美國企業合規制度的構建：國家監管、強制性自我監管與刑事激勵

梁 濤

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875）

一、問題的提出

合規的英文表述為Compliance，通常是指通過法規之遵守，主動預防違規風險（即遭受民事制裁、行政處罰以及信譽受損的風險）。〔1〕參見張遠煌：《刑事合規國際趨勢與中國實踐》，載《檢察日報》2019 年11 月2 日，第3 版。企業合規（Corporate Compliance）則主要是指企業為有效防范、識別、應對可能發生的合規風險所建立的一整套公司治理體系。〔2〕參見陳瑞華：《企業合規的基本問題》，載《中國法律評論》2020 年第1 期。更直接地說，合規是企業用來確保員工“不違反適用的規則、條例或規范”所采用的一套流程。〔3〕See G.P.Miller,The compliance Function: An Overview,Law &Economics Research Series Working Paper No.14-36,New York University School of Law（Nov.2014）,https://www.law.nyu.edu/sites/default/files/upload_documents/The%20Compliance%20 Functiion%20an%20Overview.Miller.pdf#,last visited on Mar.18,2022.企業合規，起源于美國，并快速擴展至法國、英國、意大利、澳大利亞等國，特別是隨著ISO 37301: 2021《合規管理體系——要求及使用指南》國際標準的發布實施，已成為全球法律現象。

在我國，作為一種公司治理方式，企業合規是一個舶來品。因此，現有的研究主要是從比較法的視角考察域外各國的企業合規模式。如張遠煌將全球企業合規的立法與司法歸納為以美國為代表的刑事激勵模式、以英國為代表的獨立成罪模式、以意大利為代表的司法審查模式和以法國為代表的強制合規模式四種類型。〔4〕參見張遠煌：《刑事合規國際趨勢與中國實踐》，載《檢察日報》2019 年11 月2 日，第3 版。劉曉光、金華捷和涂龍科則通過考察全球企業合規，分別總結出“三模式”和“四模式”。“三模式”為針對企業設置專門的監督過失罪名，實體層面作為責任加減的情節及程序上的不起訴。〔5〕參見劉曉光、金華捷：《企業刑事合規本土化轉化探索思考》，載《檢察日報》2021 年3 月31 日，第3 版。“四模式”則是立法上設立專門罪名，指控機關程序上分流，審判機關量刑從寬，以及在犯罪論體系中確立刑事合規評價。〔6〕參見涂龍科：《企業刑事合規評價的模式與選擇》，載《檢察日報》2021 年3 月23 日，第3 版。在域外各國普遍建立起各具特色的企業合規制度之時，我國構建本土化的企業合規制度的條件也趨于成熟。陳瑞華認為條件成熟主要表現為：首先，我國企業面臨越發嚴格的國際合規管理要求；其次，我國的行政機構施加了強大的監管壓力；最后，我國引入了西方公司治理理念。〔7〕參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規激勵模式》，載《中國法學》2020 年第6 期。

因為我國還未起草與企業合規相關的全國性的法律法規，現有的企業合規研究主要是基于比較法的視角，聚焦于介紹域外經驗，即域外各國是如何開展企業合規的，域外各國的模式對中國發展企業合規具有哪些借鑒意義。關注域外各國企業合規具體制度設計的研究固然重要，但更有必要探索隱藏在企業合規制度構建背后的國家治理邏輯。因此，筆者以企業合規制度的發軔國美國為樣本，通過考察美國企業合規制度的構建及發展過程，探究美國是如何推動企業合規發展以及美國在制度構建過程中的國家治理邏輯，并指出其對當今我國構建和發展企業合規制度的借鑒意義。

二、企業合規的源起：對國家監管的回應

19 世紀末20 世紀初，經歷了第二次工業革命的美國一躍成為了世界頭號工業強國，在這一時期，美國不僅完成了農業文明向工業文明的轉型，而且實現了自由資本主義向壟斷資本主義的過渡。在經濟取得空前繁榮的同時，美國社會也發生了一場深刻變革。由于美國政府實施自由放任的政策，過度依賴市場的自我調節，信奉無為而治，市場出現了失靈的狀況：經濟資源和社會財富迅速集中并壟斷在少數寡頭手中，經濟發展呈現出無序和失控狀態。這使人們意識到市場不是萬能的，對市場不加管束不僅會造成市場壟斷，經濟資源無法實現有效配置，還會威脅社會公正，加大社會貧富差距，比如壟斷寡頭漠視職工權益，食品加工業無視消費者健康，企業賄賂立法機關等。在此背景下，美國政府意圖通過積極的政府干預來克服市場的缺陷，具體表現為以國家監管的方式迫使企業約束其行為，以合乎法律規范。

在薩繆爾森看來，國家監管是指國家通過頒布法律法規以對企業的生產、經營施加影響，進而實現政府對企業的調控與限制。〔8〕參見［美］保羅·薩繆爾森：《經濟學》，高鴻業譯，中國發展出版社1992 年版，第864-865 頁。實踐中，美國政府通過頒布法律對企業進行監管以1877 年“穆恩訴伊利諾伊州案”為標志。1871 年，伊利諾伊州通過的一項法案規定，谷物儲存商不僅必須領取從業執照，而且其谷物倉庫儲量不得超過該州設定的最高儲糧量，所收取的費率也不得超過規定的上限。擁有私人谷物倉庫的穆恩和史考特因設定了高于上限的服務費率而被起訴。二人敗訴后，以該法案干涉了他們的私人企業為由提起上訴，而后，最高聯邦法院判決稱當私人財產被用來服務公共利益時，必須遵守公共法規，〔9〕參見笪素林：《美國政府監管制度的演進及其內在邏輯》，載《江海學刊》2007 年第5 期。這一判決在實踐上開啟了政府通過頒布法律實現對企業的監管〔10〕參見笪素林：《美國政府監管制度的演進及其內在邏輯》，載《江海學刊》2007 年第5 期。和對經濟的規制〔11〕參見鄧峰：《組織、市場與政府的協調與調整——經濟法的回顧與展望》，載《清華法治論衡》2005 年第2 期。的開端。

