新反壟斷法夯實企業合規基石

◎ 文 《法人》特約撰稿 仕達 郭家昊 趙攀

反壟斷法是我國社會主義市場經濟下企業參與市場競爭所需要遵守的核心規則。隨著反壟斷執法不斷強化以及反壟斷法修正案正式實施，反壟斷將成為企業合規體系中重要組成部分。與一般企業合規相比，反壟斷具有一定的獨特性，需要企業結合自身特點，及時制定并實施行之有效的反壟斷制度，共同營造公平競爭的市場法治環境。

反壟斷合規必要性

反壟斷法所規制的行為往往觸及企業的核心商業利益。例如，關于縱向協議（指經營者與交易相對人之間的協議）的規則涉及企業經銷體系管理；關于橫向協議（指經營者與競爭者之間的協議）的規則涉及企業與競爭對手的競合；關于濫用市場支配地位的規定涉及對具有市場支配地位企業的市場行為的方方面面的規則，也關系到與具有市場支配地位企業開展交易的企業。

上述每一項對于企業而言，都有可能屬于重大商業決策的范疇，所以反壟斷機制所涉及的大部分事項都并非法務可以單方面處理的。因此，從最高管理者開始，各個部門從上至下對于反壟斷“統一思想，提高認識”，是反壟斷工作成敗的關鍵。而要做到這一點，需要透徹宣導反壟斷的必要性，反壟斷法的此次修正則提供了絕佳契機。

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反壟斷法對壟斷行為規定了極為嚴厲的處罰。若違反反壟斷法關于壟斷協議、濫用市場支配地位及經營者集中申報的核心規定，罰款上限達到上一年度企業全口徑銷售額的10%，而這還未包括沒收違法所得以及情節特別嚴重時的罰款膨脹（2至5倍）。此外，企業的壟斷行為也可能使得企業的法定代表人、主要負責人和直接責任人員被依據反壟斷法處以人民幣100萬元以下罰款。自2021年11月國家反壟斷局成立以來，我國的反壟斷執法力量大幅提升，反壟斷執法的常態化為其必然結果。

反壟斷合規制度應因地制宜

有效的反壟斷制度具有針對性和可執行性，企業宜根據業務狀況、規模大小、行業特性等，建立符合自身特點的反壟斷制度。

首先，不同企業反壟斷制度的側重點應當有所區別。例如，對于依賴于龐大經銷體系的企業，反壟斷制度可以側重于預防對經銷商的不當管控構成縱向壟斷協議的風險；對于產品同質化程度較高的行業而言，反壟斷制度需要著力避免達成橫向壟斷協議操縱價格、劃分市場的風險。所謂的“側重”，并不意味著企業就可以忽視側重點以外的反壟斷規定，而是指應當細化或者強化在側重領域的制度規定。例如，對于橫向壟斷協議風險突出的行業（如化工、建材等），企業應當細化參與行業性會議的規定，明確參會時遇到不同情況時的處理方法，設置會議報備機制和合規專員陪同參會的機制。

其次，企業規模不同，其反壟斷制度的組織架構宜有所區別。對于涉及壟斷的可能性較高的企業，其設置相對獨立的反壟斷制度和管理架構的必要性相對更高，其高級管理人員在反壟斷制度中的角色定位也應當更為重要。對于企業規模較小且反壟斷合規風險較小的企業，則可以考慮將其反壟斷制度融合到現有的一般合規制度中。

需要注意的是，部分企業的規模雖然較小，但是所處行業壟斷協議問題高發，屬于反壟斷執法重點，或者所生產的產品市場占有率很高，其所涉及壟斷的可能性較高。此外，反壟斷制度與一般企業合規有所不同，經常需要法務團隊以外成員的高度參與，因此在將反壟斷制度融入到企業現有的一般合規制度時，往往不僅是簡單加入實體規則，還需要在程序上和參與人員上做必要調整。

