共享員工的法律風險透視及防范對策研究

潘軍寶

(溫州大學 法學院，浙江 溫州 325000)

2019年12月，隨著新冠肺炎疫情在中國的爆發和不斷蔓延，出于疫情防控的需要，餐飲、酒店、旅游等線下服務業員工大量閑置①，而銷售生活必需品的平臺型企業和疫病防治物資生產企業則用工短缺，出現勞動力市場結構性失衡現象。2020年2月初，共享員工模式被盒馬、西貝等企業率先提出并投入實踐，之后全國各地企業紛紛效仿，其適用領域從商場超市、在線零售行業逐漸推廣至外賣、物流配送、制造業生產等行業，并從一線城市向二、三線城市延伸[1]1。這對疫情期間緩和用工余缺矛盾、保障生產和穩定就業發揮了積極作用，但相關法律問題和風險也暴露出來。為此，國家出臺了相關政策及規章對共享員工予以支持和引導②，卻難以徹底解決系統性、內生性風險。

共享員工是靈活用工制度在新冠疫情背景下的創新，借鑒公司法的理論，其屬于典型的誘致性制度變遷③。與政府主導的強制性制度變遷相對應，誘致性制度變遷是以企業自身為主體，自下而上進行的一種制度變遷類型。這一演進過程是漸進式的，其改革成本由所有參與到這一進程中的主體共同分攤。具體而言，主體主要是指適用共享員工模式的企業和被共享的員工，而相伴相生的法律風險則成為改革成本的重要組成部分。對共享員工模式的法律風險進行類型化、體系化、系統化研究，有助于揭開共享員工的神秘面紗，一方面掃清企業使用這一模式的現實障礙，另一方面減少被共享員工權益受損的可能，彰顯其相較于其他靈活用工方式的獨特價值和現實意義。

有鑒于此，本文旨在闡明共享員工的涵義與類型，總結提煉共享員工法律風險的特點，并結合其主要類型對法律風險進行類型化和體系化處理，在此基礎上對其展開全面、系統的法律風險分析，最后從宏觀上提出針對性的風險防范和制度調適建議。

一、共享員工的涵義與主要類型

(一)共享員工的涵義

共享員工的內涵是什么？有學者指出其并非新生事物，勞務派遣、借調用工、兼職等靈活用工是其類似形態和早期形態，并認為從狹義上看，其指的是由企業端主導發起的人力資源共享的企業間余缺調劑靈活用工模式；從廣義上看，其指的是包括企業、個體等不同用工主體間勞動力資源的一種調劑和共享模式[1]3。此概括能夠較好地說明共享員工的核心要義，但狹義上未囊括通過政府和共享平臺進行匹配的情況，廣義上易忽視共享員工自身的特點和無法替代的功能性價值。本文認為可另行創設一個概念如“多邊用工”作為此類靈活用工方式的上位概念，可以避免共享員工與其他相似用工方式相混淆。

有學者則認為共享員工并非“人力外包”，因其核心價值在于提高人力資源的使用效率，同時其與兼職亦有批準程序、責任主次等顯著區別，并認為其本質上是共享經濟在人力資源方面的一種創新工作方式[2]。有學者將實踐過程中為企業所使用的共享員工與傳統用工方式相比較，并歸納為類勞務派遣模式、準勞務派遣模式和類兼職模式[3]97。而人社部負責人在國務院政策例行吹風會上強調，各企業不得以共享員工之名行勞務派遣之實，否定了共享員工的營利性質④。

對共享員工進行研究，明確它的內涵和外延是前提和基礎。但因其是誘致性制度變遷的結果，本身具有開放性和不確定性，且仍處在探索和發展階段，故而對其內涵，學者的理解、民間的認識和官方的態度并不一致，總體上呈現出一種比較混亂的狀態。本文從實踐出發，結合學界與官方的態度和認識，認為可以將此階段的共享員工理解為：為緩和特殊時期用工余缺矛盾，在不以營利為目的前提下，不同用工主體將閑置勞動力資源進行共享，實現人力資源優化配置的合作用工模式。

