數字貿易規則及相關爭議

■張雪春 曾園園

近二十余年來，數字流動是全球貿易和投資中最有活力的部分，數字貿易呈現日新月異的發展態勢。以人工智能、自動駕駛、3D打印、納米科技為代表的技術發展引發了第四次工業革命，這些技術與數字科技相結合，使得全球數字經濟飛速發展。例如，全球每天上網人數從1998年的1.47億人增加到2021年的48 億人，每人每天平均上網7 小時①。2018年，全球十大經濟體電子商務銷售額達25.6萬億美元，占當年GDP的30%[1]。2020年，在新冠肺炎疫情的影響下，數字流動相關的經濟活動得到進一步促進，電子商務在全球零售業中的占比從2019年的16%上升到2020年的19%，其中信息通信技術（ICT）服務貿易出口達7110億美元[2]。

但值得注意的是，數字貿易的國際規則仍相對滯后，雙邊與區域自由貿易協定及近年的數字貿易伙伴協定成為數字貿易規則的實踐平臺。WTO 自1995年成立以來就致力于數字貿易規則的制定，迄今成果寥寥。雖然明確了WTO 發展數字貿易的立場，但一直尚未形成有針對性的數字貿易規則，無法保護數字貿易免受不公平、過度監管和扭曲的保護主義影響。在WTO數字貿易規則缺位的大背景下，雙邊與區域自由貿易協定及近年的數字貿易伙伴協定在擴展數字貿易的定義、提升消費者保護、促進數字跨境流動等數字治理方面進行了有益探索。展望未來，WTO 成員方亟須提升包括數字貿易定義、關稅安排、數字治理等多方面的共識。

一、WTO關于數字貿易的規則一覽

（一）WTO數字貿易規則發展歷程

WTO創立之后，其成員一直努力促使電子商務相關規則現代化并覆蓋數字貿易，但進展緩慢。1996年，在新加坡舉辦的第一次部長級會議上，成員國同意暫緩數字產品和服務電子傳輸方面的關稅。1998年第二次部長級會議通過《全球電子商務宣言》，并成立電子商務工作組，專門研究電子商務相關的貿易問題。2015—2018年，WTO成員共提交了40多份數字貿易的相關提案。直到2017年第11屆部長級會議，71個WTO成員才發布了關于電子商務的聯合聲明（JSI），表達對制定相關規則的意向。

近年來，WTO成員方一直在就電子商務進行多邊談判，旨在建立一個全球數字貿易規則框架，確保數字貿易的非歧視性并盡量減少貿易限制。目前有86 個WTO 成員方（占世界貿易總量的90%，缺席的都是發展中國家和欠發達國家）參與JSI 談判，談判的合并案文于2020年12月出臺，精簡、匯總了成員國提交的提案，但后續談判進程受疫情影響進展緩慢。2021年12月，JSI 召集國部長發表的最新聯合聲明表示，談判取得實質性進展的領域包括在線消費者保護、電子簽名和驗證、未經請求的商業電子信息、開放政府數據、電子合同、透明度、無紙化交易、開放互聯網接入等8個方面②。

（二）WTO數字貿易相關規則

WTO尚未提及數字貿易的規則，相關規則主要針對電子商務。WTO創立于1995年，在烏拉圭回合時期（1994年），數字貿易還鮮有提及。1998年成立的WTO 電子商務工作組將電子商務廣泛地定義為“以電子方式生產、分銷、營銷、銷售和交付的貨物和服務”，并將電子商務基礎設施發展有關問題納入范疇，關于數字貿易尚未形成統一意見③。WTO 規則中與數字貿易相關的政策和規則包括：（1）對電子商務相關進出口貿易實行零關稅；（2）網上交易以及非電子傳送的貨物貿易（間接式電子商務）大多由關稅及貿易總協定（GATT）來規范，電子輸送的數據產品貿易（直接式電子商務）則完全根據服務貿易總協定（GATS）來調整④；（3）根據知識產權保護協議加強對電子商務的知識產權保護。

第一，免征關稅是WTO支持全球數字經濟發展的核心原則。WTO《全球電子商務宣言》根據信息科技協議（ITA），承諾“暫停征收電子商務關稅”，該承諾成為一直以來支持全球數字經濟發展的核心原則。截至2015年，ITA 涵蓋全球IT 貿易的95%。WTO 成員方承諾于2000年將IT 產品（計算機和周邊設備、半導體、印刷電路版、衛星之外的通信設備、軟件等五類180種產品）的關稅降至0。