事實上，美國政府加強對企業的監管，引導企業合規的決心和努力遠不止如此。1887 年，美國國會通過了被視為最早以合規為導向的規則《商務管制法》（Act to Regulate Commerce）。〔12〕值得注意的是，1887 年美國聯邦政府為加強州際監管所頒布的法律并非《州際商業法》（Interstate Commerce Act），而是《商務管制法》。《州際商業法》直至1920 年才通過《交通法案》的修改而落地。參見方堃：《論美國獨立管制委員會的興衰》，華東政法大學2012 年博士學位論文。該法案首次對經濟監管作了詳盡規定，對后續的監管立法產生了深遠影響。為有效解決州際貿易開始后日益嚴重的鐵路問題（如鐵路運輸價格不合理且具有歧視性），加強鐵路運輸管制，該法律還創建了聯邦政府第一個獨立管制機構——州際商務委員會（ICC），這意味著具有現代意義的監管機構由此產生。以管制鐵路運營為代表的國家監管被認為是合理的，因為自由放任的資本主義催生出的貪婪與壟斷削弱了公平有序的市場競爭。值得注意的是，監管的目標并不是懲罰，而是使企業的行為符合規則或標準。〔13〕See S.S.Simpson,Corporate Crime,Law,and Social Control,Cambridge University Press,2002,p.86.可以說，我們現在對合規的興趣即源自于監管者和立法者確保企業履行法定義務的努力。〔14〕See R.C.Bird &S.K.Park,The Domains of Corporate Counsel in An Era of Compliance,American Business Law Journal,Vol.53,p.203（2016）.但是，作為獨立管制機構的州際商務委員會在創設之初因受司法權的強勢打壓，并沒有太多實權，州際商務委員權力的鞏固與增強有賴于20 世紀初三部法律的頒布。即1903 年頒布的《愛爾金斯法》（Elkins Act）規定鐵路公司應對不合法的差別待遇負責，該法案對規制鐵路公司的差別待遇起到了重要作用；1906 年頒布的《赫伯恩法案》（Hepburn Act），授權州際商務委員會獲得交通管制問題上的市場定價權、監督權和裁決權；1910 年頒布的《曼—埃爾金斯法》（Mann-Elkins Act），授權州際商務委員會終止了鐵路公司的普遍提價權，運價的修改取決于商務委員會的動議。州際商務委員會自此成為了集行政執法、準立法與準司法于一身的“第四部門”，是聯邦政府最有權力的管制機構之一。〔15〕參見王立平：《規制與放松規制:美國鐵路體制改革的啟示》，載《鄭州航空工業管理學院學報》2007 年第6 期。雖然《商務管制法》的頒布及州際商務委員會的設置只是為應對復雜的鐵路形勢而采取的權益之計，但是它們與之后頒布的一系列涉及企業監管的法律文件和之后設立的一批規制經濟的獨立管制機構一道，共同塑造著國家對企業監管的實踐，進而促使企業履行法定義務，合乎法律規范。

此后，包括1890 年的《謝爾曼法案》（Sherman Act）、1906 年的《純凈食品與藥品法案》（The Pure Food and Drugs Act）、1913 年《聯邦儲備法》（Federal Reserve Act）和1914 年《聯邦貿易委員會法》（Federal Trade Commission Act）等在內的、旨在強化政府對企業監管的法律文件相繼頒布，并通過創建州際商務委員會、食品與藥品監督管理局、聯邦儲備局、聯邦貿易委員會等聯邦管制機構的方式來遏制具有危害的過度商業化行為。美國聯邦政府由此分別獲得對交通基礎設施、食品與藥品、銀行、虛假與欺詐的商業活動和壟斷行為的控制。〔16〕參見宋華琳：《美國行政法上的獨立規制機構》，載《清華法學》2010 年第4 期。

以美國聯邦政府對食品、藥品領域的監管為例，美國作家厄普頓·辛克萊（Upton Sinclair）于1904年發表了長篇小說《屠場》（The Jungle），其中揭露了芝加哥肉類加工廠中廣泛存在的食品質量堪憂、勞工工作條件和生活狀況惡劣等違法現象。該小說引起了全美的震動，民眾對此非常憤怒。民眾的憤怒切實推進了美國食品、藥品領域的監管改革，加快了國會的立法腳步。〔17〕參見［美］斯蒂芬·羅塞夫等：《欲望之獅：美國的白領犯罪與掠奪》，廖斌等譯，中國政法大學出版社2018 年版，第5 頁。其實，推動聯邦政府實現對食品、藥品領域的有效監管并非僅是消費者的單方訴求，以亨氏食品公司創始人亨利·漢斯（Henry Heinz）為代表的企業家們同樣向國會表達了盡快出臺全國性的規制食品生產的法案的訴求。在他們看來，各州不統一的監管法律與摻雜、摻假食品的泛濫也是對合規經營的企業的威脅。合規經營企業與一般消費者共同的利益促使二者“無條件支持”《純凈食品與藥品法案》的頒布和食品與藥品監督管理局的成立。其中，《純凈食品與藥品法案》中載明對食品和藥品行業內的摻雜摻假、虛假商標等行為進行管制，并禁止這類產品在國內生產、運輸和銷售，對違反上述規定的企業苛以罰金刑。〔18〕參見吳強：《轉型時期美國食品藥品的法律監管研究——以1906 年《聯邦食品與藥品法》的出臺為中心》，載《江南大學學報（人文社會科學版）》2013 年第12 期。因《純凈食品與藥品法案》對保護食品、藥品企業的市場利益和維護一般消費者的健康權益均有助益，整個社會對聯邦政府在更廣泛的領域施加監管滿懷希望。〔19〕參見盧瑋：《美國食品安全法制與倫理耦合研究（1906-1938）》，華東政法大學2014 年博士學位論文。

事實上，美國政府也從未放棄致力于將合規經營的理念向更廣泛的領域、更多的企業擴展的努力。1914 年，美國國會又分別通過了《克萊頓反托拉斯法》（Clayton Antitrust Act of 1914）和《聯邦貿易委員會法》（Federal Trade Commission Act）以響應威爾遜總統希望國會通過新的反托拉斯法的建議，在他看來，托拉斯需要被管制，以防止被肆無忌憚的濫用，這是托拉斯存在下去而不被解散的前提。〔20〕參見王淑麗：《1900-1917 年美國聯邦政府干預經濟問題初探》，載《河北學刊》1994 年第5 期。其實，早在1890 年，《謝爾曼法案》就規定對限制、阻礙商業貿易的不正當競爭行為予以懲處，并對企業進行監管以杜絕市場壟斷行為，此外還授權司法部就反托拉斯案件進行調查，向法院起訴。〔21〕參見邢才：《美國的反壟斷法：百年經驗與總結》，載《唯實》2000 年第7 期。另外，美國國會還通過法案設立公司管理局這一專門機構對木材、石油、鋼鐵和煙草等行業內的壟斷組織行為進行調查、研究，憑借輿論和司法施加壓力，以實現對托拉斯經濟活動的監管與干預。〔22〕參見王淑麗：《1900-1917 年美國聯邦政府干預經濟問題初探》，載《河北學刊》1994 年第5 期。1914 年通過的《克萊頓反托拉斯法》進一步強化了《謝爾曼法案》中的反托拉斯規制，對商業競爭中的諸如反競爭協議、削弱競爭的合并與價格歧視、獨家交易與捆綁交易以及“連鎖”董事等問題進行具體可操作的規定，被視為《謝爾曼法案》的重要補充。〔23〕參見張淑華：《1890-1914 年美國聯邦政府反托拉斯政策述評》，載《泰山學院學報》2004 年第1 期。《聯邦貿易委員會法》則在同年確定成立獨立管制機構——聯邦貿易委員會。該委員會不僅基本接管了原公司管理局的工作，權限還得到了進一步擴張。在某種程度上，該委員會對各類企業所具有的監管權力與州際商務委員會對鐵路運輸行業所具有的監管權力相當，其主要目的是通過規范和監管企業生產經營活動中的不公平的、反競爭的商業行為,迫使企業合規經營。

第一波監管浪潮結束后，美國政府對企業的監管有放松趨勢，所以20 世紀20 年代并沒有產生重要的新監管法案，但也未對政府之前的監管政策予以否定，甚至對先前通過的法案進行了完善，〔24〕See S.S.Simpson,Corporate Crime,Law,and Social Control,Cambridge University Press,2002,p.94.比如1920 年通過的《運輸法案》將《商務管制法》更名為《州際商業法》。