(二)共享員工的主要類型

對共享員工的主要類型進行分析有助于深化對共享用工的認識，厘清共享用工與其他靈活用工方式的界限。按照輸出方和輸入方視角，可以將共享員工模式分為B2B、B2C、C2B、C2C等4類8種形態[1]6，其中B2B和C2B兩種模式是新冠疫情下企業主要采用的模式，也是本文主要討論的共享員工模式；按照共享員工模式與傳統用工形態的聯系來進行劃分，可以將共享員工模式分為類勞務派遣模式、準勞務派遣模式和類兼職模式。下文將基于這兩種劃分方式介紹共享員工實際運行的主要類型。

1.類勞務派遣模式

按照是否需要通過第三方居中協調，可將類勞務派遣模式進一步細分為B2B和B2P2B兩種形式。其中，B2B模式主要是指企業之間直接對接而不通過第三方居中協調的共享用工模式，B2P2B模式則主要是指政府部門、人力資源服務機構等第三方平臺為企業間共享員工提供余缺調劑信息，協調人力資源匹配的共享員工模式，其本質上仍然屬于類勞務派遣模式。

(1)B2B模式。該模式指的是輸入企業和輸出企業直接簽訂協議來進行員工共享。2020月2月，盒馬鮮生超市接納暫時歇業的餐飲企業的待崗員工，雙方形成共享員工模式。隨后該模式從餐飲擴展至文娛、百貨、商場、汽車租賃等行業[4]。這是共享員工模式出現的最早形態，主要由雙方企業自發達成協議開展員工共享，是疫情背景下國內企業應對用工需求不平衡的自救之舉，是對用工方式的一次大膽創新，但是存在行業覆蓋面較狹窄、匹配效率較低的缺陷。

(2)B2P2B模式。目前看來，政府主導型模式是疫情背景下B2P2B模式的主要表現形式，其主要是指由政府部門或者人力資源服務機構搭建供需信息平臺，指導并規范供需企業簽訂相關共享員工協議的共享員工模式，其本質上仍屬于類勞務派遣模式。該模式可以有效發揮政府部門和人力資源服務機構的強大號召性和權威性，且其指導亦可有效規避共享員工模式可能引發的法律風險，保障企業和勞動者的權益。

該模式下，安徽省政府指導和督促企業、員工和工會簽訂用工余缺調劑協議，對工資待遇、工作時間、工傷保險等內容作出明確規定，保障勞資雙方的合法權益⑤。其特色在于引入了工會這一角色，雖然根據目前公開的信息無法判斷用工余缺調劑協議是兩方企業、員工和工會四方主體共同簽訂還是由工會代表職工與雙方企業簽訂，但有學者從邏輯上推論實際情況應屬后者[3]100。同時，安徽省還加強資金方面的支持，通過購買服務方式對開展共享員工模式的企業和提供調劑對接服務的人力資源服務機構給予適當獎補。

另外，相比于安徽省政府的親力親為，寧波市奉化區政府則主要通過發動和鼓勵市場化運作的人力資源服務機構為企業提供相關服務。同時，為了降低輸入企業的用工風險,寧波奉化還出臺專門政策,允許輸入企業申報共享員工單獨工傷保險，即輸入與輸出兩方企業都能為被共享員工繳納工傷保險⑥。通過這一方式，被共享員工享受工傷保險的權益得到保障。

(3)類勞務派遣模式下共享員工與勞務派遣的區別。共享員工與勞務派遣都是在不同企業之間進行員工調換的用工方式，且均表現為勞動關系所在單位與實際用工單位的分離。兩者的區別在于：第一，勞務派遣單位需要具備專門資質，而共享員工模式下輸出企業無需具備。第二，勞務派遣以營利為目的，用工單位需要向勞務派遣單位支付勞務費；而共享員工則以“有限止損”為目的，明令禁止營利。第三，適用勞務派遣需要滿足崗位、工種和行業的條件，且只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，同時實行比例限制；而共享員工模式并無此類要求，用工形式更為靈活。

2.準勞務派遣模式

準勞務派遣模式指的是輸入企業與有勞務派遣資質的單位簽訂服務合同，再由派遣單位與輸出企業之間達成人員外包的協議，由此構成的共享用工模式。其也屬于B2P2B模式的一種，但與政府參與的B2P2B模式不同，其可能帶有一定的營利性質，因為其具有勞務派遣資質，不屬于違法勞務派遣。但人社部對共享員工營利性的否定是否可以適用于該模式、第三方能否以勞務派遣的形式開展共享員工存在一定疑問。值得注意的是，由于共享員工模式招收的崗位不限于具有臨時性、輔助性或者替代性的要求，因此，該模式亦無法和勞務派遣完全劃等號，故有學者稱其為準勞務派遣模式[3]99-100。

