新《職業教育法》中的“軟法性條款”研究

馬 君，馬俊琪

（陜西師范大學，陜西 西安 710062）

一、問題的提出

軟法一詞最早源于西方語境，20世紀中葉，軟法概念出現在國際法領域，原初的含義是指自身不具有法律強制力，但又能產生一定法律效果的國際規范［1］。20世紀末，羅豪才等學者將這一概念引入中國學界，從而成為推動軟法研究在我國開展的先驅者。這些研究者認為，軟法具有靈活、開放的優點，軟法的發展與社會秩序從統治向治理的轉變緊密關聯，其通過利益誘導及輿論監督的手段擴大參與主體，在一定程度上對硬法起到了補充作用［2］。近20年來，軟法現象大量涌現于其他領域，尤其在環保法和勞動法與社會保障法兩個領域更甚，諸多學者都開始關注自身學科領域中的軟法現象，推動國內軟法研究的發展。

《中華人民共和國職業教育法（修訂草案三次審議稿）》（下稱新《職業教育法》）于2022年4月20日正式表決通過，并于2022年5月1日起正式實施。此次修訂，是繼我國第一部《職業教育法》1996年頒布實施以來的第一次全面修訂，在我國職業教育的發展歷程中體現了其里程碑般的意義。《職業教育法》作為國家層面對職業教育的頂層設計，為新時期我國的職業教育發展提供了可靠的法治保障，對推動我國技能型社會的建設具有重大意義，彰顯了中國特色社會主義職業教育已經跨入了高質量發展的新階段。我國學者紛紛積極對其展開解讀，有對該法修訂價值進行的思考，有對該法實施路徑的分析及法律成效的分析，也有針對該法中某些條款延伸出的思考。這些大多是圍繞外部要素對內容方面進行的解讀，但對于內生的體系建構方面的研究，目前學者們涉足的并不多。在CNKI數據庫中對“職業教育法”和“軟法”或“軟法性條款”組合成的關鍵詞進行檢索，并沒有搜索到相關的文章，未有學者借用“軟法”理論對《職業教育法》中的“軟法性條款”的分布進行分析和解讀。從法律淵源上看，軟法存在于國家法之外，也涵蓋于國家法之內［3］，《職業教育法》歸屬于“國家法”，其本身也包含了硬法和軟法兩類組成部分。改革開放后，公法之中的“硬法性條款”數量驟增，但是，就公法體系中與“硬法性條款”的占比而言，軟法在數量上要明顯超過硬法［4］。由此，就確定了本文的研究基礎，即屬于國家法的《職業教育法》中必然也包含軟法與硬法兩種內在要素，且大多數的法律中軟法的數量都是普遍多于硬法的數量的。基于以上認識，本研究意在從軟法理論的角度出發對《職業教育法》中的這兩類條款的分布情況進行梳理，并試圖解釋大量“軟法性條款”存在于《職業教育法》的原因，以及進一步分析軟法與硬法如何更好地結合以實現此法效力更大的發揮。

二、軟法及“軟法性條款”的基本內涵

由于傳統法律模式的變革，軟法理論在法學界逐漸興起，學者們也已開始關注起“軟法性條款”，但軟法這一概念在目前仍無定論，人們對其是否是法也存在著質疑，因此，有必要對其進行一個界定。根據國內軟法領域學者的研究，國家法中存在著結構要素不完整的法律規范，這些規范即是軟法，也可以將其理解為“軟法性條款”，這些規范擁有法律的形式特征，在這樣的理解背景下，擴大了以往法律的涵蓋范圍，開辟了法學研究的新領域。

（一）軟法的概念界定

要進行軟法研究，首先須明確的問題是，軟法是什么以及軟法究竟是不是法。前者從軟法的內涵上進行解釋，是對其概念的一種界定，回答了人們對于軟法這一較為生疏的概念的疑惑。由于目前學界并不存在完全令人滿意的軟法概念的描述，也因此產生了與之對應的關于軟法性質的不同觀點。后者通過對軟法性質的梳理進行闡釋，目的是對軟法進行定性，并在前一問題明確了軟法概念的基礎上，確定軟法的性質。關于軟法是什么這一問題的答案，本文認為首先軟法是法，但它并不是典型意義上人們所理解的法。西方著名的法哲學家哈特曾提出法的特質，首先，法最鮮明的特點就是它的強制性，軟法對人的行為就具有約束力；其次，法要體現它的正義性，即法的設立是以保障正義為出發點的；最后，法律是由規則構成的，因為法律就是對人們生活有關的一切的規范。法是一種規范，但不是所有規范都可以稱之為法律。有學者提出軟法擁有三個特征：一是沒有嚴格的法律約束力以及缺乏國家強制力的保障；二是制定主體呈現多元化；三是軟法傾向于共同治理，通過輿論和共同體約束等手段來保障實施［5］。所以從軟法的特征來看，軟法是指由多元主體參與制定或協商的，不具有國家強制力，而是通過社會約束力的溫和手段來保障實施，并能產生一定法律效果的規范。

