農貿市場食品攤販主體（業態）類型分析

江蘇省南京市雨花臺區市場監管局 寧俊

一、案情

2019年3月11日，南京市某區市場局對轄區某農貿市場內蔬菜攤主李某某銷售的香芹進行了監督抽檢，結果二甲戊靈項目不符合GB2763-2016《食品安全國家標準 食品中農藥最大殘留限量》要求，檢驗結論為不合格。經查，李某某在該農貿市場租賃了一個攤位銷售蔬菜，領取了個體工商戶營業執照。抽樣當天，李某某在某批發市場購進（進貨）上述香芹計2.5kg，進價為6元/ kg。當天抽樣1.475kg，其余的1.025kg當天售完，單價均為8元/ kg，貨值20元，違法所得為5元。當事人不能提供香芹具體來源（供貨者），僅提交了沒有供貨者的相關信息的進貨單據，當事人沒有盡到進貨查驗義務。

二、分歧

針對該案，案審會均認為，當事人銷售的香芹系食用農產品，其農殘超標，且未盡到進貨查驗義務，應當依法追究其行政責任。但對如何適用法律存在三種意見。

有人認為，當事人違反了《食品安全法》第六十五條“食用農產品銷售者應當建立食用農產品進貨查驗記錄制度，如實記錄食用農產品...供貨者名稱、地址、聯系方式等內容，并保存相關憑證...”的規定，應依照《食品安全法》第一百二十六條第一款“違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證”、第四款“食用農產品銷售者違反本法第六十五條規定的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門依照第一款規定給予處罰。”的規定“責令改正，給予警告”。

有人認為，當事人違反了《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第二十五條第（二）項“禁止銷售下列食用農產品：（二）農藥殘留...超過食品安全標準限量的”的規定，應根據《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十條第二款 “違反本辦法第二十五條第二項...規定的，由縣級以上食品藥品監督管理部門依照食品安全法第一百二十四條第一款的規定給予處罰”的規定予以處罰。

還有人認為，當事人系食品攤販，其違法行為應當適用《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》。具體為，違反了《條例》第二十八條第（一）項“食品攤販不得有下列行為：（一）本條例第十九條第一項至第八項規定的行為”、第十九條第（二）項“（二）農藥殘留...超過食品安全標準限量的食品”的規定，應根據《條例》第四十六條“食品攤販違反本條例第二十八條規定的，由市場監督管理部門沒收違法所得和違法經營的食品及其原料，并處二百元以上一千元以下罰款；情節嚴重的，責令停業”的規定予以行政處罰。

三、分析

（一）本案違法主體（業態）類型認定

分析案情，對本案適用法律應在考慮當事人觸犯的法律規范的同時，要對當事人的主體（業態）類型進行認定。從上述三種意見可看出，針對農殘超標的行政處罰，前兩種意見認定違法主體為一般食品（食用農產品）銷售主體，最終適用的處罰條款都是《食品安全法》第一百二十四條第一款，罰款自由裁量5-10萬元。而第三種意見認定違法主體是食品攤販，適用《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》，罰款200-1000元，兩者相差甚大。一些基層市場監管局在適用《食品安全法》第一百二十四條第一款處罰時，往往羅列一“堆”對當事人有利的證據，如“積極配合調查、涉案貨值小、未造成危害后果”等等，并適用《行政處罰法》過罰相當原則條款和從輕減輕規則條款，將此類案件的罰款額規定在500-1000元幅度范圍內。并且，由于減輕處罰幅度過大，案件都要經過案審會案審。那么，本案違法主體（業態）類型到底如何認定呢？

《食品安全法》《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》對于銷售食用農產品一般主體（銷售者）均規范了義務條款和法律責任條款。但在這個主體中有一個特殊的主體（業態）類型，這就是銷售食用農產品的食品攤販。