3.類兼職模式

類兼職模式亦是疫情期間企業間開展共享員工模式的用工方式之一。其指的是員工個人通過第三方平臺或者直接與輸入企業聯系，在保留與輸出企業勞動關系的前提下為輸入企業提供勞動的共享用工模式。兼職是一種傳統的非全日制用工模式，其與共享員工模式都具有短期性、應急性的特點，且二者的員工都屬于跨界、跨企業工作。但是，我國勞動法對于非全日制用工有勞動時間和工資結算方面的限制，共享員工模式則無此類限制。疫情期間，蘇寧物流便是采取此種模式，員工通過個人報名參加在線面試，經過技能培訓和體檢后上崗。就職員工采取靈活工作原則，短期上崗，視疫情發展和復工復產情況，可隨時返回原工作崗位⑦。

二、共享員工的法律風險分析

共享員工的法律風險為何值得分析和研究？從橫向看，它是傳統用工模式的轉型，兩類模式下的勞動同質異形[5]1614，其法律風險的具體內容依然無法擺脫勞動關系協調機制、勞動基準機制、勞動保障機制和法律救濟機制的固有框架，卻又因共享員工自誕生之初便具有的多元性與流動性等特點，使其法律風險呈現出主體多元性、時間短期性和空間流動性的特點；從縱向看，它與其他靈活用工方式的法律風險既有區別又有聯系，以平臺用工為例，兩者都是社會化小生產模式的縮影，都給傳統的勞動法體系和制度帶來了前所未有的挑戰，但兩者面臨的現實困境存在差異，平臺用工主要是因其“靈活性”而有架空勞動法之嫌，共享員工則主要是受限于傳統勞動法剛性有余而適應性不足的特點，引發了一系列問題[5]1615。紛繁復雜的法律風險是企業選擇這一靈活用工方式和共享員工常態化運作的巨大障礙。現有的文獻主要表現為對法律風險的簡單羅列和淺層分析上，本文希冀通過對法律風險特點及樣態的深度挖掘，把握共享員工法律風險本質屬性，并進一步探尋防范化解法律風險的因應之道。

(一)共享員工法律風險的特點

1.主體多元性

勞動關系主體的多元性和多樣化表現為典型勞動關系的雙向結構轉向非典型勞動關系的三角結構，即在企業和員工之間介入第三方主體，包括職業中介機構、人事代理機構、勞務派遣機構以及勞務外包機構等[6]140-141。對共享員工模式而言，在B2B模式下，其勞動關系至少涉及被共享員工、輸入企業和輸出企業三方主體；而在B2P2B模式下，除上述三者之外，還會囊括政府部門、行業協會或人力資源服務機構，構成勞動關系的四角甚至五角結構。多元主體在勞動關系中各司其職，或是提供勞動力、或是提供工作崗位、或是提供就業渠道和就業信息，共同形塑了共享員工復雜的組織生態，營造了中介鏈所需的臨時性制度環境，并策略性地經營著生產體系中的“靈活性”，同時也放大了生產體系整體的系統性風險[7]。簡言之，主體的多元化使勞動關系趨于復雜和靈活，相應的勞動者權益受到侵害的可能性也就隨之增大。因此，共享員工必須在“尊重員工意愿、多方協商一致且不以營利為目的”價值前提下展開。

2.時間短期性

共享員工誕生于疫情期間，主要解決疫情期間難以招聘員工和特定行業待崗員工帶來的人力成本上升問題[3]99。在后疫情時代，除了應對疫情防控常態化的伴生風險，其還可適用于因突發事件導致的企業停工停產，如自然災害、行政干預和訂單缺乏等商業風險，還有行業特性導致的企業季節性用工峰谷波動等特殊情形[1]8。由于適用情形和條件是短暫的、有期限的，當上述條件消失之后，被共享員工就需要回到原企業，用工風險也隨之轉移和變化。由此，共享員工的法律風險在時間上體現出臨時性、短期性和應急性的特點，出于企業管理成本和經濟效益的考量，企業通常不愿簽訂復雜、系統、全面的共享員工調劑協議，也難以提供高質量的就業培訓，這為之后企業的用工合規性和員工權益保障的缺失埋下了伏筆。