關于軟法是否是法的問題，關鍵還在于其是否具備法的性質。法的特征包含了三個方面：一是法具有外在強制性和約束力，這種強制性不一定是國家強制力，也可以是社會的約束力；二是法是一種行為規則；三是法是人們共同參與、協商制定的結果［6］。軟法能夠約束人的行為，這種約束不同于道德等的內在心理約束，而是一種外化出來的社會約束，通過輿論及共同體監督等方式實行。軟法亦能限制人們的行為，只是體現方式較硬法而言更為柔性。此外，軟法的制定也是社會成員共同參與、民主協商產生的結果。因此，法的這三項特征給予了軟法的定位，即軟法是法。

（二）關于“軟法性條款”的學術爭論

關于“軟法性條款”究竟是什么的問題，學界的學者們各自持有不同看法，目前尚未形成一致的觀點。“無軟法主義”者認為，軟法是一種規則而不是法律，法律中是不存在軟法這一概念的；“不可定義論”的支持者們提出，軟法現象是存在的，但是無法對其做出準確的界定，只能夠依靠對其內涵和外延的表述來加以說明；“泛軟法主義”者們將軟法與國家法相割裂，即他們同意法律中有軟法，但卻忽視了國家法中的“軟法性條款”的存在。本文認為，“軟法性條款”是客觀存在于國家法之中并能夠被識別的，存在于國家法之內的軟法體現為“軟法性條款”。

從根本上來看，對于這種“軟法性條款”是否成立的爭議來源于對軟法與國家法關系的界定不明。“軟法性條款”是立法中法律條文要素不完備的表現，我們通常認為法律條文必須具有假定條件（假定）、行為模式（處理）以及法律后果（制裁）這三要素，“軟法性條款”則正是缺乏了最后一種要素。盡管如此，這種缺乏國家強制力的法律條文，仍擁有其獨特的約束力實施機制：首先是借助社會的輿論和壓力進行監督。其次是依靠“硬法性條款”的威力得以實施，“軟法性條款”與“硬法性條款”是緊密交織的，其轉化的可能或潛在利益的吸引起到一種約束作用。再次是通過中國特色的實施模式發揮約束力，例如上下級組織、機關之間的監督與領導關系［7］。國家法中的部分法律規范由于缺少了法律后果這一部分要素，難以使用國家強制力來實施，這類法律條文又是國家法中不可缺少的組成部分，具備法的基本特征，擁有社會約束力，非常符合軟法的特質。綜上所述，可以說“國家法”中呈現的沒有劃定法律后果的法律條文是一種軟法現象，能夠將其界定為“軟法性條款”。

（三）“軟法性條款”的概念界定

有學者認為軟法包括了三類規范：一是政府、企業或社會團體等主體制定的具有約束力的行為規范；二是“有法律規則性質的公共政策”；三是法律中沒有明確相應罰則的條款［8］。在類型學中，“軟法性條款”被劃分為四種類型：宣示性條款、倡導性條款、賦權性條款和陳述性條款［9］。宣示性條款一般蘊含了國家提倡的某種價值觀念，連接詞多為“維護、發展”；倡導性條款體現了國家對某種行為或事項的提倡，連接詞多為“鼓勵、支持”；賦權性條款是指國家授予有關主體進行某些行動的權力或資格，連接詞多為“有權、可以”；陳述性條款體現了國家對一些事件的客觀態度，連接詞多為“建立、實行”。這四類條款都具有一個共同的特征，即都不依賴法律強制力實施，沒有成文的法律后果。除此之外，“軟法性條款”中還包含著一種“半軟法性條款”，它和“軟法性條款”一樣都缺乏明確的法律后果，不一樣之處僅在于其表述包含了強制禁止意味的詞語，所以仍屬于“軟法性條款”的范疇。本文主要研究的軟法對象就是存在于法律中但缺乏明確罰則的條款，即“軟法性條款”，并進一步以這五種“軟法性條款”的分類為依據對《職業教育法》中的條款構成進行梳理，五種分類如圖1所示。

