不當孕產的生命倫理與司法裁判

徐愛國

孕婦在懷孕和生產過程中由于醫生的過錯導致了損害，通常通過民事侵權之訴得到法律的救濟。我國《民法典》第七編侵權責任第六章專門規定了“醫療損害責任”，孕婦追究醫療機構民事責任的事由有二：一是第1219條“違反病人的知情同意權”，指醫務人員應該向病人說明病情和醫療措施；二是第1221條“未盡到醫師的醫療注意義務而導致損害”。兩種情形，醫療機構都要承擔民事賠償責任。

在司法實踐中，此類訴訟多為新生兒天生殘疾所生民事賠償之訴。原告或為父母，或為新生兒，案由通常標明為醫療過失導致侵權賠償之訴，或者醫療過失導致人身損害之訴。訴訟爭議的焦點，集中于法律層面的技術分析：醫生盡到知情同意的義務嗎？醫生的過失是導致新生兒殘疾的法律原因嗎？

因為對生育的醫學理論較少關注，法律界很少討論懷孕和生產過程中的醫學倫理。而且，醫事法和民法也尚未區分懷孕階段與生產階段的不同法律性質，一般都歸結到“醫療人身損害”范疇之類。比較而言，外國醫事法和侵權法則更強調孕產中的生命倫理，而且區分懷孕和生產環節不同的法律屬性。為此，有必要以美國法為切入點，分析孕產過程中法律與倫理的爭議，分別從懷孕和生產環節考察法律的應對，為我國的醫療法律活動提供域外的參照。

一、不當懷孕和不當生產之訴

所謂“不當孕產”，是一組法律名詞，在美國法中意指由于醫生的過錯導致未計劃的懷孕或者生下殘疾的孩子，女子狀告醫生和醫院的侵權訴訟。人類的生命源自出生，終于死亡，生命的每個階段，都存在著生命倫理的爭議。生命的倫理既是一個醫學的議題，又是一個法律的議題。在法律層面，立法機關可以通過成文法來規定生命行為的道德實踐，司法機關則是通過司法訴訟來解決當事人之間的權利義務爭議。

傳統意義上講，生命源自女子的受孕。女子體內的胎兒的權屬，決定了女子對于胎兒的法律處置權。這是生命倫理爭議中永恒的法律議題。以中國傳統家庭觀念來看，子女是家族血脈的延續，唯有家父才有權決定胎兒的生死，懷孕的女子沒有墮胎權。未婚先孕和婚外生育，都會受到道德譴責和法律的嚴懲。以保守主義的宗教觀來看，人類都是神的子民，精子與卵子結合的那一剎那，受精卵就有了生命。生命屬于神，女子沒有墮胎的權利，墮胎在法律上是故意謀殺行為。現代自由主義者和女性主義者則反其道而行之，“我的身體我做主”，胎兒未出生之前都是女子身體的一部分。為了自己身體的完整性，為了自己的身體不受到侵犯，女子便有墮胎權。

在以基督教為主要宗教信仰的國度里，保守主義者和自由主義者之間的爭議，貫穿了法律的歷史。到20世紀70年代，女子的墮胎權最后通過司法機關的判決，確立了法律的標準。以美國法為例，1973年最高法院羅伊訴韋德案，劃定了女系墮胎權利的界限：以腹中胎兒胎動為界限，胎動之前不算生命，女子可以墮胎；胎動之后算生命，除非對孕婦有生命危險、強奸和亂倫，女子不能墮胎。法律史上稱為“羅伊案”。

女子墮胎權是這里不當懷孕和不當生產侵權之訴的前提。醫生未達到職業標準，醫療診治的過失行為導致了女子懷孕和生產，就應該為女子遭受的損害承擔賠償之責。按照時間上的先后順序，因為孕產過失之訴，分別稱為不當懷孕之訴和不當生產之訴。

不當懷孕之訴的原告是懷孕的母親。因為醫生結育手術失敗，導致女子未計劃的懷孕。因懷孕承受懷孕和生產的痛苦、丈夫陪伴的損失、孕產期間的開支、所得收入的減少，以及未來養育孩子的付出和經濟成本，女子狀告醫生和醫院，尋求損害賠償。不當生產之訴的原告是出生兒的父母。由于產前醫生或者放射師的過失，未能在產前檢查中發現胎兒的基因缺陷，或者未能告知父母他們胎兒的嚴重瑕疵，結果生下有天生缺陷的孩子。父母身與心都遭受損失，還要為殘疾孩子的未來付出超常的撫育和教育的成本，于是狀告醫生和醫院，尋求法律的救濟。