近年來，國家和地方都通過發布反壟斷指引為企業提供更多的參考，企業在建設自己的合規制度時可多方借鑒。

壟斷風險識別與處理

壟斷風險識別可以分為專項評估和日常識別兩種形式。

專項評估包括為制定有針對性的反壟斷制度所作的，也包括在反壟斷制度實施后，定期開展的重點壟斷風險識別。壟斷風險識別之所以需要定期開展，一方面，是因為隨著企業的業務發展，企業反壟斷所涉及情形可能會不斷變化；另一方面，是因為國家的反壟斷政策和執法重點也可能不斷演進。

以燃氣、供水、供電等公用事業企業為例，由于該類企業通常在一定區域內具有特許經營權，被認定為具有市場支配地位通常不可避免，且執法案例大量存在，專項評估工作的重點就在于對應執法案例全面梳理企業壟斷業務的商業行為，對于其中涉嫌構成濫用市場支配地位的行為（例如指定交易對象、搭售本應市場化競爭的產品、過高定價等）作詳細評估分析。

日常識別則重在可執行及有效流程的構建。日常識別工作在恰當地引入業務、財務及法務等條線人員參與的基礎上，通過明確的匯報條線和審批制度（通常包含標準的匯報、審批文件模板），應能夠快速地依據前期專項評估的結果，對日常行為進行對號入座及快速決策。但是，當出現較為復雜的或新型的問題時，仍應當對其開展專題評估。

實踐中，法務團隊往往面臨業務團隊的巨大壓力，被要求在不做實質改變的基礎上實現合規目的，而這在反壟斷機制下往往是不現實的，由于反壟斷法在作行為評價時注重經濟效果，壟斷風險排除通常需要實質改變特定商業行為。例如，反壟斷法下的壟斷協議可以書面達成，也可以口頭達成，甚至可以表現為協同行為的形式，不能通過變更壟斷協議的達成形式而規避壟斷協議風險；又如，對于固定轉售價格的協議，即便把固定轉售價格條款替換為建議轉售價格，如果經營者通過獎勵或懲罰措施實際約束交易相對人按照建議轉售價格轉售，則也會被認為是固定轉售價格的一種表現形式。

因此，必須促使業務人員對于反壟斷制度建立正確認知，并確保業務人員對于壟斷風險處理建議的最終執行。

鑒于時間壓力，在前期的壟斷風險專項評估階段，宜同步對于企業所面臨的類型化的壟斷風險給出類型化的處理方案，并盡可能制度化落地，以提高壟斷風險處理效率。對于無法類型化的較為復雜的或新型的問題，則宜及時引入外部專家協同專項處理。

反壟斷合規制度的關鍵內容

反壟斷手冊和內部培訓是企業反壟斷制度一項核心內容。企業應通過內部培訓、員工合規手冊等方式，幫助員工初步了解“可為”和“不可為”的合規界限，從而幫助其在面臨具體業務場景時有初步判斷，采取正確的應對方式。

反壟斷內部培訓和合規手冊重在指引效果，除介紹重要法律條款、法律責任等，宜通過參考案例、模擬情景、Q&A等形式，以使相關內容易于員工理解和操作。

建立吹哨人舉報制度是保障反壟斷制度有效運行的重要手段。實踐中，由于壟斷行為通常對應著違法經濟利益，出于個人業績等方面的考慮，部分業務人員（如部門總監、交易員等）有動機實施規避反壟斷制度的行為。該等業務人員的做法很可能與公司的整體利益相背離，其因壟斷行為在個別業務條線所獲取的經濟利益很可能遠遠無法抵償公司因此遭受的按照整體營業額比例計算的罰款及其他損失。吹哨人合規舉報制度便是解決此類問題的良藥。

成功的吹哨人制度通常滿足順暢的舉報渠道、完善的舉報人保護以及充分的舉報人獎勵三個要件，缺乏其中任何一個要件都有可能無法實現預期效果。

對反壟斷制度的定期評估改進，是合規制度生命力的有力保障。反壟斷制度應當是動態常新的，隨著市場環境、政策法律、監管環境、業務內容的變化而不斷調整。

反壟斷制度實施效果的定期評估可以包括實質和程序兩個方面。在實質方面，可以通過抽查、外部審計等方式，驗證反壟斷效果；在程序方面，可以通過訪談、問卷調查等方式，對匯報條件和審核流程等方面進行優化。