圖1 “軟法性條款”的劃分

三、新《職業教育法》中“軟法性條款”的分布

《職業教育法》是一部“國字頭”的立法，它采用的是法律條文的標準表達形式。根據法律條文中是否有出現明確的罰則，可以將《職業教育法》中的條文拆解為“軟法性條款”與“硬法性條款”。“硬法性條款”具備了完整的法律三要素，依靠國家強制力實施；“軟法性條款”則不具備三要素中的制裁要素，沒有明確規定的法律后果，甚至三要素都不具備，條款作用的發揮依賴于社會及個人的約束；還有一種“半軟法性條款”包含在“軟法性條款”之中，即文字表達上使用了禁止性的連接詞，但不存在對應的制裁機制，所以實質上還是一種“軟法性條款”。

（一）新《職業教育法》中 “軟法性條款”的構成

法律條文中包含了編、章、節、條、款、項、目七個組成部分，而在使用法律時通常只用到條、款、項、目即可。“條”是法律規范的基本單位，每個法條以其“連接詞”為重點，表達該法條的主旨意思。對于未規定法律后果的條文，根據法律條文的這一結構，可以尋找出強制性詞語和依據“連接詞”的含義以及完整句子的語義再進一步對條文進行梳理，表1列出了各章中出現頻次為2次以上的“軟法性條款”的連接詞。

表1 新《職業教育法》“軟法性條款”的連接詞出現頻次梳理

1.“總則”中的“軟法性條款”構成

“總則”部分共有13個條款，主要是宣示性條款、陳述性條款和倡導性條款，連接詞多為推動、提高、促進等，全部屬于“軟法性條款”。第一條為宣示性條款，說明了職業教育法出臺的目的；第二條為陳述性條款，明確了職業教育的概念，是職業教育概念的首次法定化；第三條為陳述性條款和宣示性條款的結合，明確了職業教育的類型定位；第四條為宣示性條款、“半軟法性條款”和倡導性條款的結合，明確了職業教育辦學的政治立場與方向；第五條為賦權性條款，明確公民接受職業教育的權利；第六條為陳述性條款，表明職業教育的多元主體參與；第七條為倡導性條款，表明各級政府應當將職業教育納入規劃；第八條為陳述性條款、賦權性條款和倡導性條款的結合，表明國家協調負責職業教育工作的各主體權責；第九條為倡導性條款，表明國家鼓勵社會力量參與職業教育；第十條為倡導性和宣示性條款的結合，表明國家支持各種形式的職業教育的發展；第十一條為倡導性條款和陳述性條款的結合，明確提出要完善職業教育的制度建設；第十二條為宣示性條款和陳述性條款的結合，表明國家對技術技能人才的重視；第十三條為倡導性條款，體現了國家對職業教育國際交流的支持。

2.“職業教育體系”中的“軟法性條款”構成

第二章“職業教育體系”共有13個條款，主要是倡導性和陳述性條款，連接詞多為應當、建立、實施等，全部屬于“軟法性條款”。第十四條、第十五條、第十六條和第十七條為陳述性條款，表明了我國要建設縱向貫通與橫向融通的職業教育體系，完善職業教育的層次結構，深度推動產教融合，進一步促進職業培訓的發展，并健全資格證書制度與成果轉換制度，做好職業教育發展的制度保障。第十八條為倡導性條款和賦權性條款的結合，表明國家重視殘疾人職業教育，也鼓勵社會力量參與其中辦學，并賦予特殊教育教師享受津貼的權利；第十九條為倡導性條款，表明國家希望職業教育的相關內容進入普通中小學和普通高等學校的課堂，各地的教育部門要對此提供支持與幫助。

3.“職業教育的實施”中的“軟法性條款”構成

第三章“職業教育的實施”共有13個條款，主要是宣示性條款、倡導性條款和賦權性條款，連接詞多為培養、應當、可以，全部屬于“軟法性條款”。第二十條為陳述性條款，表明國家對職業教育專業目錄、教學標準和教材建設做宏觀指導；第二十一條為倡導性和宣示性條款的結合，表明國家大力支持榜樣職業學校建設與高水平技術技能人才培養；第二十二條為賦權性條款，國家允許縣級人民政府根據地區經濟發展需要開辦職業教育中心學校，并明確職業教育中心學校可承擔的工作；第二十三條為宣示性條款和賦權性條款的結合，國家希望行業主管部門加強對職業教育的指導，并賦予其開展有關工作的權利；第二十四條為倡導性條款和“半軟法性條款”的結合，規定了企業開展職業教育要遵循的要求，明確強調了企業必須開展上崗前的培訓，并且開展職業教育的情況可納入企業社會責任報告；第二十五條為賦權性條款，確定企業可以利用多種要素開辦職業學校和職業培訓機構；第二十六條、第二十八條為倡導性條款，表明國家支持企業和其他社會力量“依法舉辦職業學校、職業培訓機構”，各地政府負責對其提供扶持。同時，聯合辦學的舉辦者之間應簽訂聯合辦學協議，約定各方權利義務；第二十七條為陳述性條款，表明國家會對參與職業教育的企業給予獎勵以及對認定的產教融合型企業提供優惠政策；第二十九條、第三十條和第三十一條為倡導性條款，表明國家倡導地方政府聯合行業、工會和企業等主體提高職業教育實習實訓基地建設水平，并為參與的有關企業提供補貼。同時，提倡行業、企業參與教材開發，運用信息技術創新教學與管理方式，促進職業教育的信息化；第三十二條為宣示性條款，表明國家重視通過職業技能競賽等活動的方式為技術技能人才提供展示的機會。