二、不當懷孕之訴的生命倫理與司法判決

1.二宗案例

2014年6月19日，原告女子到被告醫院做了雙側輸卵管電灼手術。2014年8月19日，原告再次來到醫院，發現自己懷孕。懷孕后一個月流產，不久再次懷孕，并于2015年7月3日產下一子。在剖宮產手術過程中，檢查了原告的輸卵管，發現右側輸卵管沒有手術的跡象。原告稱，當初醫生沒有盡到職業醫師應盡義務，未能給她成功節育手術，結果導致她兩度懷孕。原告提起醫生“過失”和“不當懷孕”的訴訟。被告否認過失，認為原告懷孕為節育手術中的并發癥所致。被告還說，第二次懷孕更不能歸咎于被告，因為原告并沒有在第一次流產后進行醫學觀察，也沒有給被告任何機會提供生育的建議。原告提出300萬的賠償，陪審團90分鐘的合議后，支持了被告，原告的訴求沒有得到法院的支持。此案發生在美國弗吉利亞州。

1982年3月4日，一個叫作露絲·約翰森的女子在俄亥俄州某大學醫院做輸卵管節育手術。實施手術的，是該醫院的三位醫生。三位醫生手術出現過失，約翰森結扎失敗，1982年7月懷孕，1983年4月27日，生下一女孩。1983年7月27日，女子對醫院和三位醫生提起了訴訟。原告說，因為懷孕，她遭受懷孕和生產的痛苦和折磨。而且，孩子的撫養還會增加她因看護、責任和工作所生工作量，這些都是對她的一種傷害。因為醫生的過失，孩子的意外出生讓她付出超出預期的財力計劃。直到孩子成年之前，她都要付出額外的成本和開銷。原告對被告提出了30萬美金的賠償請求。醫療仲裁委員會裁定12500美金的賠償。女子提起司法訴訟，經過三審，最高法院于1989年7月5日支持了原告母親，在俄亥俄州確立了不當懷孕之訴。法院區分了懷孕本身的損失和孩子后期養育費用。法院只支持前者，其中包括生產費用、產前檢查費用、配偶陪伴損失、懷孕期服務、懷孕的痛苦與折磨。法院不承認健康和正常孩子是一種損失，因此不支持養育孩子的費用。

2.懷孕的倫理

兩個類似的案件，在兩州的判決卻完全不同，這就意味著生育理論觀上兩州的倫理差異。女子懷孕在道德上的評價決定了法律的規制結果。古代社會，婚前受孕和婚外受孕是道德上邪惡的行為，不具備婚后受孕和婚內受孕的正當性，加上宗教因素的考量，婚前受孕和婚外受孕不會得到法律的確定，孕婦會受到法律和道德的雙重懲罰。現代社會，婚姻家庭的觀念發生了變化，孕婦的束縛解除了，婚內婚外、婚前婚后的差異性，法律區分不再那么明顯。倫理考量轉為經濟與道德之間的新沖突。一方面，懷孕與生育是家庭倫理的幸事，倫理之樂、家庭繁衍都是值得夸耀的善德行為和神圣的活動；另一方面，懷孕會導致女子生活成本的增加、經濟收入的減少、身心痛苦的感受增強。尤其在當孩子天生殘疾的情況下，倫理沖突更為明顯，宗教人士認為殘疾兒童也是上天的賜福，而世俗的經濟考量，則視殘疾兒童為負擔。這樣，圍繞著醫生過失導致女子懷孕，法律的爭議也日趨激烈。

3.司法裁判的四種策略

法律實踐中，不當懷孕的司法判決對策分為四種，下面分別論述。

其一，被告醫院和醫生不承擔責任，法律不支持懷孕的原告女子。此類判決的理由在于，懷孕是家庭維持和家族繁衍的必備環節，父母子女天倫之樂消解了女子懷孕的痛苦。醫生即使存在過失，也難說懷孕本身存在道德上的不正當，甚至客觀上增進了家庭的幸福。早期的司法判決都遵循此類原則，法律上不承認不當懷孕的司法訴訟。1934年的美國明里蘇達州和1957年的賓夕法里亞州都反對不當懷孕之訴，認定不當懷孕的概念與家庭子女觀的民眾情感相沖突。目前看來，此兩州法律也發生了變化，司法上確立了不當懷孕之訴。但是，反對州依然存在，內華達州就是其中之一。醫院和醫生過失行為導致女子懷孕，內華達州不是通過不當懷孕之訴給予救濟，而是通過合同之訴處理：醫生違反了醫患合同，沒有成功履行女子節育手術義務，因其違反合同義務而承擔違約的責任。

其二，收益-損失扣減規則。一方面，懷孕與生產孩子，對父母和家庭有增益；另一方面，醫生過失導致的懷孕，在女子孕產痛苦之外增加了撫養孩子的成本。這樣，就需要將懷孕對家庭的收益價值與對母親的損害進行平衡。法律上講，醫生的過失是女子受損的法律原因，醫生的過失與妊娠結果之間存在因果關系，這個因果關系可以合理預見，女子因此理應得到賠償。