美國政府放松監管的時間很短，隨后便開啟了第二波監管浪潮。20 世紀30 年代，美國進入經濟大蕭條時期，經濟遭受空前破壞，商業被指應為此負責，企業更是被視為一股不穩定和不負責任的力量，需要嚴格控制。〔25〕See R.S.Karmel,Regulation by Prosecution: The Securities and Exchange Commission vs.Corporate America,Simon &Schuster,1982,p.4.羅斯福總統的新政也強調政府需對經濟施加更大的管控。

在新一輪監管潮中，首當其沖的是證券行業。為恢復投資者的信心，修復崩潰的證券市場，美國聯邦政府決心對先前證券市場中普遍存在的惡性競爭和各地監管者對違法行為的容忍予以整改。為此，《證券法案》（the Securities Act）和《證券交易法》（Securities Exchange Act）相繼于1933 年和1934 年出臺，二者共同構成了美國證券監管的基石，美國證券交易委員會也得以成立。在美國聯邦政府對金融行業施加的監管中，合規監管是核心，即銀行是否忠實執行了監管機構所制定的法律法規。〔26〕參見肖遠企：《合規管理模式的變遷路徑及其啟示》，載《銀行家》2006 年第9 期。也正是在對證券市場進行監管的過程中，合規一詞被首次提及。〔27〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。具體來說，《證券法案》主要規制證券發行一級市場，為證券注冊、公開發行制定詳細的流程和具體的信息披露標準，并在此基礎上建立了一套完整的民事、行政、刑事制裁規則以規范證券發行中存在的虛假與欺詐。《證券交易法》則主要規制證券交易二級市場，亦如《證券法案》中規定的證券發行強制披露義務一樣，要求上市交易后的信息需強制持續予以披露。信息披露義務的履行有助于防止虛假陳述、內幕交易以及操縱市場行為的發生，保證市場交易的公開、公平、公正，實現國家對證券交易市場的監管。最后，《證券交易法》還創設了獨立管制機構——證券交易委員會具體負責執行以上規定，規范證券市場。

信奉實用主義的美國聯邦政府除了對金融業加強監管外，還通過建立其他專業化監管機構，如規制電話、廣播、電視產業的聯邦通訊委員會（1934 年）、監管水電等能源的聯邦電力監管委員會（1935年）、協調勞資關系的國家勞工關系委員會（1935 年）、管控航空公司成立和航線申請及運營價格的民用航空委員會（1938 年）等介入工業生產，克服市場失靈，規制社會經濟生活。〔28〕1930 年代成立的美國證券交易委員會、聯邦通訊委員會、聯邦能源委員會（時稱聯邦電力監管委員會）、國家勞工關系委員會和民用航空委員會與第一波監管浪潮中成立的州際商務委員會和聯邦貿易委員會并稱為七大規制機構。

表1 美國主要監管法規、監管機構及主要職能（19 世紀末至20 世紀中期）

通過考察美國企業合規的源起可知，自19 世紀末始，美國政府幾十年來一直致力于通過加強國家監管的方式促使企業有序參與市場競爭，使其行為合乎法律規范。企業不得不開始探索建立合規制度以應對國家的強監管。所以，企業合規也被認為是企業在監管部門施加壓力后被迫進行自我監管和自我治理的方式。〔29〕參見陳瑞華：《企業合規基本理論》，法律出版社2020 年版，第52 頁。在這一時期，美國建立企業合規制度主要有三個特點：其一為通過立法〔30〕如《商務管制法》《謝爾曼法案》《純凈食品與藥品法案》《聯邦儲備法》《聯邦貿易委員會法》《證券法案》等。和成立獨立管制機構〔31〕如州際商務委員會、食品與藥品監督管理局、聯邦貿易委員會、聯邦儲備局、證券交易委員會、聯邦通訊委員會、聯邦電力監管委員會、國家勞工關系委員會、民用航空委員會等。兩種手段加強對企業的監管，迫使企業合規；其二為率先推動關系國計民生（食品與藥品等）、易形成壟斷（鐵路運輸、銀行、通訊、能源和航空等）和信息不對稱（證券等）的行業實現合規，進而帶動全行業的合規；其三為在加強監管，推動企業合規的過程中始終秉承實用主義的價值觀。每個領域法律的頒布與管制機構的成立都是為處理該領域的危機而應運而生。

三、企業合規的新進路：由國家監管向自我監管的轉變

通過國家加強監管的方式迫使企業履行法定義務、合乎法律規范的效果并不理想，事實上還往往因理論依據不足、政治環境差、糟糕的計劃與執行起到適得其反的效果。〔32〕See P.N.Grabosky,Counterproductive Regulation,International journal of the Sociology of Law,Vol.23:4,p.347-369（1995）.布雷思韋特也認為對企業違法行為的過度監管將導致更低而不是更高水平的合規。〔33〕See John Braithwaite,To Punish or Persuade,SUNY Press,1985,p.12.過度監管將導致企業否認和掩蓋違法行為，疏遠監管機構，使監管系統效率低下。〔34〕See Toni Makkai &John Braithwaite,Reintegrative Shaming and Compliance with Regulatory Standards,Criminology,Vol.32,p.361-386（1994）.此外，國家也無力負擔充分履行監管職責所花費的昂貴成本，〔35〕See J.Braithwaite,Enforced self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan law review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.例如，緊張的財政無法保證政府監管人員能夠定期檢查工作場所可能存在的安全違規行為、環境問題、賬簿造假或產品缺陷。因此，企業的自我監管就成了國家監管的一個有吸引力的替代選擇。

在監管企業方面，因企業內部審計人員對自身的商業慣例與潛在的不當行為更為了解，企業本身比政府更具有先天的優勢，如監管的頻率更高，監管的實施更有的放矢，等等。與此同時，企業自我監管還可避免政府對商業的過度干預，避免因干預影響企業創新。與除國家之外的外部監管機構相比，企業內部的合規團隊也擁有更多可調動的資源和更大的調查權力。然而，盡管企業自我合規監管具有非常多的優勢，絕大部分企業在沒有外部壓力的情況下也不會主動進行自我合規監管，追求利潤最大化才是企業的第一要義。〔36〕See J.Braithwaite &B.Fisse,Self-regulation and the Control of Corporate Crime,Sage Criminal Justice System Annuals,Vol.23,p.221-246（1987）.董事們只不過是閉著眼睛的哨兵。〔37〕See John C.Coffee Jr.,Beyond the Shut-eyed Sentry: Toward a Theoretical View of Corporate Misconduct and an Effective Legal Response,Virginia Law Review,Vol.93,p.1099-1278（1977）.換句話說，只有外部的強制力才會迫使企業做正確的事情。為了解決企業不愿進行自我監管的問題，布雷思韋特提出了強制性自我監管的概念。在布雷思韋特看來，強制性自我監管的模式是推動企業合規所遇阻力最小的途徑，具有自愿自我監管與國家強制力監管的優點，可以說，強制自我監管的概念既是對拖延、繁文縟節、成本和因政府對企業實施詳盡監管而導致創新不能的反應，也是對相信企業能夠主動實施自我監管天真想法的反應。在強制性自我監管模式下，政府將迫使企業制定一套為企業解決所面臨的合規經營問題而量身定制的規則，并且監管機構有權要求企業對其不夠嚴格的規則進行修改。企業在將外部監管法律、規章制度內化執行的同時，還需配備獨立的檢查員團隊。監管機構督察員的主要職能就是監督企業執行規則的效率和力度以及企業檢查員團隊的獨立性。〔38〕See J.Braithwaite,Enforced Self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan Law Review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.