3.空間流動性

共享員工模式下的員工具有一定的流動性。首先，其與輸出企業存在勞動關系，并在輸出企業工作；其次，當出現輸入企業用工短缺、輸出企業用工富余的特殊時期，員工保留與原企業的勞動關系，但前往輸入企業工作；最后，當特殊時期結束或者出現人社部部門規章規定的情形，員工又回到原企業繼續工作，從而實現共享員工模式的一次循環。共享員工需要在輸入企業與輸入企業之間流動，這意味著勞動內容、勞動方式、勞動場所以及勞動環境的變化。勞動內容和方式的變更對勞動者的能力和素質是一大挑戰，也向企業提出了開展相應的技能培訓和提供合格的勞動衛生環境的要求。同時，較強的流動性一方面可能會帶來勞動力的流失，尤其是在企業間的工資待遇差距懸殊的情況下，另一方面也會影響員工對企業的忠誠度和歸屬感，不利于形成勞資雙方的共同體意識，不利于企業文化的形成和積淀，從而影響企業的凝聚力和核心競爭力[6]144。

(二)共享員工法律風險的樣態

共享員工模式從企業層面來看至少有以下風險：一是資質缺乏下牟利從而違法的風險，二是用工協議模糊導致責任不明的風險，三是缺少培訓進而服務質量降低的風險；對被共享員工而言，共享前共享用工可能違背勞動者的意愿和侵犯知情權，共享中則存在勞資權利義務的失衡、勞動保護標準的降低以及與固定員工的差別化待遇的隱患，共享后又可能遭遇待遇降低和無理由解雇的風險。本文根據法律風險的產生原因、本質屬性和防范方式，將上述風險大致歸納為三種類型，分別是模糊型、歧視型和契約型法律風險。另外，這種類型化方式只是一種大致劃分，部分風險從本質屬性上看屬于歧視型風險，而從防范方式上又與契約型法律風險相貼合。

1.模糊型法律風險

早在2015年，就有學者從勞動法相關條款的協調性、執行性和時效性切入，認為勞動法在幾方面存在重要不足，并由此為各種規范性文件所肢解，名存實亡[8]。盡管經過2018年的修訂此類問題有所緩和，但面對層出不窮的新技術、新業態和新情況，勞動法在理論和操作兩個層面上仍然無法妥帖地回應現實。面對共享員工這一新生事物，勞動法更表現出了制度供給不足的巨大缺陷，并進而產生企業因勞務派遣資質缺乏和勞動關系認定不明帶來的模糊型法律風險。

(1)勞務派遣資質缺乏。2020年7月，人社部負責人在國務院政策例行吹風會上強調，“原用人單位不得以營利為目的借出員工。原用人單位和借調單位均不得以‘共享用工’之名，進行違法勞務派遣。”⑧就此否定了共享員工模式的營利性。站在原用人單位的立場，該模式的主要目的在于降低其在特殊時期的人力資源成本，防止損失的進一步擴大，即“止損”而非“營利”。人社部已經明確否定了一般企業以勞務派遣形式開展共享員工的合規性，但事實上，實踐中開展共享員工模式的多為普通企業，不具有勞務派遣資格，因此其通過共享員工“牟利”則有悖法律規定。值得注意的是，這種“牟利”是以直接利益為限，即只包括直接收取類似服務費、中介費的盈利，還是包括成本節約帶來的間接盈利。“間接盈利說”雖然邏輯層面通暢無阻，但本文認為該解釋不符合人社部規定的原意和目的，因間接盈利難以避免，遵循如此嚴苛的理解會使得共享員工模式寸步難行，即使能貫徹落實也失去了原有的價值和作用。但是，現實中判斷如何構成“牟利”仍缺乏細化和可操作的具體規定，亟待未來立法進一步明確和完善。