第二，數字貿易規則方面適用GATT 和GATS。網上交易以及非電子傳送的貨物貿易（間接式電子商務）大多由GATT來規范，電子輸送的數據產品貿易（直接式電子商務）則完全根據GATS 來調整。GATS及WTO相關電子和商務規則主要是關于數字產品和電子傳輸的定義。

第三，貿易相關的知識產權保護協議（TRIPS）適用于電子商務（如計算機、軟件、路由器、網絡、轉換器及用戶界面等，以及電子書等有版權保護內容的電子產品），也適用于數字貿易。WTO 基礎電信協議（ABT）⑤中的參考文件包括競爭政策原則，禁止通信行業的反競爭行為，WTO成員方認為該原則也適用于網絡接入和網絡服務。

此外，聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）在電子商務國際法體系方面至關重要，包括《電子商務示范法（1996）》和《電子簽字示范法（2001）》、起草中的《電子訂約公約》和已達成的《國際合同使用電子通信公約（2017）》。這些文件是各國制定電子商務法的指南，具有三個核心原則：（1）不歧視不同類別的通信；（2）技術中性，即不要求特定技術來確認電子交易的合法性；（3）功能等同，即電子交易與紙質交易在原始件、簽字件和記錄方面功能相同。

（三）WTO案例與數字貿易

由于數字貿易規則不完善，WTO爭端解決專家組和上訴機構對數字貿易案例的裁決對未來的相關案例及規則都有重要影響。第一個數字貿易案例是美國限制跨境網絡賭博[3]。Antigua 和Barbuda 對美國啟動爭端案例，稱美國信用卡公司在州及聯邦層面限制對離岸賭博經銷店的支付，違反了美國在GATS下的承諾。而WTO專家組認為限制網絡賭博違反了GATS 下市場準入承諾第10D 款（其他娛樂服務），并認同該條款包括賭博服務的觀點，但由于美國1978年的《跨州賭馬法案（Interstate Horseracing Act）》允許遠程賭博，WTO專家組拒絕了美國提出的從未有意允許跨境賭博服務。雖然WTO 認同美國禁止跨境賭博的主張可以在保護公共道德方面成立，但堅持這一禁令的執行具有歧視性。

另一個案例與中國的出版和音像制品有關[4]。WTO專家組認為中國在GATS“錄音制品分銷服務”條款下的承諾涵蓋通過網絡等技術分銷的非有形錄音等。WTO 專家組裁定依賴的是逐步自由化的原則，即成員國通過多重多邊談判后作出的特定承諾，將逐步實現服務市場化。因此，分銷涵蓋有形和無形產品。

二、區域數字貿易協定

在WTO規則缺位的背景下，區域協定成為跨境數字貿易規則的實踐平臺。雖然沒有準確統計共有多少國際數字協議，但Monteiro 等[5]、Hofmann 等[6]認為，2009年之后的數字貿易協議比此前的電子商務相關條款多，而且有發達國家參與的貿易協議中，數字貿易條款比發展中國家之間的協議更寬泛和深入。上述文獻將有關數字貿易的條款分為：（1）數據和消費者保護；（2）無紙貿易規則、電子認證和數字簽名；（3）跨境數字流動、數字本地化；（4）（暫時）免除電子交易關稅；（5）監管合作；（6）電子商務及數字產品定義。

本文主要關注以下幾個國際數字協議：（1）《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP）第14 章（2002年啟動，12 個亞太成員國），美國2017年1月宣布退出TPP后，余下的11 個成員國簽署了《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）（2018年生效）；（2）《美墨加貿易協議》（USMCA）第19章（2019年11月生效）；（3）《美日數字貿易協議》（USJDTA）（2019年11月生效）；（4）《數字經濟伙伴關系協定》（DEPA）（2020年6月生效，3個成員國）；（5）《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）第12 章（2022年1月生效，16 個成員國）。多數數字貿易協議是大型貿易協議的一部分，相關內容包括跨境數據流動、數據通信、數字身份、人工智能（AI）及網站訪問，部分協議允許政府引入“公共秩序”“道德”“國家安全”等例外。

TPP 談判進行了十余年，雖然由于美國的退出并未實施，但是標志著跨境電子商務和數據流動的重要突破。主要數字條款包括：（1）保持網絡自由開放；（2）防止跨境數字交付歧視，對數字產品禁收關稅；（3）強制數字本地化要求最小化，加強跨境數字流動；（4）禁止強制技術轉移作為市場準入條件；（5）保護產品的源代碼，禁止要求向政府當局強制披露；（6）鼓勵創新加密產品，提升隱私和安全；（7）保持市場驅動的標準形成和全球互操作性（interoperability）原則。這些關鍵數字條款屬于數字貿易協議中的創新，有助于提高競爭力和安全性，消除跨境數字貿易的障礙[7]。