事實上，20 世紀20 年代美國就曾出現過一段政府的強制性控制被企業主動自我限制所取代的時期，但隨著20 世紀30 年代經濟危機的出現而戛然而止。直至20 世紀70 年代-80 年代，美國政府才強制性地推動了新一輪企業自我監管。

1977 年，美國國會頒布了《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act），這被視為推動合規計劃發展和執行的催化劑。1972 年水門事件中，檢察官發現總統競選中存在大量來自企業的非法競選捐款，后續調查進一步發現非法賄賂和回扣是企業界的慣例。與此同時，美國的跨國公司也被爆出使用公司資金賄賂外國政府官員的丑聞。〔39〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.以上背離美國主流社會價值觀的行為，不僅使民眾對自由市場喪失了信心，嚴重損害了美國的國際形象。〔40〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。美國國會為了遏制企業的海外腐敗行為，挽救美國企業的國際形象，重拾國際社會對美國商業體系的信心，頒布了《反海外腐敗法》。該法主要由《反賄賂條款》和《會計條款》組成，〔41〕參見肖揚宇：《美國〈反海外腐敗法〉的新動向及我國國內法表述》，載《中國刑事法雜志》2020 年第2 期。除了對為換取商業利益賄賂外國官員的個人處以刑事處罰外，還要求上市公司設計一套記錄員工處置公司資產的賬簿系統，實施企業內部控制。可以說，《反海外腐敗法》同時采取對違規人員苛以刑罰和強制企業在其內部設置會計控制機制兩種手段來進行企業腐敗治理。根據《反海外腐敗法》，企業或其他商業實體若違反《反賄賂條款》，可被處以200 萬美元以下的罰金，違反《會計條款》，做虛假、誤導性的陳述可被處以2500 萬美元以下的罰金。〔42〕參見盧建平、張旭輝：《美國〈反海外腐敗法〉對中國治理商業賄賂的啟示》，載《北京師范大學學報（社會科學版）》2007 年第2 期。此后，《選擇性罰金法案》（Alternative Fine Act），又將罰金數額由有固定上限變為最高可處企業非法所得或致他人經濟損失數額的兩倍。〔43〕參見萬方：《反腐敗合規法律實踐的規范演進與實踐展開——以美國〈反海外腐敗法〉為切入》，載《法治研究》2021 年第4 期。也就是說，《選擇性罰金法案》使企業實際上可能面臨的罰金高達數千萬乃至數億美元，這極大地提升了《反海外腐敗法》的執法力度，對實施海外腐敗行為的企業形成巨大威懾。〔44〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。此外，美國還不斷將《反海外腐敗法》的管轄權進行擴張，實現長臂管轄，成功地將該法的合規理念從美國國內推向國際社會，推動了全球范圍內的企業合規發展。〔45〕參見肖揚宇：《美國〈反海外腐敗法〉的新動向及我國國內法表述》，載《中國刑事法雜志》2020 年第2 期。

在反腐敗合規階段性目標完成之后，20 世紀80 年代，美國又出現了一系列的企業內幕交易丑聞，對內幕交易的大量指控再一次揭露先前以國家監管的形式推動企業合規機制的不足。一系列的企業內幕交易丑聞推動了1988 年的《內幕交易與證券欺詐執法》（Insider Trading and Securities Fraud Enforcement Act of 1988）的出臺。為了推動證券公司更密切地參與對證券行業的監管，該法案要求經紀人和投資顧問建立和執行旨在防止濫用材料和非公開信息的書面程序。如果證券公司未能遵守建立、維持或執行合理書面政策和程序的法定要求，該公司將會被證券交易委員會或者自律性組織起訴，并有可能被處以罰款。此外，如果公司未能采取合規政策并實質上允許或促成了內幕交易行為，可能要承擔三倍的損害賠償責任。〔46〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.該法案因強制證券企業履行其法定義務，進行合規監管，并規定證券企業如監管不力將面臨起訴和承擔損害賠償責任，所以對在證券行業推動企業合規計劃起到了重要作用。〔47〕參見李本燦：《刑事合規的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021 年第1 期。但是，該法案的強制力僅針對證券公司的內幕交易與欺詐，并未對證券市場上其他企業予以約束，所以，證券領域的企業合規遠未完成。

21 世紀初，美國企業界又爆出一系列丑聞，這次丑聞集中在財務領域，其中以安然公司財務欺詐案最為典型。作為美國最大的能源交易商之一的安然公司因會計造假案事發而申請破產，其外部審計師——安達信會計公司也因審計問題而倒閉。〔48〕參見陸建橋：《后安然時代的會計與審計——評美國〈2002 年薩班斯—奧克斯利法案〉及其對會計、審計發展的影響》，載《會計研究》2002 年第10 期。此事件在動搖民眾投資信心、引發資本市場恐慌的同時，也引發了對公司治理與監管問題的普遍質疑。企業治理系統無效，政府監管失敗躍然紙上。在此背景下，為彌補制度性缺陷，美國參眾兩院快速立法，《薩班斯—奧克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act of 2002）得以通過。該法案最為重要的條款之一 ——404 條款強調企業在編制年報時應當包括內部控制報告，且管理層有責任確保企業的內部控制體系充分有效，與此同時，會計師事務所需對企業內部控制的有效性進行測試與評價，擔當企業合規的守門人。〔49〕參見孟焰、張軍：《薩班斯法案404 條款執行效果及借鑒》，載《審計研究》2010 年第3 期。該條款強制要求所有在美國上市的企業制作內控報告，且需會計師事務所予以測評。為了實現企業合規的目的，《薩班斯—奧克斯利法案》設置了極為嚴苛的刑事責任，如，對進行欺詐和虛假陳述的行為人以及為虛假陳述背書的會計師可處以高達20 年的監禁和500 萬美元的罰金，此外，對怠于履行合規義務的企業可處以高達違法金額4 倍的罰金。這不僅極大推動了企業合規的普及，而且促進了會計師事務所合法從事會計業務。〔50〕參見李本燦：《刑事合規的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021 年第1 期。