4.“職業學校和職業培訓機構”中的“軟法性條款”構成

第四章“職業學校和職業培訓機構”共有11個條款，主要是倡導性條款、賦權性條款和陳述性條款，連接詞多為應當、可以、實行，全部屬于“軟法性條款”。第三十三條和第三十四條都為陳述性條款，明確了設立職業學校與設立職業培訓機構應當符合的條件。此外，第三十三條還具有賦權性條款的屬性，表明了不同主管部門掌管不同層次職業學校開辦的審批權；第三十五條為陳述性和倡導性條款的結合，表明公辦職業學校實行的管理體制是中國共產黨職業學校基層組織領導的校長負責制；第三十六條為賦權性條款，國家賦予職業學校依法開展活動的權利；第三十七條為賦權性條款和陳述性條款的結合，表明中等和高等職業學校可按國家規定開展招生，并且同級的教育部門與人民政府共同建立職業教育統一招生平臺；第三十八條、第三十九條和第四十條為倡導性條款，體現國家希望職業學校加強質量建設，建立健全就業創業促進機制，加強與企業的合作關系，深化產教融合；第四十一條為倡導性條款和賦權性條款的結合，表明國家支持校企合作的收入用于改善辦學條件、支付勞動報酬等，并且開展符合規定的校企合作可享受國家優惠政策；第四十二條為陳述性條款和“半軟法性條款”的結合，表明職業學校要按照國家規定進行收費，嚴格禁止一切違法收費行為；第四十三條為倡導性條款，體現國家希望職業學校和職業培訓機構建立健全以就業為導向的質量評價制度，并支持社會主體的協同參與。

5.“職業教育的教師與受教育者”中的“軟法性條款”構成

第五章“職業教育的教師與受教育者”共有10個條款，主要是倡導性條款和陳述性條款，連接詞多為鼓勵、支持、建立，全部屬于“軟法性條款”。第四十四條為宣示性條款和倡導性條款的結合，凸顯了國家對職業教育教師的重視；第四十五條為倡導性條款，鼓勵政府和企業參與職業教育教師培養培訓體系的建設；第四十六條為陳述性條款和賦權性條款的結合，表明國家希望建立符合職業教育特點的教師崗位設置和職稱評聘制度，并允許符合標準的專業技術人員擔任職業學校教師；第四十七條、第四十八條、第四十九條、第五十條都為倡導性條款，表明國家鼓勵職業教育教師來源的多樣化，各地政府要完善職業學校教職工配備標準，也對職業學校學生提出了要求，特別強調了國家對學生實習實訓的關注；第五十一條為賦權性條款，表明學生在達到標準后可以依法獲得證書，并作為從業憑證以及用于申請相關學位；第五十二條為陳述性條款和倡導性條款的結合，對職業學校學生的有關獎勵和資助制度做出規定；第五十三條為倡導性條款和“半軟法性條款”的結合，明確提出職業學校學生與普通學校學生在各方面都享有平等的機會，任何用人單位不得妨礙職業學校畢業生公平就業。

6.“職業教育的保障”中的“軟法性條款”構成

第六章“職業教育的保障”共有9個條款，主要是倡導性條款和賦權性條款，連接詞多為應當、可以，全部屬于“軟法性條款”。第五十四條、第五十五條和第五十六條都為倡導性條款，表明國家鼓勵多渠道依法籌集職業教育資金，各級人民政府應當加強資金管理，建立本地區的經費標準，充分發揮資金的作用。其中，第五十五條還出現了兩次“不得”這一具有禁止性意味的詞語，因而具有“半軟法性條款”的屬性，明確了職業教育經費的違法使用行為；第五十七條和第五十八條為賦權性條款，國家賦予政府和企業使用職業教育經費的權利，同時也對其用途做出了限制。第五十八條的“應當”一詞體現了其倡導性條款的屬性，表明企業需按照國務院標準來使用職工教育經費；第五十九條和第六十條為倡導性條款，表明國家對金融機構和企業等社會主體支持、資助職業教育持鼓勵態度；第六十一條為倡導性條款和陳述性條款的結合，反映出國家提倡職業教育資源的共建共享，倡導各級政府健全職業教育的服務和保障體系；第六十二條為倡導性條款，表明國家希望媒體等有關方面積極宣傳職業教育，以營造崇尚勞動的社會氛圍。