建立在TPP 基礎上的CPTPP 是全球關于數字貿易的最全面貿易協議，彰顯了最多成員對高水平數字貿易條款的認同。CPTPP的數字貿易規則主要集中于電子商務章節，自由化水平極高。主要數字貿易條款包括：（1）各締約方不能對電子傳輸征收關稅；（2）不能歧視其他國家的數字產品；（3）不能以計算設施本地化作為市場準入條件；（4）不能以源代碼轉移作為軟件進口的條件等要求。

USMCA 和USJDTA 最能體現美國數字貿易的核心訴求，即主張更開放的數字貿易規則，對數據和算力本地化、源代碼、金融信息處理與轉移、跨境數據流動等方面體現自由化原則。兩個協議都確認網絡可獲得性對數字貿易的重要性，禁止對于大多數跨境數據轉移進行限制，強調數字產品的非歧視性待遇，包括反對數據本地化。其中，USMCA 允許平臺公司執行行為規范（codes of conduct），不成為政府審查的工具；禁止數據本地化以及任何形式的沒有合法目的的跨境數據流動限制；禁止以要求軟件源代碼和算法作為進口條件；禁止向電子傳輸的數字產品征收關稅、雜費、稅及其他資費。

USMCA 在TPP 數字條款的基礎上增加了多項內容。（1）沿用APEC 的跨境隱私規則（Cross-Border Privacy Rules）體系；（2）限制在網絡平臺發布內容（知識產權除外）的第三方民事責任；（3）設立數據儲存最小化要求的程序，鼓勵為金融數據更自由跨境流動提供機會；（4）鼓勵對政府生成數據的開放式獲取。此外，USMCA還擴大了TPP數字產品和服務的貿易自由化范圍，突破了視聽例外和文化例外。TPP在第14.4條要求，締約國遵守“數字產品的非歧視待遇”，要相互給予最惠國待遇，但是保留了例外條款，還增加了“廣播產品”的例外條款。而USMCA則剔除了“廣播產品”的例外條款，將“國民待遇”的適用范圍擴展到廣播服務及廣播服務提供者。但是，這與其他國家和經濟體（尤其是歐盟）在隱私保護以及監管上的訴求相沖突。

2020年以來，新加坡與智利、新西蘭的DEPA以及《新加坡-澳大利亞數字經濟協定》（SADEA）（2020年12月生效）將國際數字貿易規則提升到了新的高度。DEPA 在此前數字貿易協議的基礎上，建立了一系列把控數字貿易不同方面的模塊，其數字貿易框架超出了CPTPP。具體來說，DEPA 包括商業和貿易便利化、數字產品和相關問題的待遇、網絡安全和信任、網上消費者保護、數字身份等內容，并涵蓋鼓勵政府數據開放、數字經濟下中小企業的關聯以及填補數字鴻溝等條款。DEPA模塊化的做法與傳統貿易協議相比，范圍可收縮，承諾更靈活，還可以涵蓋諸如AI等新技術的合作機制。此外，由于DEPA 沒有報復性條款、執行與傳統貿易協議也不一樣，更具創新性和前瞻性。DEPA 在數據流動承諾方面非常務實，沒有明確對數據流動執行的承諾，為觀念相近的貿易伙伴提供了新的高水平協議方向。2022年2月簽訂的《英國-新加坡數字經濟協定》（UKSDEA）也以DEPA 為模板。SADEA 升級了CPTPP和《新澳自由貿易協定》（SAFTA）的數字貿易條款，修訂了SAFTA中的電子商務一章。SADEA包括禁止非必須數據（包括金融行業數據）轉移和本地化限制的條款，超過了CPTPP 的范圍，后者援引行業監管敏感性而不包括金融行業。此外，SADEA還包括對電子發票和電子支付框架、提升網絡消費者保護的執行和合規、提升網絡安全合作的新承諾。

RCEP 在推動解決數據確權認證、數字產品嵌入全球價值鏈方面有所突破。但是，RCEP 在數字問題方面比其他貿易協議更保守，允許成員方自行決定是否禁止跨境數據轉移。在數字產品非歧視待遇、源代碼、權利管理信息等具有爭議的議題上，沒有明確規定。可以說，RCEP 彰顯了以中國為主導的亞洲發展中國家在數字貿易方面的主要立場，RCEP 的12 個成員國合計占全球經濟產出、人口和貿易約30%。

