失職與營私，如何依法解除

文/歷菲

最近有一家物業(yè)公司向筆者咨詢，該公司接到投訴稱，該公司保安人員用自己的二維碼收取停車費，公司接到投訴后立即展開調(diào)查。經(jīng)查，該公司保安人員均存在使用個人二維碼收款的行為，理由是閘機有時反應遲鈍。但當公司問到上級主管是否知情時，他們一致表示不知情，后與他們上級物業(yè)部車場主管梁某溝通時，梁某表示偶爾有這種情況他是知道的，這種情況下，該物業(yè)公司是否可以嚴重失職給公司造成重大損失為由解除涉事員工的勞動合同呢？

何為“失職”

失職的字面意思是指勞動者沒有依照自己的崗位職責要求履行工作職責，工作中不認真負責，沒有盡到注意義務和管理義務的情形。但在實際管理中，只靠字面意思會難倒很多HR，一般容易混淆的概念包括將失職與不勝任混淆和失職與嚴重違紀混淆等很多情況。

●失職與不勝任如何區(qū)分

失職強調(diào)員工的工作態(tài)度不認真、不負責，本應注意的事項由于疏忽大意沒有注意到；不勝任則強調(diào)個人能力不足，不能滿足崗位的需要。因此，在選擇解除依據(jù)時，千萬不能將這兩種情況混淆。

還需要強調(diào)的是，失職認定的前提是有明確的崗位職責，用人單位與勞動者就崗位職責應當進行過約定，即使未有約定，也應當有證據(jù)證明員工日常履職過程中的工作內(nèi)容包含失職項，例如員工的工作匯報、日報、周報、月報等體現(xiàn)的員工職責。若沒有能體現(xiàn)出員工本職工作的證據(jù)，則失職無從談起，即便有公司理解的失職也不能準確定性，很難被認可。

●失職與嚴重違紀的區(qū)分

失職多是強調(diào)違反崗位職責方面，而違紀是違反紀律、制度方面，這兩種情形均是用人單位即時解除勞動者的情形，但依據(jù)不同，解除的情形也不相同，會有員工的行為無法界定的情形，例如員工在值班期間睡覺，導致公司失竊，損失十萬元，后又被公安機關追回，這種情況究竟屬于嚴重違紀還是嚴重失職就很難判斷。實踐中，需要結合公司規(guī)章制度和員工職責具體劃分，當員工有以上情形時需要仔細辨別。

“嚴重”作為一個形容詞，法律沒有具體的界定，那么什么樣的程度才能作為嚴重失職，這將會成為一個沒有標準答案的難題，給了法官酌定權，原勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)［1994］289 號，已廢止）第二十五條第三款規(guī)定，“重大損害”由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。因為企業(yè)類型不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便對重大損害作統(tǒng)一解釋。因此，嚴重失職的界定可以通過公司規(guī)章制度來定義，但是也應當注意合理性。因為失職主要考慮的是員工的注意義務，可能會有一時疏忽大意導致公司損失的情況，如果規(guī)章制度中將500 元的經(jīng)濟損失界定為嚴重失職，在司法實踐中則會認為不合理，這顯然是過分苛責員工了。

【典型案例】

王某某于2018 年3 月27 日入職某咨詢公司，任高級經(jīng)理一職，其下屬圖某在一次消防改造項目中同一天向公司提交了兩家不同公司出具的維保改造說明，導致最終工程由一家沒有資質(zhì)的單位施工，給公司造成巨大損失。

2020 年7 月23 日，該咨詢公司以嚴重違反《員工手冊》為由向王某某提出解除勞動合同。該咨詢公司稱與王某某解除勞動合同的制度依據(jù)為《員工手冊》中的相關內(nèi)容，王某某則認為其已經(jīng)向公司匯報并已獲批，不存在失職行為。

