商行業規范發展提供了法律上的指引，也為加強電商知識產權保護提供了法律上的保障。

（一）原則性規定

《電子商務法》第5條對電商領域的知識產權保護有了具體的規定，強調電子商務經營者要積極履行知識產權保護義務，接受監督，做好知識產權保護工作。在我國電子商務法中，將電子商務經營者分為電子商務平臺經營者（本文統稱為“電商平臺”）、平臺內經營者和其他銷售商品、提供服務的電子商務經營者。電商平臺作為電子商務經營者，當然要積極遵守該原則性規定，自覺提高知識產權保護意識，做好電商平臺知識產權保護工作。

（二）具體性規定

在《電子商務法》第41條至第45條，進一步規定了電商平臺在電子商務經營活動中的具體義務。首先，在第41條中強調電商平臺不僅負有建立知識產權保護規則的義務，還要加強與權利人的合作，共同保護我國知識產權。這一規則對電商平臺具有非常重要的指導意義，目的在于強調“平臺自治”的作用。其次，《電子商務法》第42條和43條，借鑒了源自美國《美國千禧年數字版權法》的“通知—刪除”規則，根據該規則的規定，權利人在自認為其權利受到侵犯時，可以向電商平臺發出侵權通知，并提供其權利受到侵害的初步證據，電商平臺則應當及時地采取斷開鏈接、刪除等必要措施，防止損失進一步擴大；相對應的，對于平臺內的經營者來說，則可以行使反通知的權利。在這一通知—采取必要措施—反通知流程中，電商平臺負有轉送通知、采取措施并將結果進行公示的義務，是連接在權利人和商家之間的信息流通紐帶，擔任著侵權判定的“裁判官”角色。另外，為督促電商平臺積極履行監管義務，在“避風港原則”下，《電子商務法》還專門規定了“紅旗原則”作為例外適用。根據第45條的規定，電商平臺知道或者應當知道商家的侵權行為，應當采取必要的措施；否則，需要和侵權人共同承擔有關連帶責任。

從以上有關我國《電子商務法》的法理分析來看，無論是原則性規定，還是具體有關避風港原則、紅旗原則的規定，都在著重強調電商平臺具體侵權糾紛中承擔著自治作用。不可否認的是，電商平臺自治更具有針對性、可行性，不僅能及時針對性解決問題，電商平臺還更了解電商行業內部實際情況，在制定細則時可以照顧到具體平臺的差異化需求，從而制定出切實可行的細則，達到理想的治理效果。但是，在積極發揮平臺自治作用的同時，在實際治理中，并不能行而有效地遏制電商領域侵犯知識產權的行為，有時反而催化了其他不良現象的產生。

三、電商平臺知識產權保護的現實困境及成因分析

（一）現實困境

《電子商務法》知識產權保護規則施行以來，為維護權利人利益作出了巨大貢獻，嚴重打擊了銷售山寨假冒商品等不法行為。但是，有關知識產權保護的規定在維護權利人利益的同時，卻也給電商平臺造成了極大的困擾，使知識產權的保護面臨以下難題。

1.惡意投訴加重了電商平臺審查、監管的負擔。惡意投訴主要是指借用知識產權維權名義向有關機關惡意投訴，以此來獲取非法利益的行為。隨著電子商務的蓬勃發展，電商平臺增加了在線投訴機制，通過提供侵權初步證據就可以達到維權的目的，很大程度上便利了當事人維權。但在便捷、投訴門檻低的同時，卻催生大量惡意投訴行為，尤其是商標權的惡意投訴現象最為嚴重。很多惡意投訴人通過將一些行業的通用詞匯或熱點詞匯申請為注冊商標，然后以維權的名義向平臺投訴，謀取非法利益，低成本致使惡意投訴行為甚囂塵上嚴重干擾了平臺的正常營運，加重了平臺審查義務。