總體來看，各國在相關協議中不斷加強區域數字貿易規則，致力于改善營商環境、降低貿易壁壘，提升消費者保護，營造良好的營商環境。已簽署協議對關稅、數據跨境流動、GATT/GATS例外、分享源代碼和算法、數據本地化、禁止加密泄露、提升網絡安全能力、消費者保護等都有明確表述。表1顯示了這些協議在非關稅方面的規則。

表1 近期數字貿易規則一覽

上述協議還彰顯了美歐中等主要國家由于經濟發展水平、產業競爭優勢及數字治理主張不同而在數字貿易方面存在的分歧。具體來說，美國在數字技術、數字經濟和數字貿易都處于全球領先地位，倡導跨境數據自由流動，目標是打破數據壁壘、維護美國企業利益、引領全球數字貿易規則。因此，美國鼓勵信息共享與跨境數據流動，構建基于APEC 跨境隱私規則體系的跨境數據流動機制。歐盟為建立統一的地區市場，更關注個人信息保護和跨境數據監管，主張通過貿易協定和統一立法，引導高標準國際數字貿易規則，平衡跨境數據流動與個人信息保護。為此，歐盟不僅通過雙邊、區域貿易協定的方式，還以統一立法的形式，以數據保護高標準來引導全球重建數據保護規則體系。中國屬于發展中國家，有一定的數字科技及跨境電商競爭優勢，致力于改善電子商務環境。一方面，中國關注推動貿易便利化和改善電子商務環境，主要目標是推動電子商務合作、幫助中小企業克服使用電子商務的障礙、幫助締約方改善電子商務法律框架等。另一方面，中國將數據和國家安全聯系在一起，對數據主權高度重視，對數據更敏感，對數據跨境流動限制也更多。

三、主要國家關于數字貿易規則的爭議

WTO在數字貿易方面進展緩慢，主要原因在于各國分歧難以彌合。2020年WTO 公布的電子商務談判合并案文內容包括電子商務、透明度與電子商務、信任與電子商務、交叉問題、市場準入、電訊、范圍與一般條款⑥，存在幾個不同的選擇，還有很多問題需要達成共識，法律效力也受到挑戰。此外，由于數字貿易與各國數字治理政策、理念密切相關，也加大了共識形成的難度。隨著數字貿易的高速發展，分歧導致的數字貿易障礙影響越來越大，需要高度關注和深入分析。

（一）數字貿易的定義和測量

由于數字貿易的技術演化不斷加速，數字貿易的含義也在不斷擴展，需要重新定義。1998年成立的WTO 電子商務工作組將數字貿易定義為包括電子方式進行的貨物和服務的產品、分發、營銷、出售或交付。在數字貿易交易的三個階段中（廣告和搜索、下單和支付及交付），如果其中任何或某一階段可能是通過電子方式進行的，就屬于數字貿易。OECD、WTO 和IMF 共同發布的《數字貿易衡量手冊》將數字貿易的定義擴展至“通過數字訂貨及/或交付的所有貿易”，其中數字訂貨為通過計算機網絡的方式接受或進行訂貨的貨物或服務的買賣（不含通過手工輸入的電子郵件進行訂貨的貿易），這一定義與電子商務接近；數字交付的貿易是利用以貿易為目的的計算機網絡、通過電子格式遠程交付的國際交易（不含貨物交付）[8]。

對數字貿易進行準確測量尚難以實現。各方對明確數字貿易的概念和定義做了不少努力，大部分數字貿易（如進出口的一部分）已經計入了國家統計，只是沒有單列。此外，衡量一國跨境服務貿易時難以明確非居民所在地。國家統計機構需要搜集更多的數據和信息才能更準確地測量數字貿易，在此之前，只能依靠折中法（如調查）和近似法（如電子商務）來大致估算數字貿易規模⑦。目前WTO 和聯合國貿發會議（UNCTAD）網站公布的數字貨物和服務貿易數據是在已有國際貿易數據庫的基礎上，根據信息通信技術（ICT）貨物貿易和服務貿易相關概念以及HS2007數據分類整理得出，也只是近似估算。