7.“法律責任”中的“軟法性條款”構成

第七章“法律責任”共5個條款，都具有明確的法律后果，全部屬于“硬法性條款”。第六十三條提出了依據《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國勞動法》來追究有關違法行為，屬于“硬法性條款”；第六十四條是關于企業使用職工教育經費的，規定企業未按照《職業教育法》規定使用經費的，由地方政府責令改正，拒不改正的，收取其經費；第六十五條對職業學校和職業培訓機構的行為進行了約束，規定職業學校或培訓機構違反《職業教育法》規定的，由教育部門責令改正、教學質量低下造成嚴重后果的，暫停招生、整頓后仍達不到要求的，責令停止辦學；第六十六條對接納學生實習的企事業單位的行為做出規定，明確了接納學生實習的企業、事業單位侵害學生權利的，依法承擔法律責任。職業學校或培訓機構違反規定通過其他人力資源服務單位等管理學生實習實訓的，由教育部或者人社部責令改正，沒收違法所得并處罰金。對于前款所提違反規定的人力資源服務單位等，由人社部責令改正，沒收違法所得并處罰金；第六十七條是針對教育部等其他部門的工作人員提出的，教育部或者人社部等工作人員違反規定的，依法處分，構成犯罪的，追究其刑事責任。上述五條都具備了完整的“假定條件、行為模式以及法律后果”三要素，全部屬于“硬法性條款”。

8.“附則”中的“軟法性條款”構成

“附則”部分共有2個條款，全部屬于“軟法性條款”。第六十八條表明了對境外組織和個人在境內辦學的要求，第六十九條是關于立法技術性的內容，對《職業教育法》的施行時間做出規定，兩條都是陳述性條款。

（二）新《職業教育法》的典型特征

通過對整部《職業教育法》條文的逐條分析，可以看出其所呈現的特點就是以“軟法性條款”為主，以“硬法性條款”為輔。此法中大部分的條文是“軟法性條款”，抑或者也是形似于硬法的“半軟法性條款”，而“硬法性條款”則全部分布于此法的第七章。《職業教育法》共含69個條款，其中“軟法性條款”總計61.5條（出現0.5條是因為有些條款同時存在“軟法性條款”和“半軟法性條款”兩種屬性，因此在統計數量時將二者分別賦值為0.5），“半軟法性條款”總計2.5條（賦值原因同上），“硬法性條款”總計5條。由此得出，該法中“軟法性條款”所占比例高達89.1%，“硬法性條款”的占比是7.3%，“半軟法性條款”的占比是3.6%，如圖2所示。

圖2 新職教法中“軟法性條款”與“硬法性條款”的分布情況

職業教育本身就是一個比較開放的領域和社會子系統，不可能只局限于教育界。正如黃炎培先生所提倡的大職業教育思想，職業教育要與社會聯系，要依靠社會的力量，需要多主體的共同參與，所以《職業教育法》中的條款就更多體現了軟法的特性。并且，實施并非此法的側重點，此法更多的責任是表達國家對職業教育的態度以及對概念界定，從而對整個社會產生引導作用。與1996年出臺的《職業教育法》相比，新法強化了職業教育的辦學主體，國家重視企業在職業教育中作用的發揮。因此，法律中出現了大量的倡導性條款來鼓勵社會力量的參與。可以說，職業教育還處在高質量發展的起步階段，一切基礎架構仍在完善之中，新法中以大量宣示性和陳述性條款表達了國家層面對職業教育的態度，以潛移默化的形式引導著社會對于職業教育的認可，更進一步地澄清了很多關于職業教育的概念以及未來的建設方向，例如學分銀行和資格框架的建設。更顯著的是，新出臺的職教法強化了其法律責任，以“半軟法性條款”和“硬法性條款”的形式維護著職業學校學生實習、企業參與和職業教育教師的權益等，彰顯著法律不可冒犯的威嚴形象。

職教法中的法律條款以“軟法性條款”居多，“硬法性條款”較少，職教法中為何會出現“軟法性條款”的數量遠大于“硬法性條款”的這一現象，這一現象是否會影響法律效力的發揮，以及該如何完善，這些問題仍需做進一步分析。