美國政府除在證券領域內強制性要求企業實施自我合規監管外，還推動了以礦業安全與環境保護為代表的社會性監管領域的企業合規發展。以礦業安全領域為例，美國政府于1969 年頒布了《聯邦煤礦健康與安全法》（Federal Coal Mine Health and Safety Act of 1969），該法明確規定礦工具有安全權，礦主有義務保證其權利的實現。〔51〕參見湯道路：《從對抗到合作：美國礦山安全衛生執法模式沿革與啟示》，載《河北法學》2014 年第3 期。1977 年，美國政府又頒布了《聯邦礦業安全與健康法案》（The Federal Coal Mine Safety and Health Act of 1977），將非煤礦山也納入管轄，并規定礦主在保證所制定的安全規則不低于本法序言中所述的無法令人滿意的最低安全保障水平的前提下，可向聯邦礦山安全衛生管理局申請修改管理局對煤礦或其他礦業的強制性安全標準，管理局在后續的礦山監管中，負責例行檢查，并對違法行為處以罰款乃至移送司法部提起刑事檢控。在眾多修改安全標準的案例中，只有極少數企業因違反了修改后的具體標準而被處以民事罰款，多數企業都能按其承諾遵守他們所制定的規則。此外，聯邦礦山安全衛生管理局還允許企業主自由設計和提交他們自己獨特的通風和粉塵控制計劃以及頂板支護計劃并獲得審批，這表明管理局將自己的部分權力讓渡給了企業，在強制性自我監管的模式下，監管機構將注意力主要集中在企業的整體計劃上，而不是僅僅關注某一具體事項上。當然，一旦企業偏離經批準的控制計劃，則該企業可能被提起刑事檢控，如一名煤炭管理人員因未能遵守經批準的控制計劃而被判處了60 天的監禁。〔52〕See J.Braithwaite,Enforced Self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan Law Review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.此外，根據《聯邦礦業安全與健康法案》的規定，企業還需安排特定的礦工在換班前對礦井進行安全隱患檢查，并記錄違反強制性健康和安全標準的情況。在實踐中，雖然立法者并不指望他們能夠系統地審計煤礦經營者是否遵守法律，但他們確實在核查礦井工作區域是否存在嚴重隱患上起到了重要的作用。在聯邦礦山安全衛生管理局的例行檢查中，如被記錄的違規行為仍存在，未進行整改，則予以引證，如已予以糾正，則不予理會。

就環保領域而言，企業內部應采取措施以遵守環境法，也越來越被強調和重視。1986 年，美國環境保護署發布的環境審計政策聲明要求企業對與其相關的設施操作和實踐進行系統的、書面的、定期的和客觀的審查，以識別潛在的環境問題，并確保該公司的內部合規慣例有效。〔53〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.例如，環境保護署要求參與石油生產、分銷和存儲的企業依照環境保護署的指導方針準備一份預防石油泄漏或應對石油泄漏的計劃。一般情況下，該計劃僅需由專業工程師予以認證，證明該計劃符合良好的工程實踐，只有石油發生泄漏時，這份計劃才會由環境保護署予以審查。又比如，《有毒物質控制法》（Toxic Substances Control Act）除授權環保署署長具有命令制造商檢測可疑的化學物質、監督法案程序遵守情況、提出質量控制方案的權力外，署長還有權對其認為不合適的方案進行修訂。

在布雷思韋特看來，以上事實足以證明強制性自我監管模式的初步形成，模式中所有關鍵元素都可以在實踐中找到，但最為契合該模式的是美國食品和藥物管理局對制藥企業實施的良好實驗室規范。〔54〕See J.Braithwaite,Enforced Self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan Law Review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.該規范設法通過嚴格保存記錄和堅定的遵守科學協議以增加企業弄虛作假的難度，同時要求每個藥物檢測實驗室都要配置一個質量保證部門作為內部的合規警察，質量保證部門的報告必須定期提交給實驗室主任和企業管理層。這一安排不僅將監管的財政負擔由政府轉移到了企業身上，而且保證了管理層不能以不知情為借口，而對違規行為不作出反應，如果管理層確實不知道被發現的違規行為，企業就會因其不知情而犯罪。因此，這些規定實際上要求的是一種自我監管機制，以防止下屬在壞消息傳到負責人的耳朵之前過濾掉它。〔55〕See J.Braithwaite,Enforced Self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control,Michigan Law Review,Vol.80:7,p.1466-1507（1982）.

美國在以國家監管的方式推動企業合規乏力之后，又轉而尋求以強制性自我監管的方式推動企業實施合規監管。通過考察美國企業合規的新進路，可以發現美國政府的著力點主要有三個：其一是重點推動上市公司的企業合規，主要表現為《反海外腐敗法》和《薩班斯—奧克斯利法案》分別對上市公司資產處置的賬簿系統與內部控制報告提出了專門要求；其二是一改國家監管模式下重點推動帶有壟斷性質的基礎設施領域和關系國計民生領域的企業合規的做法，轉而強調強制性自我監管模式下包括安全生產和環境保護在內的社會性監管領域的企業合規建設；〔56〕社會性監管一般是指為達到健康、安全、環保等社會目標進行的跨行業、全范圍監管。參見卞靖：《發達國家市場監管體系建設的發展歷程、共同特征及相關啟示——以社會性監管為例》，載《當代經濟管理》2015 年第37 期。其三是在這一時期，一系列爆發的丑聞起到了催化劑的作用，促使政府轉換思路，以強制性自我監管模式推動企業進行合規監管。

四、企業合規的刑事激勵

近幾十年來，美國國會越來越頻繁地將刑法作為對企業行為進行經濟和社會控制的主要工具。〔57〕See S.H.Kadish,Some Observations on the Use of Criminal Sanctions in Enforcing Economic Regulations,The University of Chicago Law Review,Vol.30,p.423（1962）.因企業怠于主動進行自我管制，國家除了強制要求企業進行自我監管外，還對企業合規許以刑事激勵。例如，那些已建立有效合規項目的企業被給予更寬松的量刑，〔58〕See K.B.Huff,The Role of Corporate Compliance Programs in Determining Corporate Criminal Liability: A Suggested Approach,Columbia Law Review,Vol.96:5,p.1252-1298（1996）.抑或用較輕污名化和懲罰性的民事或行政訴訟替代刑事指控。〔59〕See C.C.Murnane,Criminal Sanctions For Deterrence Are a Needed Weapon,But Self-Initiated Auditing Is Even Better: Keeping the Environment Clean and Responsible Corporate Officers Out of Jail,Ohio State Law Journal,Vol.55,p.1181（1994）.

美國企業合規制度的刑事激勵萌芽于20 世紀60 年代以通用電氣為代表的一系列反壟斷刑事訴訟，這些發生在重型電氣設備行業的備受矚目的反壟斷刑事訴訟促使美國企業界廣泛實施有效的合規計劃。〔60〕參見李本燦：《刑事合規的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021 年第1 期。此前，美國電氣行業出現了嚴重的產能過剩，以致電氣企業意圖通過價格戰來搶占市場，在慘烈的價格戰之后，幾家大型電氣企業互相串通，操縱價格，串通投標和分配市場。1961 年，在反壟斷刑事指控中，29 家企業和45 個自然人對違反《反托拉斯法》的指控進行了認罪或沒有進行抗辯，政府最終判處了近200 萬美元的刑事罰金及幾項監禁。〔61〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.其中，通用電氣試圖以實施了合規計劃作為對刑事指控的辯護。〔62〕See R.C.Bird,&S.K.Park,The Domains of Corporate Counsel in An Era of Compliance,American Business Law Journal,Vol.53,p.203（2016）.雖然通用電氣的辯護沒有成功，但是這種嘗試刺激了反壟斷合規計劃被廣泛采用。監管機構也表示，他們將考慮以合規計劃是否存在作為違規是錯誤而非故意的證據。〔63〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.這意味著合規管理制度的建立將有利于規避反壟斷的刑事指控。因迫于反壟斷的壓力，全美各地越來越多被重點監管的壟斷行業的企業開始制定并實施反壟斷合規。〔64〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。