（二）關稅制度

1998年，WTO成員同意在分類問題解決之前不對進口的電子傳輸收取關稅。此后，WTO成員一直同意暫緩電子商務關稅。由于數字貿易出口方多為發達國家，WTO暫免關稅的早期共識隨著發展中國家進口規模上升而引發了爭議。2020年3月，印度和南非向WTO提交了信件，認為暫停數字貿易關稅相當于讓數字發達國家免費進入發展中國家，發展中國家的損失包括關稅收入、工業化限制以及3D打印等運用于制造業帶來的負面影響。數據顯示，發展中國家在數字貿易中處于不利地位。Banga[9]估算，2017年因此造成的發展中國家關稅收入損失約100 億美元。但是，OECD 報告認為，UNCTAD 的文章高估了關稅收入，而暫免關稅的機會成本較低，免稅電子傳輸的整體利益高于政府的關稅收入[10]。

（三）數據治理

1990年代，WTO成員討論數字貿易主要關注數字供應鏈，即電子商務的生產、供應、營銷、銷售或產品及服務的電子交付；近年，關注范圍擴大到數字治理層面，包括消費者及個人隱私保護、數據跨境流動、數據本地化、知識產權保護、網絡訪問和使用權的自由度、網絡服務商的中介責任等內容。不同國家對數據治理立場各不相同，只有少數自貿協議有深度數據治理的條款，暫未形成國際共識和法律[11]。但總體來看，數字治理相關條款在自貿協議中已較為普遍，國家間的共識不斷提升。

1.不斷提升消費者及個人隱私保護是總體趨勢

數字貿易涉及數據價值及數據收集和處理的風險，屬于消費者及個人隱私保護范疇，但目前沒有明確最低標準。多數國家都有保護個人數據的法律法規，防止個人數據被竊或被侵入，規范數據搜集。例如，需要什么形式的個人許可，如何使用、存儲、轉移或刪除數據。歐盟的《通用數據保護條例（GDPR）》關于個人信息的條款屬當前較高標準，個人信息的搜集、修訂、處理都需經個人同意。我國于2021年8月實施的《個人信息保護法》與歐盟的GDPR 相似，不僅明確了個人信息的概念和處理規則，對人臉信息等敏感個人信息也進行了規制。

各國關于消費者和個人信息保護的立場都在國際貿易協定中得到體現。USMCA指出“個人信息保護”中的主要原則包括限制收集、選擇、數據質量、目的規范、使用限制、安全保障、透明度、個人參與和責任（第19.8 條第3 款）。中澳、中韓、歐盟-韓國FTA及USJDTA等其他雙邊貿易協定都包括了加強消費者隱私保護的內容。

2.不斷提高數據跨境流動自由化程度

在多數貿易協議中，政府基于個人隱私保護和國家安全考量對跨境數據流動進行規范，要求貿易協議簽約方通過數字保護法，同時平衡這些法律不對跨境數據流動形成隱性障礙。迄今，大部分國家已經就推進跨境數據自由流動達成共識，自由化的程度不斷提高。值得注意的是，數據跨境傳輸的前提是商業必要和安全可靠，而現有的數字貿易協議不能阻礙政府限制數據流動，政府可以援引國家安全例外而無視對數字貿易的基本原則條款。例如，根據WTO 相關規則⑧及不同國家的法律⑨，國家安全、商業機密、個人隱私、金融數據等敏感數據需要滿足前提條件才能跨境傳輸。UNCTAD[2]認為全球數字流動政策框架相關討論需兼顧經濟和非經濟維度，尋求數據跨境流動利益在各國內部及國家間的平等分配，在制定規則時需充分尊重發展中國家關于數據跨境流動的立場和需求。

美國在跨境數據流動政策方面與其他經濟體之間存在較大分歧。多數國家提倡跨境數據流動的分類監管，例如限制金融部門的數據跨境傳輸，只有美國主張無部門例外的數據流動。USMCA 明確要求各締約方不應要求金融服務者必須在該締約方轄區內使用或定位計算設施，不得阻止另一締約方服務者以電子或其他方式將包括個人信息在內的信息轉入和轉出該締約方境內（第17.18條）。此外，美國堅持將跨境數據流動置于個人隱私保護之上，本地化規制讓位于跨境數據流動，如CPTPP、USMCA和USJDTA 在措辭上使用了“不得禁止或限制”跨境信息流動，其中，USMCA 強化了“跨境數據自由流動”的約束力和執行力，但也明確了“實現公共政策目標”屬于例外。歐盟、澳大利亞等國主張考慮個人隱私安全、文化例外等情況，支持有限制的數據自由移動。歐盟-墨西哥FTA僅承諾了未來將考慮數字跨境流動，歐盟-日本FTA 只同意三年內對跨境數據流動是否執行進行再評估。歐盟在與智利、印尼、墨西哥、新西蘭、突尼斯的貿易談判中將核心主張修改為：一是不再提寬泛的跨境數據流動，僅明確禁止特定類別的數據跨境流動；二是包含較為寬泛的隱私例外。