(2)勞動關系認定不明。勞動關系的認定是勞動關系是否適用于勞動法以及能否通過勞動仲裁方式來解決勞動爭議的關鍵。從勞動合同的簽訂上來看，被共享員工保留與輸出企業的勞動關系，勞動合同仍然有效。但是三種模式下輸入企業與被共享員工之間的勞動關系具體的法律性質如何仍存在區別，需要逐一分析。

勞動關系的認定標志，在實踐中可以分為實質標志和形式標志，指的是基于勞動關系的內涵要點所引申出的可據以認定勞動關系或者辨別勞動關系與其他社會關系(勞務關系)的標志[9]。從現有實踐看，被共享員工與輸入企業一般不直接簽訂勞動合同，故無法滿足勞動關系認定的形式標志要求。從我國立法現狀來看，是否具有人格從屬性和組織從屬性是判斷勞動關系的實質標志⑨。

就類勞務派遣模式而言，員工與輸入企業雖未直接簽訂勞動合同或者只是簽訂勞務合同，但是員工一般要受到輸入企業的勞動管理，從事輸入企業安排的有勞動報酬的工作，且其提供的勞動是輸入企業業務的組成部分，因此，雙方構成了事實勞動關系。相較而言，員工與輸出企業雖簽訂勞動合同，但在共享期間，輸入企業無法直接管理員工，人格從屬性和組織從屬性都被弱化，雙方只能構成形式勞動關系。

準勞務派遣模式下，四方主體之間的法律關系更為復雜。首先，輸入企業與勞務派遣單位構成何種法律關系？輸入企業向勞務派遣單位提供閑置的員工信息，委托勞務派遣單位替其尋找存在用工需求的企業，由于勞務派遣單位提供了相關服務，二者可能構成中介服務合同關系；其次，輸入企業與勞務派遣單位構成勞務派遣關系，雙方需要簽訂勞務派遣協議，協議就被派遣員工的工作崗位、派遣期限、工作時間、勞動安全衛生及培訓事項等《勞務派遣暫行規定》要求的法定條款達成一致意見；最后，按照一般的勞務派遣規則，員工需與勞務派遣單位訂立勞動合同，構成形式勞動關系，但是在共享員工模式下，員工保留與輸出企業的勞動關系，這樣就會構成形式意義上的雙重勞動關系，整體上構成員工與企業的多重勞動關系(見圖1)。

圖1 準勞務派遣模式下四方主體的法律關系分析圖

對于類兼職模式，員工在保留與輸出企業勞動合同關系的同時，可以與輸入企業簽訂新的勞動合同，構成雙重勞動關系。該模式可以參照適用我國對非全日制用工的相關法律規定，尤其要注意工作時間和工資結算方式上可能引發的法律風險。

2.歧視型法律風險

歧視型法律風險集中表現為對勞動者權益保障的缺失。共享員工嚴重消解了勞動法律制度確立的對勞動者的保護框架，導致了一系列勞動保護標準的降低。“它將共享概念上升到了一個全新的層次——對具有人身屬性的勞動力資源的再分配，加深了勞動力的商品化程度。”[10]74與輸入企業固有員工相比，共享員工模式下的員工個體更多扮演非正式員工、非核心崗位、輔助性和低技能工作等角色，處于被動狀態和弱勢地位，更易遭受歧視性風險[1]10。

歧視性法律風險具體主要表現為福利待遇保障的缺失。福利待遇是勞動者權益保障的重要組成部分。被共享員工進入輸入企業工作，受輸入企業的勞動管理，其工作屬于輸入企業業務的組成部分，且與輸入企業常駐員工承擔同一工作，工作時長相同。但由于被共享員工的流動性，其極有可能無法享受到與常駐員工相當的福利待遇和晉升渠道。輸入企業具有保障勞動者享有同工同酬和相應福利待遇的義務，如何保障被共享員工的福利待遇是勞動法未來需要思考的問題。

3.契約型法律風險

契約型法律風險指的主要是由于現行法律未有針對性的明確規定，只能“由人社部、財政部、國家衛健委等部門出臺明確基本問題和處理措施的規范性文件，再由地方政府予以細化實施”[11]，并且更多的不確定性內容交由共享用工調劑協議的簽訂主體自行商議決定責任和風險的分配事宜而帶來的法律風險。該部分內容主要包括工資發放之協調和社會保險之承擔。