2.電商平臺的審查能力和實踐不相匹配。根據我國《電子商務法》的規定，電商平臺受到侵權通知后，應當進行專門審查，而后再做出相應的必要措施。如果平臺處理不當，還可能需要承擔法律責任。一般來說，針對著作權、商標權的侵權判定較為容易一些，其大多是針對電影、書籍、假冒商品的侵權鏈接，電商平臺受到通知后及時刪除就可以起到良好的保護效果。但是，對專利權的判定則更為復雜，由于專利權相對于著作權和商標權而言，技術性較高，侵權具有隱蔽性，不僅難以發現，發現后也需要專業性很強的人士來判定。但從目前大多數平臺審核團隊來說，大多不具備這一能力，這也是我國電商行業專利保護難以取得成效的原因之一。

3.電商平臺作為私權力主體，缺乏必要監督。根據《電子商務法》的規定，電商平臺至少享有三項權力，一為制定知識產權保護規則的權力，二為接到侵權通知后對侵權初步證據進行審核的權力，三為根據投訴具體情況采取必要措施的權力。當然，對于這三點，有的學者認為屬于電商平臺的義務，是對電商平臺知識產權保護義務的細化。但無論是權力還是義務，電商平臺前三項行為都會對他方主體造成一定程度的影響。電商平臺作為私權力主體，承擔著電子商務治理的“第三方義務”，在擁有極大自主權利的同時，其本身依然是一個商業主體，逐利才是其終極追求。如果缺乏必要監督，必然會導致私權力的膨脹。例如，電子商務中的“二選一”行為就明顯屬于權力濫用行為。電商平臺通過制定規則，要求商家必須與平臺簽訂獨家合作協議，這種帶有壟斷性質的行為會嚴重損害商家和消費者利益，損害市場公平競爭。并且，由于對平臺缺乏必要監督，目前很多電商平臺都通過制定有利于自身發展的規則，不斷排擠打壓同行業競爭對手，已經形成一超多強的壟斷局面，嚴重干擾市場經濟的正常運行。

4.“通知—刪除”規則難以適用到商標、專利保護。“通知—刪除”規則原本是基于保護版權而制定的，后來取得了良好的保護效果便逐漸擴大適用到商標、專利保護。但是，商標、專利畢竟不同于版權，電商領域對著作權的侵犯大多是盜版、山寨、侵權鏈接等形式，很容易就做出侵權判斷，但商標、專利蘊含的技術性更強，電商平臺很難通過形式審查就做出侵權判斷，這也是電商領域商標、專利保護難以取得成效的原因。

（二）成因分析

從以上幾點來看，我國當前電商領域知識產權保護效果不理想是由多方面的因素引起的，既有立法上的原因，也有執法上的原因。

1.從立法上來說，我國權利人維權投訴門檻太低。根據《電子商務法》的規定，權利人進行維權一般只需要滿足兩個條件，一為權利人自認為其權利受到侵犯，二為提供構成侵權的初步證據。從這兩點來看，其實際上只需要權利人提供侵權初步證據，不需要提供任何“保證金”，就可以達到維權的效果。這對加強知識產權保護、打壓不法行為極其有利。但投訴門檻太低，每個人都可以來投訴，投訴數量太多，必然導致維權效果不佳，也讓那些居心叵測、利用法律漏洞牟利的人有機可乘。同時，立法沒有對商標、專利侵權的“有效通知”“采取有效措施”做進一步的細化，這樣不僅增加了平臺審查負擔，還造成了商標、專利保護效果不佳。

2.從執法上來說，行政機關讓渡一部分權力給電商平臺，由電商平臺制定知識產權保護規則，對侵權投訴通知做出判定，監督平臺內經營者，寄希望于平臺自治的方式來保護知識產權，這本來是一個良好的知識產權保護機制。但在具體執行的過程中，在讓電商平臺承擔過多義務的同時，由于缺乏行政機關必要的專業援助，也影響了平臺維權的積極性。另一方面，電商平臺本質上是商業主體，逐利是其終極目的，公平公正并不是平臺價值取向，在其行使權力的過程中很容易濫用私權。