中國對跨境數據流動限制較多，但也在探索一定范圍內的數據流動。2017年的《網絡安全法》限制部分境外網站接入，如果外企提供云服務，中資股權需占50%。雖然RCEP的數據跨境流動條款不受爭端調節機制的影響，各國有很大的裁量權，但主導RCEP 的中國也在探討觀念相同國家之間的數據轉移。例如，2020年《澳大利亞-香港自由貿易協定》（A-HKFTA）生效，其數據條款與CPTPP中類似。

智利、新西蘭、新加坡的DEPA重復了CPTPP關于數據流動和本地化要求的條款，承諾跨境數據流動，但允許合理合法的公共政策例外。

3.限制數據本地化的強制要求

從貿易協議內容看，強制數據本地化受到了越來越多的限制。TPP 涵蓋禁止數據本地化（金融服務數據除外）和將交出源代碼作為市場準入條件，支持各方數據自由流動和隱私監管框架原則。雖然TPP 包含了“監管例外”和“公共安全例外”，但日本在美國退出后的CPTPP 中強化了消除數據本地化要求的立場。USMCA則剔除了“監管例外”和“公共安全例外”條款，強化了消除本地化要求的承諾。USJDTA 為金融服務開辟數據傳輸通道，不僅禁止強制上交源代碼、算法、秘鑰，還支持對非敏感政府數據開放電子準入。DEPA也明確禁止數據本地化行為，我國《網絡安全法》要求網站內容存儲本地化，特定內容的服務器必須存放在中國，經批準方可轉移。Nigel 等[12]發現，數字本地化從2017年到2021年增加了一倍多，執行數字本地化的國家從35個增加到了67個。

4.保護知識產權

近年的FTA將IP或貿易條款擴展到了源代碼、軟件、算法等沒有被WTO 貿易規則覆蓋的范圍，平衡鼓勵創新和保護IP。例如，USMCA規定任何締約方均不得要求轉讓或訪問另一方所擁有的軟件的源代碼作為在該國銷售產品的條件，銀行等金融機構基礎設施軟件也被納入“源代碼非強制本地化”范疇。CPTPP 引入了IP 和相關權利保護及限制和例外的“適當平衡”條款（第18.66條），允許為了更好地試驗AI系統，可以使用版權保護的數據。CPTPP明確禁止政府強制披露源代碼或軟件（第14.17條），但并未明確提到算法。例外僅包括政府采購、專利申請要求。RCEP 則同意各方在未來討論這一問題。DEPA 沒有相關IP 保護的一般原則，但要求不得將獲取技術和信息（含秘鑰和算法）作為市場準入的條件，例外的情景包括政府（含央行）、執法機構擁有或控制的網絡，監管金融機構或市場所需的措施。值得關注的是，DEPA 不包含對AI 治理框架的限制性要求。

分國別來看，美國的立場是寬泛的IP 保護，這一立場反映在USMCA中，歐盟的立場是所有關于消費者保護的承諾都需要在內容和形式方面有足夠的靈活度。亞洲國家中，日本立場與美國最為接近，日本明確禁止強制企業披露貿易秘密，包括源代碼和算法，禁止要求企業用某種特定的加密技術；我國與韓國簽訂的《中韓自貿協定》中包括了強制披露源代碼或算法的條款。

5.提升網絡訪問和使用權的自由度，界定更加清晰的中介責任

貿易協定中關于網絡接入（訪問）主要包括網絡管理規則，涉及兩個主要問題：一是網絡訪問和使用的自由度；二是網絡服務提供商（ISP）的責任。界定網絡內容、網絡平臺和ISP責任，目的在于：（1）保護網絡用戶，禁止網絡傷害和犯罪行為；（2）鼓勵言論和表達自由，獲取信息自由等基本權利；（3）保護企業，有利科技創新和經濟增長。平衡上述目標并非易事，不同國家之間還存在內容過濾工具等方面的爭議。