四、《職業教育法》中“軟法性條款”分布的成因解讀

《職業教育法》中共有69個條款，在進行連接詞和語義分析之后得出：“軟法性條款”的占比為89.1%，“半軟法性條款”的占比為3.6%。有學者研究發現，在國家機關制定的法律法規中，“軟法性條款”的占比通常為 21.3%［10］。而《職業教育法》中的“軟法性條款”的占比遠高于一般法律中的“軟法性條款”的占比，以下將試圖對這一現象存在的原因進行分析。

（一）根本原因：職業教育自身的特殊性

首先，從教育的對象這一角度來看，職業教育的對象是人，要關注到人對全面發展和高質量教育的追求，不可強制公眾的選擇。當下，在社會公眾的認知中，職業教育還沒有完全擺脫“升學失敗后選擇的教育”這一傳統偏見。人們對于選擇職業教育還存在猶豫與抗拒，所以當前的《職業教育法》修訂旨在明確一些職業教育的宏觀方向，例如職業教育屬于教育的一種類型這一概念，從而扭轉職業教育的形象，潛移默化的影響人們的教育選擇［11］。讓人們更加了解職業教育，不能以強硬的手段規定人們的行為，軟法的形式會讓社會公眾更容易參與和接受。

此外，我國構建了以學校職業教育為中心的職業教育體系，《職業教育法》主要規范的是學校職業教育或職業培訓這類教育機構，國家可以對這類機構或政府開展職業教育做出指令，但不存在對企業等主體參與的強制性要求。法律中提出了企業、事業單位有參與職業教育的義務，并且提倡企業等社會主體參與職業教育的建設。但是事實上，企業等主體在我國并不屬于正式的辦教育機構，企業是職業教育的參與者，而不是職業教育的辦學主體［12］。企業有參與職業教育的義務的條款可以采取一種鼓勵的態度呈現，因此，以軟法的形式呈現更為適合。以學校為主的職業教育模式需要市場的調節，這就在保障國家法權威性的同時也拓展了其治理的范疇，使社會多元主體得以參與共同治理。企業參與職業教育本質上是一種公益性事業，例如將企業參與職業教育納入企業社會責任這一法條就不適合使用國家強制力進行硬性約束，甚至反而會削弱企業參與的自主性。

再次，各地職業教育發展的水平呈現出一定差異，軟法具有的靈活性和機動性特點就更能適用于這種情況。國家在制定法律時，給予了地方各級政府較大的自由度去根據本地區的情況來制定合適的標準，硬法的強制性顯然無法滿足多變的實際需求。在新《職業教育法》中，賦權性條款明確了不同主體所擁有的權利，規定著什么可為而什么不可為，而軟法的治理形式又使得這種可為與不可為更具靈活性，國家賦予各主體在法律框架下的自由發揮空間，如教育資金的分配或分配標準的制定。

（二）現實原因：職業教育所處階段與法治建設的要求

2014年國務院頒布《關于加快發展現代職業教育的決定》以來，我國的職業教育進入了新時代，開始從規模發展走向高質量發展階段。借著國家政策的春風，職業教育的關注度提高，人們對職業教育的觀念也開始有所扭轉，但是職業教育事關國計民生，不能急于求成。《職業教育法》在當前的社會環境下并不適合以強制的手段規定社會主體的參與，更多的應該是一種提倡和鼓勵。此外，現有的條件和職業教育的配套制度仍處在建設之中，如何更好地實現“立交橋”的搭建，質量的保障等仍處在探索之中，因此很多法律條款并不能以硬法的形式呈現，無法匹配相應的罰則，就是因為現有條件的不成熟。

“軟法性條款”數量多于“硬法性條款”的現象在法律建立之初就普遍存在，隨著國家治理能力和治理水平的發展，公共治理的重要性越來越凸顯，這種軟法現象也將會一直存在。只是不同的法律針對其所處領域及時代情境，需要均衡地調節軟法與硬法的比例，使軟硬法條款的分布達到一種均衡的狀態，以實現該部法律效力的最好發揮。現代法治化建設離不開軟法與硬法的配合，新《職業教育法》是1996年法律頒布后的首次修訂，新修訂的法律增添了法律責任這一章，“硬法性條款”的數量明顯增多，“軟法性條款”的內容也更為全面，整體結構更為合理與清晰。但“軟法性條款”多于“硬法性條款”的現象是必然存在的，也是將要長期存在的，公共治理需要硬法作為基石，也需要軟法作用的積極發揮。公共治理模式的出現進一步帶來了公法模式的轉型［13］，提供公共服務的主體不再單單只是政府，其他社會主體也可以參與進來，在這種情況下就需要謹慎使用強硬的制裁手段，需要以激勵的方式發揮多元主體的自主性。例如，新《職業教育法》第五十五條，只是規定了教育經費的管理主體，但并沒有規定具體的比例，具體標準可以依據地區的經濟情況和辦學規模加以調整，這種柔性的規定能適應地區發展的差異，也能及時地應對不同形勢下的變化。