20 世紀80 年代中期，國防工業又爆出欺詐丑聞，迫使美國聯邦政府對國防工業進行了改革，進而推動了企業合規計劃的進一步發展。為了解決在國防采購中普遍存在的浪費和弄虛作假行為，羅納德·里根總統建立了國防管理特別工作委員會（Blue Ribbon Commission on defense Management），即我們熟知的帕卡德委員會（Packard Commission）。該委員會除建議在國防承包行業內建立道德規范外，還主張建立一個計劃來鼓勵向國防部自愿披露承包商不當行為（DOD）。

1986 年，18 家主要的國防承包商起草了《國防工業商業倫理與行為倡議書》（Defense Industry Initiatives on Business Ethics and Conduct），該倡議書的以下六項基本原則強調了國防承包商有義務遵守商業倫理和行為守則、以及向有關政府部門報告不當行為。第一，供應商應具有成文的商業倫理及行為守則并遵守之；第二，供應商需對員工加以培訓，使之遵守行為守則；第三，供應商有義務為員工舉報不正當行為塑造良好的環境；第四，供應商有義務監測聯邦采購法的遵守情況，并采取自愿披露和糾正非法行為的程序；第五，供應商具有遵守商業倫理的義務；第六，供應商需履行遵守以上原則的公共責任。〔65〕See C.J.Walsh &A.Pyrich,Corporate Compliance Programs as a Defense to Criminal Liability: Can a Corporation Save Its Soul,Rutgers Law Review,Vol.47,p.605（1994）.此外，國防部還采用了一項旨在鼓勵內部調查和及早報告非法行為的自愿披露計劃，并鼓勵供應商將自愿披露作為企業合規的核心。在國防部看來，早期的自愿披露、充分合作和能夠完全查閱必要的記錄是承包商誠信態度的判斷標準，也是國防部在決定是否對承包商進行行政處罰時考量的因素。

企業的自愿披露和配合查閱記錄時的合作態度成為國防部進行行政處罰的考量因素，初步具有了行政法上的激勵，但刑事激勵卻是直至1987 年美國司法部發布“自愿披露計劃指引”并將其納入《聯邦檢察官手冊》（United States Attorneys' Manual）才得以完成的。指引指出：司法部在治理國防采購欺詐時，除了威懾，還應通過起訴裁量激勵供應商實行企業合規。可以說，這一系列舉措極大地推動了企業合規理念的普及和制度化的實現。〔66〕參見李本燦：《刑事合規的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021 年第1 期。

1991 年，美國企業合規推進過程中發生了里程碑式事件，即美國聯邦量刑委員會修訂了《聯邦量刑指南》（Federal Sentencing Guidelines）。該指南的第八章“組織量刑指南”序言明確指出：“本章旨在維持預防、發現和舉報犯罪的內在機制，使對組織及其代理人的制裁總體上能夠提供公正的懲罰、足夠的威懾和對組織的激勵。”〔67〕參見韓軼：《刑事合規視閾下的企業腐敗犯罪風險防控》，載《江西社會科學》2019 年第5 期。此處的“對組織的激勵”主要是指罰金刑的減輕與企業緩刑。〔68〕參見李本燦：《刑事合規的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021 年第1 期。例如，法院可對設有有效合規計劃的企業顯著減輕其罰金刑。具體來說，如犯罪企業有“合理的”合規計劃，那么該企業作為被告的罪責分數〔69〕罪責分數（culpability scores）決定刑罰的嚴重程度。最多可以減少3 分，罪責分數的減少可進一步使罰金相應減少。又比如，一個犯罪企業缺乏用以預防和發現不法行為的有效合規計劃，或該企業的雇員達到50 或以上，量刑指南便要求法院判處緩刑，并給予五年以下的考驗期。〔70〕See S.S.Simpson,Corporate Crime,Law,and Social Control,Cambridge University Press,2002,p.114.在判處緩刑的同時，法院可責令該組織以特定的形式與手段，公布其所實施犯罪的性質，定罪的事實，刑罰的性質，以及其所決定采取的預防此類行為再次發生的措施。另外，判處組織緩刑時還可附加以下條件：（1）組織應當將構建的合規計劃以及實施合規計劃的規劃向法院呈報；（2）合規計劃獲法院批準后，組織應將其連同犯罪情況按法院要求的形式通知股東和員工；（3）組織應定期向法院或緩刑考驗官匯報企業合規實施情況。如組織違背了以上緩刑考驗的附加條件，法院可延長其考驗期，或設置更嚴苛的附加條件，又或撤銷該緩刑，予以重新量刑。〔71〕參見李本燦：《刑事合規的制度史考察：以美國法為切入點》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021 年第1 期。這可視為《聯邦量刑指南》給予企業的“胡蘿卜”，即在量刑時給予“負責任的企業”更寬松的待遇，從而避免了嚴厲的刑事處罰這根“大棒”。

在《聯邦量刑指南》的刑事激勵背景下，企業被鼓勵制定有效的合規計劃以實現自我監管，其強制意味較之前《內幕交易與證券欺詐執法》和《薩班斯—奧克斯利法案》等文件的規定有所減弱。〔72〕See S.S.Simpson,Corporate Crime,Law,and Social Control,Cambridge University Press,2002,p.32.另外，《聯邦量刑指南》為有效的合規方案制定了七個基本要求，包括：（1）建立合規政策和標準以防止犯罪行為的發生；（2）由高層人員對合規政策和標準進行適當監督；（3）企業不得聘用有犯罪記錄的高管；（4）向所有雇員有效普及合規政策和標準；（5）根據需要對合規政策和標準進行監測與更新；（6）通過建立懲戒機制，嚴格遵守并執行合規標準；（7）犯罪發生后，企業應采用相應措施予以應對，預防此類行為再次發生。〔73〕See C.Ford &D.Hess,Can Corporate Monitorships Improve Corporate Compliance,Journal of Corporation Law,Vol.34,p.679（2008）.在實踐中，很多企業合規監管體系均是在這七項基本標準的指導下構建的。更重要的是，《聯邦量刑指南》超越了合規原本僅限于反壟斷、反海外腐敗及國防工業等領域的局限，使合規計劃的普及范圍得到了極大的擴展。