第一，提高網絡訪問和使用的自由度。

早期，各國對外來網絡內容和技術進行篩選，限制國外服務商提供的新聞、廣播等媒體內容的傳播，即文化例外和視聽例外。具體包括，內容修改規則要求審查特定的政治言論，允許監管機構阻止或關閉社交平臺。在不少國家和地區，臨時關閉網絡接入已經很普遍，但這樣做的經濟影響大概是每天每千萬人口2400萬美元[13]。近年來，各類貿易協定逐漸推行自由開放的網絡訪問環境，減少對網絡供應商服務內容的限制。

美國主導的FTA 在網絡內容和技術的選擇自由方面表現最為激進，基本都沒有對網絡中性的承諾，僅認可網絡服務接入和使用需要合理的管理。如《美國-韓國自由貿易協定》第15.7 條要求，在不被締約方法律禁止的前提下，消費者擁有自主選擇并使用數字產品及服務的權利，允許其自由地將設備接入締約國的互聯網。歐盟自加入WTO后，仍然堅持文化例外、視聽例外的立場，但是態度逐漸發生轉變。如在歐盟-加拿大綜合經濟與貿易協定（CETA）中，歐盟在文化部門開始采用負面清單形式做出承諾。中國對網絡內容和接入管理較為嚴格。2010年的網絡政策白皮書中列出了大量的違法和不允許上網的內容。

第二，網絡服務提供商（ISP）的中介責任。

互聯網中介責任要求ISP對侵權承擔監督和處理責任，但這一要求往往會造成中介商難以明確其責任界限。一些國家要求平臺發現、標出、更正錯誤信息，其他國家則采用網絡安全規則，要求上繳秘鑰。新規則趨勢包括對流媒體庫內容本地化配額進行許可證制度。層出不窮的新規則限制了數據的流動、生成、存儲和使用，并最終影響數字貨物和服務貿易。貿易協定中對ISP 的責任趨向逐步明確，并加大了ISP在知識產權保護方面的責任。

美國的立場可以通過USMCA體現。USMCA是第一個FTA 中包含建立平臺公司安全港、鼓勵撤下或刪除非法內容、建立“通知即刪除”機制的多邊貿易協議（第20.88條），比其他協議增加了互聯網提供商的義務，并采用了更嚴格的ISP“安全港”條款。USMCA首次引入“交互式計算機服務條款”，明確豁免了網絡平臺提供者在內容提供者涉及人權以及隱私等非知識產權侵權中承擔連帶責任（第19.17條第2款）。歐盟堅定支持網絡中性，但一般不在FTA協議中包括責任條款，或對違反版權設限，而是允許監管自由裁量權，英國脫歐后也選擇了同樣的規則。數據服務法案（DSA）生效后，歐盟將根據ISP 特點、規模、社會影響等要求其承擔相應義務，落實“通知即行動”。其他國家和主要協議中，中國對ISP的責任要求較為具體，而DEPA則較為寬松。

四、數字貿易規則前瞻

數字貿易的飛速發展迫切需要有相應的國際數字貿易規則作支撐，WTO必須在數字貿易規則方面發揮更大的作用。近期，可以進一步明確數字貿易自動適用GATS相關規則，以盡可能減少貿易爭端、平滑爭端解決。如果要達到為成員提供數字貿易制度框架的目的，WTO 必須明確數字生成、稅收、存儲、使用和修改以及跨境流動方面的規則，并具備解決相關爭端的能力。為實現數字貿易最大化的目的，WTO 成員方應盡快在以下幾方面取得共識：一是要明確數字貿易的概念；二是消除全球市場的不確定性（如關稅）；三是明確現有WTO規則如何適用于數字貿易。否則，數字貿易就只能受限于未來國際貿易爭端的解決。

WTO 之外的其他多邊機構也應努力提升國際數字貿易規則的有效性。為此，需要達成以下幾個方面的共識：（1）貿易相關的數據交換規制，包括像保護線下貨物和服務一樣保護數據跨境自由流動；（2）主權例外；（3）國家安全例外規制；（4）數字領域的最惠國待遇及免除優惠待遇規制；（5）對平臺及超級企業的競爭政策；（6）提升知識產權保護規制，涵蓋人工智能等新型知識產權；（7）改進投資規制，適應知識和創新經濟需要；（8）全面修訂公共部門的作用。