四、以電商平臺為軸心的電商知識產權保護完善建議

（一）增加投訴門檻，以正濫訴之風

我國《電子商務法》的“通知—刪除”規則類似于訴前禁令的思路，即權利人在沒有經過法院侵權裁判的情況下，滿足以下四個條件：一為存在現實的侵權可能性；二為采取措施具有緊迫性，不及時采取有關措施很可能造成難以彌補的損失；三為不得損害公共利益；四為要求申請人在申請的同時必須提供擔保，即可通過提供侵權的初步證據，要求停止侵權。這既可以對因錯誤禁令導致的損失予以補救，還可以避免因為低門檻導致的濫訴。對比我國《電子商務法》中的“通知—刪除”規則，雖然借鑒了這一思路，但卻沒有完全具備訴前禁令成立的全部要素。正是要件的缺乏使得“通知—刪除”規則實施過程中問題突出，反而助長了虛假維權的不良之風。因此，有必要借鑒訴前禁令的方式，引入擔保，適當提高投訴門檻，以正當下濫訴之風，減輕電商平臺審查負擔，將精力集中于正當維權之中，發揮電商領域知識產權維權的效果。

（二）與知識產權專業機構建立聯合審查機制，對侵權進行專業性判斷

我國電子商務行業發展迅猛，涵蓋當下經濟生活的方方面面，規模宏大，對于數以萬計的商品、服務進行精確審查判斷，是任何一個單獨的平臺服務機構都難以勝任的。一方面，巨大的審核、監管負擔會給電商平臺帶來巨大壓力，這容易導致侵權判斷大多只能進行形式審查，并不利于知識產權的保護；另一方面，知識產權是智力活動所創造的成果，侵權判斷有很高的技術門檻，尤其是專利問題，并非每個電商平臺都能保證判斷的準確性。因此，必須與知識產權專業機構建立聯合審查機制，對知識產權侵權判定進行聯合審查。必要時，可以建立分級審查機制，由電商平臺對侵權通知進行初步審查，對于專業技術較強、疑難的知識產權問題交由專業的知識產權服務機構做進一步的鑒定判斷，從而增加侵權判斷的準確性。

（三）加強對私權利行使的引導和監督

權力的行使必須受監督，這是現代民主精神最集中的體現。我國《電子商務法》中，相比較于有關電商平臺權力的規定，對于平臺內經營者卻并沒有過多的權利義務規定，這意味著糾紛只能通過電商平臺制定的相關格式條款解決，平臺內經營者在電子商務活動中明顯處于弱勢一方。因此，必須加強對電商平臺的制約和監督，建立線下、線上權力監督機制，防止權力過度擴張損害他方利益。

（四）對商標、專利保護做出差異化的規定。“通知—刪除”規則不是知識產權保護的通行規則，雖然對著作權保護可以起到立竿見影的效果，但對技術性較高的商標、專利保護未必能起到同樣的成效。因此，可以在“通知—刪除”規則的基礎上進一步細化，制定差異性保護規定。具體來說，可以在立法中明確商標、專利保護的規則，對何為“有效通知”、何為“侵權”、何為“采取必要措施”等一系列問題作出更加具體的差異化規定，這樣不僅可以提高侵權判斷準確性，還可以統一平臺標準，避免私權力濫用，保證權力行使更加公平、公正。

總之，“十四五”規劃繼續強調加強知識產權保護工作，強調要保護國民創新積極性，知識產權的保護從未像今天這樣得到重視。蓬勃發展的電商已逐漸成為促進經濟發展的主陣地，這意味著必須要加強電商領域知識產權保護，才能激發創新源動力，為經濟的發展注入新鮮的血液。相信通過法律制度的不斷完善，電商平臺自治作用的有效發揮，一定能加強電商領域知識產權保護，為經濟發展增添活力。