1991 年《聯邦量刑指南》第八章“組織量刑指南”頒行后，其中關于企業合規的規定逐漸成為了檢察官評估企業罪責的基礎和法官對企業量刑的標準，同時也是對涉案企業進行合規監管的法律依據，但是，美國司法部在很長一段時期內并沒有制定與之配套的針對企業提起訴訟的政策和標準。〔74〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。因此，美國聯邦副總檢察長艾瑞克·霍爾德（Eric Holder）于1999 年發布了一個名為《聯邦起訴商業組織原則》（Principles of Federal Prosecution of Business Organizations）的備忘錄（即“霍爾德備忘錄”），其中規定了檢察官起訴企業時可以考慮的八大因素：（1）犯罪的性質和嚴重性，包括對公眾造成傷害的風險；（2）企業內部不法行為的普遍性，包括企業管理層對不法行為的共謀或縱容；（3）企業歷史上的類似不當行為，包括以前對其采取的刑事、民事和監管執法行動；（4）企業及時和自愿地披露不當行為，并愿意配合調查；（5）企業是否具有合規計劃以及合規計劃的有效性；（6）企業的補救行動，包括實施有效的企業合規計劃或改進現有計劃的任何努力，包括更換管理層，懲戒或解雇不法行為者，支付賠償金，以及與相關政府機構合作；（7）附帶后果，包括是否對股東、養老金持有者、雇員和其他未被證明負有個人責任的人造成的過度傷害，以及起訴對公眾的影響；（8）民事或監管執法行動等非刑事補救措施是否充分。〔75〕參見葉良芳：《美國法人審前轉處協議制度的發展》，載《中國刑事法雜志》2014 年第3 期。

以上八大因素共同構成了檢察官對企業法人提起訴訟時考慮的核心要素，其中，企業是否具有合規計劃及其合規計劃的有效性直接影響檢察官的裁量，如檢察官認定企業的合規計劃是有效的，可依職權不予指控。此外，《聯邦起訴商業組織原則》還提示檢察官需從企業違法行為的普遍性、企業合規計劃擁有與否、以及企業采取補救措施與否來考察企業的合規狀況。由此可見，《聯邦起訴商業組織原則》除了對檢察官訴訟業務具有指導意義外，還對引導企業建立合規計劃意義重大。

在“霍爾德備忘錄”的基礎上，美國聯邦副總檢察長拉里·D.湯普森（Larry Thompson）又于2003年簽署了“湯普森備忘錄”，增加了檢察官起訴企業時應予考慮的第九大因素——“追訴為企業犯罪行為負有直接責任的個人的充分程度”。“湯普森備忘錄”要求檢察官在起訴法人時“必須”逐一考量這九大因素，改變了“霍爾德備忘錄”中“可以”考慮八大因素的措辭，這表明“湯普森備忘錄”對檢察官的訴訟業務具有強制性而非“霍爾德備忘錄”中的指導性約束力。〔76〕參見葉良芳：《憲政視野下的美國法人犯罪審前協議制度——以Stein 案為中心》，載《浙江社會科學》2012 年第4 期。與此同時，“湯普森備忘錄”還建議檢察官將本為未成年犯罪和毒品犯罪適用的審前分流協議適用于企業犯罪領域，合規計劃隨之成為了檢察官對企業適用暫緩起訴和不起訴決定的法定事由。這直接推動了企業對合規的重視，使企業積極構建和實施合規計劃，以贏得檢察官的暫緩起訴或不起訴決定。〔77〕參見萬方：《企業合規刑事化的發展及啟示》，載《中國刑事法雜志》2019 年第2 期。另一方面，檢察官在審前分流協議中對涉案企業所提出的合規要求與建議對該企業合規監管體系的構建與完善也具有重要的指導意義。

2006 年，時任美國聯邦副總檢察長的保羅·J.麥克納爾蒂（Paul J.McNulty）簽署了“麥克納爾蒂備忘錄”，該備忘錄在保留了“湯普森備忘錄”中關于起訴法人的九大因素的同時，對企業合作的真誠性評估問題進行了細致規定，即檢察官只有在具備“合理必要”時，才可要求企業提供受特免權保護的信息，如律師—當事人信息披露豁免權。衡量“合理必要”的要素主要為：該信息能夠提供利益的多少，有無獲取信息的替代性措施，企業是否自愿提供以及放棄特免權的消極影響。此外，檢察官一般不應將法人為接受調查或起訴的員工支付律師費作為衡量企業真誠合作的考量因素，除非律師費的支付妨礙了刑事調查。〔78〕參見葉良芳：《美國法人審前轉處協議制度的發展》，載《中國刑事法雜志》2014 年第3 期。2008 年，馬克·R.菲利普（Mark R.Filip）副總檢察長又通過簽署“菲利普備忘錄”對“麥克納爾蒂備忘錄”進行了進一步的修改：檢察官在衡量企業合作的真誠性時，不可將企業自愿放棄律師—當事人信息披露豁免權和是否為其員工支付律師費（即使可能阻礙刑事調查）作為考量因素。〔79〕參見李本燦：《域外企業緩起訴制度比較研究》，載《中國刑事法雜志》2020 年第6 期。

事實上，綜觀幾十年來美國以刑事激勵的方式推動企業實施合規監管的發展歷程，我們可以發現，企業實施合規監管的興趣始于企業將合規計劃作為證明其違規是錯誤而非故意的證據以規避刑事指控。而后，以國防工業的《自愿披露計劃指引》為突破口，通過起訴裁量鼓勵供應商實施企業合規，美國企業合規的刑事激勵得以初具雛形。隨后，修訂的《聯邦量刑指南》又明確規定了實施合規計劃的企業罰金刑的減輕與企業緩刑的適用，使企業合規有了向各行業擴展的基礎。最后，美國政府多次通過以美國聯邦副總檢察長備忘錄的形式發布和豐富《聯邦起訴商業組織原則》，通過制定和完善與《聯邦量刑指南》配套的，具有可操作性的針對企業提起訴訟的政策和標準，確定了企業是否具有合規計劃及其合規計劃的有效性是檢察官起訴企業犯罪時考慮的核心要素之一，同時也是影響暫緩起訴或不起訴決定的核心要素之一。

五、結論

綜觀美國企業合規的構建過程，美國企業的合規管理起源于國家對企業監管的加強。早期的國家監管主要是為了解決市場失靈的問題，通過立法和成立獨立的管制機構兩種方式率先在易形成壟斷的行業、關系國計民生的行業和信息不對稱的行業加強合規監管，應用范圍有限。迫于國家強監管的壓力，以上行業的企業不得不進行自我合規監管。可以說，19 世紀末至20 世紀60 年代這一時期，美國政府依賴國家監管的方式推動企業合規。20 世紀60 年代之后，美國政府結束了以國家監管的單一方式推動企業合規發展的歷史，形成了以國家監管、強制性自我監管和刑事激勵多種手段推動企業實施合規監管的新篇章。美國政府推動企業合規發展手段的多樣化也進一步將企業合規的適用領域由帶有壟斷性質的基礎設施領域和關系國計民生領域向包括安全生產和環境保護在內的社會性監管領域和全行業擴展。值得一提的是，美國政府在以國家監管、強制性自我監管和刑事激勵三種方式推動企業合規發展時，三種方式是彼此共存、彼此合作、互為補充的，而非以一種或兩種方式取代前一種方式。以20 世紀60 年代通用電氣為代表的一系列反壟斷刑事訴訟為例，其中既包括美國電氣行業迫于國家監管壓力實施反壟斷合規的內容，又包括電氣行業將合規計劃作為違規是錯誤而非故意的證據以規避反壟斷刑事指控的刑事激勵內容。