從主要國家的貿易協定來看，未來的全球數字貿易有幾個顯著的發展趨勢。一是對消費者保護的國際標準化和協調。各國除了消費者保護法，還要關注貿易協議框架下的協調機制，考慮有關國際機構的原則和準則。二是通過分類監管提升數字跨境流動的自由度。已有的貿易協定基本上都同意促進跨境數據自由流動，多數國家同意隱私保護、商業必要、國家安全等先決條件。三是增加對強制本地化和源代碼披露的限制，擴大知識產權保護范圍至算法、秘鑰等。但“監管例外”“公共安全例外”的條款還將出現在多數數字貿易協議中。四是更加注重網絡訪問和使用自由，減少對網絡供應商服務內容的限制。五是明確ISP中介責任，在加大ISP知識產權保護責任的同時，擴充中介服務提供商的義務范圍、壓縮其責任豁免范圍。六是擴大數字貿易的自由化程度，具體表現在繼續沿用零關稅，以及在一定條件下擴大數字產品的非歧視待遇至原來不涵蓋的音像制品。

主要經濟大國（美、歐、中）之間的數字貿易規則相同之處越來越多；未來，主要國家需要考慮其他國家立場，以折中的做法獲得更多支持。印度和南非反對關稅暫停的立場可能需要縮小地域或數字產品適用范圍。美國與其他國家協調跨境數據自由流動優先于隱私保護和本地化規則的部分主張，USMCA也有進步空間，可以考慮對基于風險的網絡安全要求和禁止政府要求后門或秘鑰的文字更強硬。歐盟在堅持與GDPR 相近的隱私保護水平的同時，在執行層面應適應不同國家的制度和發展水平。各國可選擇其他多邊渠道進行談判，如通過OECD 商談非歧視數字服務稅。

未來，中國應在大力發展國內科技創新和數字經濟的基礎上，完善國內數字服務貿易治理框架，參與全球數字服務貿易治理。一是建立促進數字技術創新和數字經濟發展的良好環境，提升經濟發展水平，增強綜合競爭力。二是健全加快數字貿易與數字治理相關的法律法規制訂及修訂，明確政府監管與行業自律相結合的數字貿易監管體制機制。三是實行數據分類管理，在一定前提下放松對不涉及國家安全的跨境數字傳輸控制，在保證國家數字主權的基礎上鼓勵跨境數字貿易的發展。四是積極參加全球數字治理，積極參加WTO以及雙邊、諸邊、區域相關貿易協定談判和規則制定。尤其是在申請加入CPTPP 和DEPA 的過程中，通過改革和提升國內數字貿易規則和數字治理來保護我國的數字主權。■

注 釋

①參見網站Digital Around the World，https：//datareportal.com/global-digital-overview。

②參考WTO網站發布文件。

③部分國家對WTO關于數字貿易定義仍有異議，認為應重新定義數字貿易范疇。

④WTO 成員對于原來有實物載體而后來可以線上交付的產品（如音樂、電影等）屬于GATT 下的貨物還是GATS 下的服務有不同看法。如果屬于前者，則在GATT 下面臨很少的貿易限制；如果屬于后者，則在GATS 下面臨更多的諸如市場準入障礙、歧視性國內規則等貿易限制。

⑤WTO基礎電信協議于1998年2月15日生效。

⑥（1）促進電子與其他數字交易以及相關物流（含電子簽名、電子支付服務、無紙化貿易、通關程序和提升了的貿易便利化）；（2）電子商務的開放/透明度（非歧視和責任，信息流、電子傳輸的關稅，及網絡和數據獲得）；（3）電子商務的信任（消費者保護、隱私和商業源代碼）；（4）跨境問題（包括國內規則、協作、能力培養和網絡安全）；（5）電信（網絡設備和產品，更新WTO 電信服務參考文件）；（6）市場準入（貨物與服務）；（7）范圍與一般條款（定義、原則、一般例外和安全例外）。

⑦按照WTO網站數字貿易統計數據，數字貿易進出口分為數字貨物和數字服務兩大部分，其中數字貨物貿易包括電子數據處理和辦公設備、電信設備以及集成電路和電子元器件等ICT 制造業進出口；數字服務貿易包括其他商業服務中電信、電腦和信息服務等ICT服務業進出口。

⑧GATS《通信附件（Annex on Telecommunication）》及《金融服務承諾備忘錄（Understanding on Commitments on Financial Services）》允許相關信息跨境流動，但需遵循包括公共秩序或道德以及本國法律在內的一般例外。但是，GATS只涵蓋服務所需數據，特定行業有不同規則。

⑨例如EU 的《一般數據保護規則（GDPR）》、日本的《個人信息保護法（Act on the Protection of Personal Information）》、新加坡的《個人數據保護法（Personal Data Protection Act）》、中國的《網絡安全法》。