（三）技術原因：《職業教育法》的領域法屬性

《職業教育法》是國家法，同時也是領域法，所以法律中會存在大量“軟法性條款”。“領域法學”這一概念最早由財稅法的學者們提出，“領域法秉承‘問題界定——規范提煉——調整適用’這一邏輯方法”［14］，這種范式以問題作為導向，關注社會的現實需要，能夠有效增加法律適用于實際的效力。《職業教育法》具備了鮮明的領域法特點，以職業教育的問題為中心來進行調整，兼具理論和實踐兩方面。長期以來，我國的法律體系以部門法的劃分為基礎，部門法有很強的對象指向性，有清晰的邊界和范圍，不存在與其他法律之間的交叉，因此，教育法特別是職業教育法就很難以部門法來定義［15］。首先，職業教育法涉及的調整對象非常多元，涵蓋了多個部門，不論從教育關系或教育行為上看，都需要廣泛的主體參與。其次，職業教育法的調整手段也不是單一化的，針對職業教育領域的調整手段包含了硬性與柔性兩大類。軟法是領域法中所大量包含的，對于《職業教育法》來說，當前該法旨在對職業教育的有關事務做一種宏觀上的規范，大多明確的是多元主體的權利與義務，具體的細節規范則交與其他配套法律進行規定，這也就帶來了《職業教育法》中存在大量“軟法性條款”的現象。《職業教育法》牽涉眾多交叉領域的問題，并以保障多元主體的參與為價值追求，一味強制規范的手段顯然并不合適，軟法則更有利于實現其預期目的。職業教育的特點使《職業教育法》具有領域法屬性，也就帶來了其中大量“軟法性條款”的存在。

五、新《職業教育法》法律效力發揮的完善路徑

軟法的發展有利于推進我國治理體系和治理能力的現代化，從政府控制轉向社會多元主體管理的治理方式離不開軟法的發展，社會主義呼喚軟法之治。但是，硬法的存在同樣重要，當下我們需要發展的是一種硬法與軟法相輔相成、剛柔并濟的法治模式，這樣才能推進職業教育的制度之治，使職業教育在法制的軌道上有序推進。羅豪才認為，軟法與硬法之間可以歸納出三種簡單關系：協同治理、相互轉化和互補性［16］。基于此三種關系，本文構建了三條軟法與硬法合作共存的路徑，提出未來完善《職業教育法》的三條路徑，以促進該法實施效力得到更好的發揮，做好職業教育事業發展的法律保障。

（一）“軟硬兼施”的治理模式

在治理過程中，軟法的實施依靠社會或組織的約束力等柔性的手段來保障，從而實現其效力的軟性著陸，硬法則依靠明確的法律后果和國家暴力機關的強制力實施，采取的是硬性著陸［17］，因此，二者之間表現出一種互補的性質。軟法之治是當下法制建設的新路徑，是我國實現法制建設現代化和公共治理現實需求的新方式［18］。從政府控制轉向多元主體參與管理，政府將更多權利讓渡給社會群體，治理不再是命令加控制的強硬方式，而更多地是關注公共主體與私人主體之間的合作、協商，關注不同主體的利益訴求，以實現民主與認同，但同時它也存在著約束力不足的缺陷。毋庸置疑，當下職業教育法治體系的完善離不開硬法的強制性，硬法雖然有國家強制力作為堅實保障，但是無法體現多元主體的共識和一種自覺的約束力。因此，無論是軟法還是硬法，都是《職業教育法》中不可缺少的部分，二者享有同等重要的法律地位，要根據其特性來決定其適用的領域，從整體上提升治理的效力。“公共領域的軟硬法混合治理，不僅是一種普遍存在的事實，更是一種應當采取的推廣模式”［19］，軟法經常與有國家強制力的硬法配套出現，這在法律條文的制定中不可避免，實現二者的均衡結合是《職業教育法》未來發展的方向。新修訂的《職業教育法》中就增設了法律責任篇，增強了法律的硬度，軟硬法均衡的分布在同一法律中，既保障了法律執行能力也更能為公眾所接受。在職業教育領域中，公眾的認同度不高、企業的參與積極性不強，軟法治理顯然更加適合職業教育的當前狀況。但是一部法律中的“軟法性條款”與“硬法性條款”應該保持恰當的比例，不論二者誰的占比過高，都會或多或少地影響《職業教育法》的效力，就當前對《職業教育法》的分析來看，軟法的占比高出硬法很多，在職業教育發展日益成熟后可適當地刪改不必要的“軟法性條款”和“半軟法性條款”，保留必要的軟法，例如類型教育的定位。