法院審理認為，關于勞動關系解除一節(jié)，該咨詢公司主張王某某存在嚴重違反《員工手冊》的行為并以此為由與其解除勞動關系，具體系認為王某某作為管理人員出現(xiàn)管理失職等情形。但在案證據(jù)顯示，王某某對更換施工主體的情況已向公司領導進行匯報，無法就此得出王某某存在明知其下屬失職卻利用職務之便進行包庇縱容的不當行為，該咨詢公司提交的證據(jù)不足以證明其解除事由的合法性及合理性，其行為構成違法解除，應向王某某支付違法解除勞動合同賠償金。一審法院判決，該咨詢公司自判決書生效之日起七日內(nèi)支付王某某違法解除勞動合同賠償金［詳情參見（2022）京03 民終7339 號］。

通過本案可以看出，法院對于管理失職的解除認定較為嚴格。首先，要明確王某某的工作職責是否有對下屬行為的管理。其次，在管理中是否有工作失誤，包括是否包庇縱容下屬的失職行為。本案中，法院認定了王某某已經(jīng)向公司領導匯報，因此沒有包庇下屬行為。最后，失職行為與損失之間是否有直接因果關系。王某某的行為不能證明直接造成了公司的損失。因此，最終認定該公司解除不合法。

本案也提醒我們，對于員工嚴重失職的解除需要更加慎重地進行處理，證據(jù)方面對公司的舉證責任要求很高，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十三條規(guī)定，“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任”。

從法院判案角度，要求企業(yè)首先要有員工職責說明材料，負有管理下屬職責，對下屬的工作是否做到必要監(jiān)管，是否做過相關崗位培訓，已有的過失行為是否已經(jīng)提出批評指正等。其次，下屬的違紀行為是否已經(jīng)形成，給公司造成了何種損失，領導是否有監(jiān)管不力的責任。再次，損失的金額有多少，是否可以提供材料證明。最后，損失與領導的管理不當是否存在因果關系。如果具備了上述的證明材料，對于用人單位而言才能提供完整的證據(jù)鏈證明公司解除合法。否則就如本案，如果勞動者能夠在某一環(huán)節(jié)提供排除失職責任的證據(jù)，公司將承擔違法解除的后果。

何為“營私舞弊”

《勞動合同法》中僅用“營私舞弊”四個字就概括了這一類行為。通過字面理解，營私舞弊是指利用職務之便謀取私利的一種行為。

【典型案例】

諶XX 系某制冷設備公司的員工，擔任技術服務人員，負責設備維修工作。法院經(jīng)審查認為，勞動者應當遵守勞動紀律和職業(yè)道德，忠實履職，不得徇私舞弊，損害用人單位的合法利益。本案中，該公司以諶XX 嚴重失職、營私舞弊、給公司利益造成重大損害為由與諶XX 解除勞動合同。該公司提交的報修說明、微信聊天記錄、錄像視頻等證據(jù)，可以顯示諶XX 作為該公司的技術服務人員在未告知公司的情況下多次私下為該公司的相關客戶進行維修，并以對標公司報價、聲稱公司收費標準高而自己給予優(yōu)惠的方式自行收取費用，上述不當行為明顯有違勞動者的忠實義務，且生效判決已認定諶XX 的部分行為直接損害該公司的利益。同時，該公司收到客戶投訴的情況亦可以表明諶XX 的相關行為勢必會對該公司的正常經(jīng)營管理及聲譽等產(chǎn)生不利影響。在此情形下，該公司與諶XX 解除勞動合同，理由正當，二審法院判決該公司無須支付違法解除勞動合同賠償金的判決并無不當。最終，法院駁回了諶XX 的再審申請[詳情參見（2022）京民申2111 號]。

本案中，員工利用職務的便利，向公司客戶提供高報價并私自收費提供服務，為自己謀取利益，已經(jīng)符合《勞動合同法》中的營私舞弊的情形。因此，證據(jù)上足以認定為營私舞弊的情形，至于是否給公司造成損失，該份法院裁定書中并沒有體現(xiàn)出損失金額，但法院認為“同時該公司收到客戶投訴的情況亦可以表明諶XX 的相關行為勢必會對該公司的正常經(jīng)營管理及聲譽等產(chǎn)生不利影響”—這段話可以說明法院對于損失的認定不僅僅是金錢上的損失，還有公司的正常經(jīng)營管理秩序以及公司的聲譽，這是很難用金錢衡量的。筆者建議，可以將損失的界定范圍從損失多少元擴大到公司的聲譽、名譽等范疇。