(1)工資發放之協調。B2B模式下，工資發放的內容有兩種規定方式，一是規定在輸出企業和輸入企業簽訂的用工余缺調劑協議中，二是規定在輸出企業和員工依法變更的勞動合同中。由于共享員工模式在現階段處于實踐之初，無法與勞動法規定的用工形式一一對應，因此，企業與員工的權責利劃分主要通過協議規制，在這種情況下，部分企業可能會為了規避用工風險，在協議中不明確規定薪酬計算方式、支付主體和時間等事宜。對于此種情況，應參照人力資源和社會保障部辦公廳發布的《關于做好共享用工指導和服務的通知》(以下簡稱《共享用工通知》)對協議的條款作進一步解釋。在工資發放方面，尤其需要注意重復發放和發放主體及責任承擔的問題。

第一，按照《工資支付暫行規定》的具體規定⑩，由于疫情影響而非勞動者個人原因導致的企業停工停產，企業有按照規定支付相應工資的義務，但是在共享員工模式下，輸入企業實質上承擔勞動者的工資支付義務，若雙方企業同時支付勞動者的工資，會使勞動者從中獲取超出自身勞動的利益，也無法實現用工企業降低人力成本的目標。因此，輸出企業不實質承擔工資發放義務的責任。

第二，按照人社部《共享用工通知》的規定，“原企業按時足額支付勞動者勞動報酬和為勞動者繳納社會保險費，并不得克扣勞動者的勞動報酬和以任何名目從中收取費用。”為了滿足規定的要求，實踐中原企業即輸出企業成為工資發放義務的形式承擔者，而輸入企業是工資發放義務的實質承擔者。工資發放通過“輸入企業—輸出企業—被共享員工”的鏈條得以實現，即由輸入企業實質承擔工資支付，輸入企業在約定時間支付給輸出企業，最后由輸出企業支付給員工。

第三，若員工沒有按照合同約定收到工資，應由哪一企業承擔工資發放的責任呢？從司法實踐來看，共享員工模式與混同用工情形存在相似之處，企業之間雖然不存在關聯關系，但是符合借調的相關情形，勞動者的勞動合同簽訂主體、工資支付主體或社會保險繳納主體往往與實際用工企業不一致，可以構成混同用工情形。為了保障勞動者的利益，當發生企業間相互推諉用工責任時，雙方應向勞動者承擔連帶用工責任，但形式用工企業可以向實際用工企業協商補償事宜。

(2)社會保險之承擔。職工社會保險主要包括基本養老保險、職工基本醫療保險、工傷保險、失業保險和生育保險。由于員工與輸出企業簽訂有勞動合同，因此除工傷保險外的其他四險由原企業承擔乃是題中之意，但是勞動者受輸出企業的直接勞動管理和勞動保護，輸出企業對勞動者的工作安全亦負有一定義務。按照人社部《共享用工通知》的規定，“勞動者在缺工企業工作期間發生工傷事故的，按照《工傷保險條例》第43條第3款規定，由原企業承擔工傷保險責任，補償辦法可與缺工企業約定。”故有學者提出，為了預防員工工傷賠償風險，除輸出企業應當繼續為員工繳納社會保險外，輸入企業可以為被共享員工購買意外傷害商業保險，比如雇主責任險[12]和針對新冠肺炎的特殊保險等[13]。另外，還有學者提出，共享員工模式下，工傷保險繳納的主體可以從企業轉變為勞動者，類似車輛的交通強制險，將購買工傷保險作為就業的前置條件，員工在上崗之前必須購買工傷保險[14]。這種做法與我國勞動法在勞動關系雙方利益平衡上確立的傾斜保護勞動者的基本原則背道而馳，加重了勞動者的責任，不利于穩定勞動力市場和促進就業，本文無法認同。

三、共享員工的風險防范對策

(一)跟進立法，個性化調適共享用工制度

面對共享員工這一新生事物，法律遭遇了“立法條件不成熟、立法時間緊迫、立法權欠缺等困境”[15]，這一困境孵化了模糊型法律風險，故而在新冠疫情爆發之初，主要是由國務院的組成部門如人社部、財政部、國家衛健委等出臺明確疫情防控期間基本問題和處理措施的規范性文件，再由地方政府根據當地的經濟發展水平和實際情況予以細化實施[11]。這一應對方式無疑是當時解決勞動關系問題的最優之選。