（二）軟法與硬法的有機轉化

“軟法性條款”和“硬法性條款”并非絕對的對立，應當著力實現“軟法性條款”與“硬法性條款”的有機轉化，它們共同具有的“法”的特征是二者的共性，使其存在著轉化的可能［20］。現行的《職業教育法》中存在著大量的“軟法性條款”，這些條款可以在職業教育發展較為成熟后，結合現實情況通過修改立法的方式，規定明確的法律后果。教育的治理也是社會治理的重要組成部分，軟法在教育法制化的進程中作用愈加顯現，除了關注有國家強制力作為支撐的硬法，也要重視軟法，新時代的教育法制化必將走向軟硬兼備的混合法治模式。但并不是所有的軟法都需要轉化為硬法，在轉化之前應該先對可以轉化的“軟法性條款”進行識別。“軟法性條款”是一種法律要素缺失的法律條文，由原生性缺陷所致的軟法是可以被接受的，而由人為性缺陷所致的軟法，可以待后續的技術成熟或現實條件具備時進行改造。對于識別出的可以轉化的軟法，可通過“條款合并”的方式使之轉化為硬法，對于“半軟法性條款”來說，它們只是缺乏了相應的法律后果，可以為其匹配合適的法律責任，使之成為完全意義上的硬法［21］。均衡地調節《職業教育法》中的軟法與硬法的分布比例，實現《職業教育法》中軟法與硬法的良性互動，才能更好地推動職業教育的法制化建設。

（三）軟法與硬法的“雙軌”共存

實現軟法與硬法在平等的軌道上發揮作用，就需要二者具有完善的實施機制。“硬法性條款”的效力體現在國家強制力的實施，使有關主體不敢做出違背硬法條款的行為，以避免承擔可能帶來的法律后果；“軟法性條款”的效力則體現為一種柔性約束力對人們行為的規范與倡導，如價值觀念的引領、潛在利益的吸引以及共同群體的監督，法律中硬法與軟法的效力缺一不可。由于軟法與硬法具有不同的內在結構，也就具有各自的執行機制，“硬法性條款”構成了法律的基本框架，規范了公共行為的活動邊界，由嚴格的法律責任和明確的執行程序來保障實施，其自身的實施機制已非常明確；“軟法性條款”作為一種更高層次的要求，體現出國家尊重公共主體的意愿，是以一種價值觀宣示或利益誘導的方式來影響著社會主體的選擇和認知，更具民主性意味。

“硬法性條款”的執行有國家強制力作為后盾，軟法也有其獨特的效力保障機制，但相對而言它的效力更弱，因此要提升軟法自身的實施機制［22］，這樣做首先要關注的就是強化約束力這一點。一方面，軟法的實施依靠社會群體的自覺遵守，因此要加強對民眾的法治教育和法治知識普及。另一方面，軟法的實施還依靠輿論的監督和利益的吸引。《職業教育法》中表明應當將企業參與職業教育納入社會責任，企業以營利為目的，這種“利”包括了物質方面的獲取和精神方面的滿足，在管理學領域的研究中，企業越來越看重社會責任，但若是以社會責任的名義來強制要求企業參與職業教育，企業精神方面的滿足可能無法實現，從而出現適得其反的結果。因此，軟法與硬法要堅持各自的實施模式，在各自的軌道上發揮作用，相輔相成，以實現法律效力的最大化。

六、結語

綜上所述，2022年新修訂的《中華人民共和國職業教育法》中包含著大量“軟法性條款”，但是根據其修訂的過程可以看出，國家看到了職教法以“軟法性條款”為主的這一特征，專門新增了“法律責任”這一章，提出了具有明確罰則并依靠國家強制力實施的數項“硬法性條款”，以彌補原先職教法在立法技術性上的不足，使最終頒布的修訂版法案能夠發揮軟法與硬法的共同作用，實現法律威嚴下的柔性治理。因此，隨著職業教育成熟程度和現實條件的提高，未來的《職業教育法》的完善方向仍是要堅持此路徑，要緊密聯系政府、企業、學校和社會各參與主體，形成有序的合作伙伴關系。通過將可轉化的“軟法性條款”轉化為“硬法性條款”構建法律的扎實框架，同時也依靠二者各自作用的發揮與配合保障法律的效力，形成軟法與硬法之間的平衡關系，充分發揮《職業教育法》在新時期的引領作用。