美國通過國家監管、強制性自我監管和刑事激勵三種方式推動本國企業合規的構建和發展過程中所蘊含的國家治理邏輯對我國企業合規制度的確立和發展具有重要的借鑒意義。

第一，應強化政府部門、監管機構以及司法機關的協調聯動，以多種方式互相配合，按計劃，分步驟推動企業合規制度的確立和發展。美國曾在不同時期，先后以國家監管、強制性自我監管和刑事激勵三種方式推動企業合規的發展，三種方式之間互相配合、互為補充，起到了良好的社會治理效果。但反觀我國，在短短的幾年時間內，以國資委為代表的政府部門，以銀監會、保監會、證監會為代表的監管部門和以檢察機關為代表的司法機關，紛紛在合規潮中“一哄而上”，各自依其職權，以各具特色的方式推動企業合規的發展，而各部門之間卻鮮有聯系與協調。甚至，在司法機關內部，公安和法院系統都未能為檢察機關主導的企業合規不起訴探索提供實質幫助。結合我國特點，美國企業合規制度的構建為我國提供了經驗支持，即，需要通過協調政府部門、監管機構和司法機關之間，以及司法機關內部之間的關系，〔80〕參見張陽：《企業刑事合規本土探索的實踐偏誤與路徑回歸》，載《西南政法大學學報》2021 年第6 期。以多種方式并舉，合力推動我國企業合規制度建設。

具體而言，我國應首先通過監管機構發布規范性文件的方式迫使金融行業實現合規監管。美國對金融行業的合規關切由來已久，甚至，合規一詞就是在對證券市場進行合規監管的過程中被首次提及的。美國政府通過國家監管和強制性自我監管的方式率先實現了對金融行業的合規監管。在我國，因銀監會、保監會和證監會分別對商業銀行和信托投資公司、保險公司、證券公司和基金管理公司具有監管職能，這使監管機構通過發布規范性文件強制以上企業率先實現合規監管，具有現實基礎。

其次，國家還應通過合規指引、行政指導、預防性監管、強制合規和行政激勵等方式發揮行政機關的合規監管作用。〔81〕參見陳瑞華：《論企業合規在行政監管機制中的地位》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2021 年第6 期。不難發現，與企業合規的檢察主導相比，〔82〕參見董坤：《論企業合規檢察主導的中國路徑》，載《政法論壇》2022 年第1 期。我國行政機關在推動企業構建合規體系時，顯現出了一定的滯后性，這與美國在構建企業合規制度的過程中，充分的發揮國家監管和強制性自我監管的作用，甚至二者在構建過程的中前期所發揮的作用遠遠大于刑事激勵，形成了對比。因而，以行政機關合規監管的方式推動企業合規制度的構建應發揮更為重要的作用。

最后，檢察機關通過刑事激勵的方式，循序漸進地引導更廣泛的市場主體主動構建合規制度。美國的經驗也表明刑事激勵的措施能調動更龐大的企業群體進行合規監管的興趣。誠然，我國能夠通過監管機構發布規范性文件以及行政監管強制要求部分企業在短時間內建立合規制度，積累合規管理經驗，但更廣大的市場主體主動構建合規監管體系則有賴于以刑事激勵的方式，循序漸進地進行引導。在合規不起訴制度的激勵下，多為中小微企業的民營企業擁有了改造經營模式，進行合規體系建設的動力。〔83〕參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規激勵模式》，載《中國法學》2020 年第6 期。

第二，應根據行業和企業類型的特點，有針對性地選擇不同的推動方式。美國推動本國企業實現合規監管，并不是一蹴而就的，而是分行業、有層次、按部就班地進行，先是通過國家監管的方式率先推動關系國計民生、易形成壟斷和信息不對稱行業內的企業實現合規，繼而通過強制性自我監管的方式重點推動上市公司和社會性監管領域的企業合規，最后通過刑事激勵的方式推動企業合規向全行業擴展。同樣，我國也應有針對性地探索具有中國本土化特色的企業合規推進路徑，具體就是，監管機構強制性地要求金融行業和上市公司進行合規監管，以行政主導機制推進央企、地方國企構建合規管理體系，以發布合規指引的方式引導外向型企業順應國際合規潮流。檢察機關以合規不起訴的刑事激勵與行政機關合規監管相配合的方式推進民營企業建立合規管理體系。最終形成多種方式互相配合、互為補充、有的放矢的推進模式。

第三，企業合規的適用范圍應包括中小微企業。域外企業合規監管體系幾乎都是為上市公司和大型企業量身定制的，并且這些企業有完整并能有效運轉的現代公司治理結構，所以他們具有建立合規監管體系的基礎。但我國檢察機關在試點改革中，中小微企業是合規考察的主要對象，這一直為學者所詬病。〔84〕參見陳瑞華：《企業合規不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021 年第4 期。在他們看來，合規制度的建立是有門檻和標準的，是需要企業在人財物上投入高昂成本的，〔85〕參見李玉華：《企業合規不起訴制度的適用對象》，載《法學論壇》2021 年第6 期。這使得中小微企業難以達到無差別的有效合規標準。〔86〕參見唐彬彬：《檢察機關合規不起訴裁量權限制的三種模式》，載《法制與社會發展》2022 年第1 期。以美國為代表的域外企業合規經驗使得企業合規應適用于大型企業貌似成了“金科玉律”。持異見者以此做法與我國法律平等適用原則相違背回應，主張企業規模不應成為企業合規適用對象的考量因素，〔87〕參見曾文革、鄭達：《美國審前轉處協議制度在企業犯罪中的應用及其啟示》，載《四川警察學院學報》2020 年第6 期。但這一回應略顯蒼白無力。

美國所建立的企業合規制度適用的對象確實多為大型企業，這一事實毋庸置疑，其原因在于建立企業合規的初衷是出于國家監管的需要，出于反壟斷、反海外腐敗、反欺詐、反內幕交易的需要，中小微企業自然不會也無力成為國家重點監管和規制的對象。但同樣應引起注意的是，美國政府一直致力于擴展企業合規的適用對象，特別是以刑事激勵的方式促使企業合規向更多行業擴展。在某種意義上，美國企業合規發展的歷程就是美國政府擴展企業合規適用對象的過程。美國政府不是不愿意中小微企業普遍建立企業合規制度，相反，這是其想要努力達成的愿景，只不過在其現有的制度下，一段時間內無法達成。

反觀我國建立企業合規制度的初衷，一方面是為了順應國際合規潮流，另一方面則是出于保護民營企業發展的考慮。我國的民營企業主要是中小微企業，在對民營企業予以特殊保護的初衷下，企業合規的適用范圍應包括中小微企業是應有之義，這與美國政府實現對大企業的國家監管和規制的初衷截然不同。又如前文所述，美國在推動企業合規制度發展時，也曾以刑事激勵方式擴展企業合規的適用對象至更廣泛的領域，可見，在某種程度上，刑事激勵手段本就是為包括中小微企業在內的更廣泛的適用群體而量身打造的。特別是當我國可以其他替代手段推動其他類型企業實現合規監管的前提下，中小微企業甚至應當成為企業合規不起訴制度的主要激勵對象。至于中小微企業因無力承擔高昂合規成本，難以達到無差別的有效合規標準的問題，則可以通過設置相對較短的合規考察期，制定相對簡化的專項合規計劃等措施予以解決。〔88〕參見周新：《涉罪企業合規不起訴制度重點問題研究》，載《云南社會科學》2022 年第2 期。