滯后性是法律的固有屬性，但隨著社會的進步和實踐的發展，法律也應及時地回應現實，滿足社會實踐的需要，適應新的形勢發展。我國現行法律中已經存在人社部出臺的規范性文件——《共享用工通知》，對共享員工進行指導和規范，但因其屬于“碎片式”“臨時性”“應急性”的規定而存在較大的局限性，無法滿足共享員工模式常態化運行的需要，且由于相關規定的系統性理論不足而易導致司法實踐中的混亂，需要未來結合共享員工的實踐情況對該規范性文件進行適當修正作系統化、科學化處理，并以效力層級更高的法律形式發布，以增強其權威性和可訴性。

另外，從現有立法來看，《勞動法》只規定了非全日制式的靈活用工方式，不能滿足靈活用工模式的需要，故應及時完善相關法律規定，增設全日制靈活用工內容，為共享員工合法性提供依據，只有立法率先給予支持和肯定，共享員工常態化發展才能具備基礎[16]。從這次疫情爆發下勞動法不能完全滿足企業的用工需求平衡的情況來看，勞動法也表現出了剛性有余而適應性不足的特點[5]1615。對此，僅僅通過勞動合同來對勞動法進行靈活性的軟化處理是不夠的，對共享員工的機制應進行個性化調適，制定專門適用于共享員工的法律。

(二)劃定框架，層次化區分勞動基準與勞動保障

歧視型風險在勞動法適用領域早已不是新鮮事，勞務派遣問題即為典型——“本應作為補充性用工形式的勞務派遣，卻被濫用為低成本、歧視型、主流化的用工形式”[17]。正如實現同工同酬(包括福利)是解決勞務派遣問題的關鍵，共享員工也無法回避這一問題。除了工資支付和福利待遇問題，職業培訓還有勞動保護問題同樣值得關注，以上幾種都可歸納為勞動基準和勞動保障問題。

當下我國勞動法采取的是單一調整模式，勞動法對所有勞動者都實行“一體適用、同等對待”[18]123，換言之“采取的是‘全有或全無’的適用方式”[19]。但是，實踐中不同員工在與企業的聯系程度，對企業的重要性，工作的內容、方式和年限等方面均存在差別[18]126，此時不同類型的勞動者享有相同權利、承擔相同義務則存在不合理之處。因此，首先需要明確的是勞動者的核心權利，將其作為勞動基準予以保護，然后再根據被共享員工的特殊性將其他非核心權利進行更靈活的處理，對不同群體給予不同的待遇。以社會保險為例，可以強制輸入企業為被共享員工繳納工傷保險，而基本醫療保險、基本養老保險和失業保險則由輸出企業繼續繳納。這種分解“拆包”險種的方式[20]給予輸入企業固定員工和被共享員工不同層次的參保待遇，更符合員工的實際狀況，也沒有減損員工的核心權利和合法權益。

(三)集體協商，整體化提升員工談判能力

從勞動關系的內在構造上看，勞動者居于相對弱勢的地位，為了實現矯正正義，傾斜保護勞動者本就是《勞動法》和《勞動合同法》立法的價值取向。但是由于立法的滯后性，勞動法律體系無法適應共享員工的實踐需求，只能通過簽訂勞動合同的方式來調整勞資雙方的權利義務關系。而在資強勞弱的格局下，勞動者的議價能力并不能充分展現。共享過程為企業所主導，被共享員工的工作自主權和知情權面臨被侵害的風險。故而有學者提出要“促進勞資雙方平等博弈以提升勞動者利益和福祉,進而改善共享員工的非正規性”[10]75。也就是說，化解這一風險的關鍵在于通過集體協商制度整體化地提升員工的談判能力。

那么，該如何以現行的勞資集體協商制度為基礎，確立共享員工中的勞資集體協商機制來緩和契約型風險呢？總體而言，這種勞動關系的集體化轉型，“既要通過政府主導的自上而下的構建，也要通過勞動者自下而上的促進”[21]。未來，應確立并完善多方位勞資集體協商機制，發揮政府、行業協會、工會三方協商合作機制的作用，推動以集體合同取代個別性的借調協議。相比于個別的借調協議,通過集體合同確定的內容具有一定的規范效力，更有利于促成各方達成穩定的、標準一致的用工規范。另外,由于集體協商的推廣難以一蹴而就，可以盒馬鮮生等使用共享員工規模較大的企業為試點,由工會和地方勞動行政部門聯合，逐步形成集體協商的常規化方案[10]77。