《食品安全法》第三十六條對食品加工小作坊、食品攤販等從事食品生產經營活動作出特別規定，其中第三款規定：“食品生產加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區、直轄市制定”。第一百二十七條則規定：“對食品生產加工小作坊、食品攤販等的違法行為的處罰，依照省、自治區、直轄市制定的具體管理辦法執行”?！妒秤棉r產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第五十九條亦規定：食品攤販等銷售食用農產品的具體管理規定由省、自治區、直轄市制定。上述第三十六條條文 “食品加工小作坊、食品攤販等” 中的“等”是指一類食品生產經營主體（業態）類型。這一類主體的共同特點就是“小”，包括使用面積小、生產經營規模小、生產經營條件簡單、從業人員少等。正因為其“小”，其違法造成的危害后果、影響面等相對較小，對違法行政責任的承擔能力亦相對較弱。法律對此類主體作特別規定亦是對《行政處罰法》過罰相當原則的貫徹，使對這一類違法主體行政處罰更趨合理。

為貫徹法律規定，各地均依法針對這一類主體（業態）類型制定相應的地方法規（規范）。如《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》《江蘇省人民代表大會常務委員會關于加強小餐飲管理的決定》《上海市食品攤販經營管理辦法》《河南省食品小作坊、小經營店和小攤點管理條例》《浙江省食品小作坊小餐飲店小食雜店和食品攤販管理規定》等。這些地方法律規范對食品攤販的定義大致為“是指不在固定店鋪從事食品銷售或者現場制售的食品經營者”，一些執法人員對地方規范的理解為“形式為臨時性經營，可以在劃定的區域及時段內自由選擇經營地點；在集中交易市場外，具有流動性，無店鋪、無固定經營場所；實行備案制管理，僅需向鄉鎮人民政府或者街道辦事處備案，即可開展經營”，認為在農貿市場等集中交易場所內有固定攤位、領取了個體工商戶營業執照的食用農產品經營者就不屬于食品攤販，筆者認為，這是一個認識的誤區。

《食品安全法》第三十六條第二款規定“縣級以上地方人民政府應當對食品生產加工小作坊、食品攤販等進行綜合治理，加強服務和統一規劃，改善其生產經營環境，鼓勵和支持其改進生產經營條件，進入集中交易市場、店鋪等固定場所經營，或者在指定的臨時經營區域、時段經營”。上文地方規范中也有類似的表述。分析上述法律條文，筆者認為，對食品攤販主體（業態）類型的判斷不能因其進入了集中交易市場、店鋪等固定場所經營，就改變了其“小”而依然歸屬食品攤販的屬性。特別是隨著城市化建設的不斷深入，大量的原露天、占道經營的農貿市場轉入室內規范化市場經營，經營者往往增加了如租賃等成本，卻“被“改變了食品攤販的主體身份，承擔更大的行政責任亦屬不合理。正如江蘇徐州中院（2019）蘇03行審復16號行政裁定書所闡述的 “被申請人在...農貿市場的固定攤位及營業執照，系依照（有關）規定在農貿市場內進行（農產品）售賣活動的要求，不能僅據此認定其并非食品攤販。能否認定其為食品攤販，更應結合經營規模、經營條件、經營時間等因素予以考量?！绷硗?，通過橫向比較，小餐飲攤點進入了固定場所經營，成了小餐飲店，依然“小”，所以《浙江省食品小作坊小餐飲店小食雜店和食品攤販管理規定》等地方規范將同樣的“小”主體列入同一管理體系。

以上論述，可以認定本案違法主體（業態）類型是銷售食用農產品的食品攤販。

（二）本案違法之法律適用

確定了違法主體（業態）類型，其適用法律迎刃而解。

1.本案違法主體系銷售食用農產品的食品攤販，其銷售農殘超標的香芹的行為，因其未盡到進貨查驗義務，不適用《食品安全法》第一百三十六條免責條款，應依據《食品安全法》第三十六條第三款的規定，適用《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》，具體為上述第三種意見之內容。

2.當事人銷售食用農產品沒有盡到進貨查驗義務，對此，《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第二十六條規定了與《食品安全法》第六十五條基本一致的進貨查驗義務條款，但沒有規定責任條款。因此，當事人法律責任應適用《食品安全法》第一百二十六條第一款、第四款。具體為第一種意見之內容。