四、結語

2020年，受新冠疫情影響，共享員工模式得以在全國范圍內迅速推廣。一方面，共享員工模式使社會、企業和勞動者都有所獲益。從社會整體來看，其可以減少結構性失業和周期性失業，穩定生產，保障民生，促進經濟發展；對企業而言，其能夠緩解企業用工需求峰谷波動問題，滿足企業間分擔人力成本的需求，轉移用工風險，實現勞動力資源的優化配置；對勞動者個人來說，可以解決失業問題，增加特殊時期的個人收入，保障基本生活水平，并增加其他領域的工作經驗和職業技能。從功能上看，共享員工是對用工模式的有益補充[22]，且由于現階段仍存在疫情局部反彈的可能性，因此共享員工作為一種動態防控措施仍然具有強大的生命力[5]1621。

但另一方面，共享員工模式也暗藏隱憂，亟需明晰法律風險和法律適用上的困境，完善相關法律法規。對此，本文總結歸納實踐中存在的法律風險并在此基礎之上提出可能的防范路徑，對企業而言，可以打消其使用共享員工的顧慮，激發企業開展共享員工的熱情和積極性；對國家而言，可以進行相應的立法修法工作，以消除法律上對共享員工模式推廣和應用產生的障礙。同時，在全球化發展背景下，人類命運休戚與共，共享員工作為新冠疫情背景下穩定就業的創新之舉，對其法律風險及規制的研究具有世界性意義，可以為世界各國應對新冠疫情下的就業問題提供中國方案，是邁向人類命運共同體的國際法律共同體建設的重要組成部分。

注釋

①《恒大研究院：疫情對中國經濟的影響分析與政策建議》，http:∥tradeinservices.mofcom.gov.cn/article/yanjiu/pinglun/202002/97718.html，2020年2月3日發布。

②如：2020年3月17日召開的國務院常務會議特別提出支持發展共享用工、就業保障平臺，為靈活就業者提供就業和社保線上服務。2020年9月30日，人社部發布《人力資源社會保障部辦公廳關于做好共享用工指導和服務的通知》，要求各級人力資源社會保障部門要支持企業間開展共享用工，加強對共享用工的指導和服務，促進共享用工有序開展，解決穩崗壓力大、生產經營用工波動大的問題，進一步發揮共享用工對穩就業的作用。

③關于強制性制度變遷和誘致性制度變遷，詳見[美]道格拉斯·C.諾斯:《制度、制度變遷與經濟績效》，劉守英譯，上海三聯書店，1994年版。

④《人社部：不得以“共享用工”之名進行違法勞務派遣》，中國政府網，http:∥www.gov.cn/xinwen/2020-07/22/content_5529146.htm，2020年7月22日發布。

⑤《安徽建立用工余缺清單 全面推行“共享員工”》，中國政府網，http:∥www.gov.cn/xinwen/2020-03/17/content_5492303.htm，2020年3月17日發布。

⑥《奉化為“共享員工”提供單獨工傷保險》，寧波日報社數字報刊平臺，http:∥daily.cnnb.com.cn/nbrb/html/2020-02/27/content_1210807.htm?div=-1，2020年2月27日發布。

⑦《蘇寧物流推“人才共享”計劃：全國提供分揀、包裝、騎手崗位》，https:∥baijiahao.baidu.com/s?id=1657888963446215941&wfr=spider&for=pc，2020年2月7日發布。

⑧《人社部：不得以“共享用工”之名進行違法勞務派遣》，中國政府網，http:∥www.gov.cn/xinwen/2020-07/22/content_5529146.htm，2020年7月22日發布。

⑨原國家勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(2015年)第1條規定的勞動關系認定標志包括：“用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有勞動報酬的勞動”；“勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”。

⑩《工資支付暫行規定》第12條規定，“非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的，用人單位應按勞動合同規定的標準支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當地的最低工資標準；若勞動者沒有提供正常勞動，應按國家有關規定辦理。”