家庭因為懷孕發生經濟上的成本可以計算出來，參考因素有家庭的大小、父母的收入、父母的年紀和節育的動機。實踐中，家庭成員的遺囑計劃和商業保險計劃都是計算家庭損失的參照。有法官拿政府征收業主土地的例子做比較，政府征收土地既導致了土地主的損失，工業化的開發又導致了土地的增值，因此，政府對土地主的補償，就要減去土地的增值部分。不當懷孕之訴中，醫生的過失導致了女子的損失，同時懷孕也給女子的家庭帶來了收益，因此醫生對女子的賠償要減去女子得到的收益。

不過，反對的聲音也存在。比如，懷孕對家庭的收益更多的是非金錢因素，而母親的經濟支出和損失是純粹金錢減損。金錢與非金錢的比較，是不同質的比較，是拿“蘋果”與“橙子”的比較。

其三，有限的損害賠償。醫生過失導致的損害與家庭增加的非金錢收益不能等量齊觀，兩者不能簡單進行加減。要維持兩者平衡，就需要對原告的訴求進行有限的賠償。此種理論認為，正常和健康的子女不能算是對父母的損害，孩子給父母帶來的利益超過孩子撫養帶來的經濟負擔。子女帶來的滿足感、快樂、陪伴，是無形利益，不能用金錢來衡量。孩子的微笑、孩子的成長和成就給父母帶來的驕傲，對父母而言都是“意外之財”，這些收益超越醫生過失帶來的減損。如果將父母該為孩子付出的衣食住行和教育的成本轉嫁給過失的醫生，這也是不合理的。另外，假定判定醫生賠償孕婦，還會給孩子的心理和情感帶來負面影響，孩子會覺得自己是不該出生的人，不是父母愛的結晶，有被拋棄和受嫌棄的感受。

采用此種對策的司法判決占大多數，具體做法是，首先，醫生對原告的節育手術存在過失，應該賠償原告；其次，要區分“懷孕本身導致的損害”和“撫養孩子的支出成本”，不當懷孕之訴的賠償嚴格限制于前者；第三，懷孕本身的損失可以包括孩子生產的費用、產前護理的費用、配偶的陪伴損失、醫療服務的費用，以及生產孩子導致的疼痛和痛苦賠償。

其四，全部賠償原則。采用此法的法院很少，通常在經濟比較發達、傳統家庭和宗教因素影響小的地方流行。美國加利福尼亞州上訴法院采用此法，他們認為，醫生過失導致的不當懷孕之訴與通常過失導致財產損失之訴，沒有實質上的區別。醫生過失導致的經濟損失、額外的撫養費用、孕產導致的身心痛苦，都可以用數字計算出來。

可以說，不當懷孕之訴賠償，司法裁判的醫學倫理考量尤為重要。損害賠償的兩端是拒絕賠償和完全賠償，傳統家庭觀念和宗教信仰決定了賠償的全然肯定與全然否定。兩端中間，偏向傳統的，采用有限賠償的方式；偏向現代的，采用收益-減損扣減方式。

三、不當生產之訴的生命倫理與法律

1.愛荷華州的不當生產之訴

美國愛荷華州，原告夫婦已有二子，2010年又懷上了第三子。當時，女子在某退休社區做廚師助理。2011年1月18日，女子在被告醫院婦產科做產前檢查。4月25日，懷孕22周，原告去醫院做超聲波檢查，放射科醫生三人，一人檢查，一人解釋，一人審查并提供報告。放射醫生發現胎兒頭部發育異常，頭部三維圖顯示發育偏小，比正常值小3%-6%。放射科醫生并未上報，認為雖偏低但尚在正常值之內，醫學建議是進一步觀察。5月11日，原告問產前醫生，醫生說“一切都好”。女子從來沒有得到過放射檢查結果異常的報告，也無進一步檢查的程序。8月17日，孩子出世，男孩。2個月后，孩子舉止異常，身體多動、舌頭作響、目光凝視、身軀僵硬。4個月后，檢查發現新生兒腦癱、小頭癥、智障、視網損和癲癇，未來估計不會行走、不能說話。

2013年7月31日，女子狀告醫院、婦女中心、產前醫生、手術醫生和三位放射科醫生。原告稱，醫生沒有能夠準確解釋、診斷、檢查、回應和交流胎兒異常信息，存在著過失。女子說，如果得到消息，她就會選擇終止妊娠，不會生出殘疾的孩子。女子的訴求是：過去、現在和未來孩子因殘疾而生的超級護理費用、日常護理的費用、母親遭受的精神損害、母親的收入損失。孩子的父親單獨提出了賠償請求。2013年9月，父母離異，雙方共享孩子的監護權。母親與新男友住在一起，辭去了工作，孩子不能說話不能行走。女子稱，孩子不發病的時候，也很開心愉快。被告辯稱，愛荷華州不認可不當生產之訴。案件2015年5月27日初審，2017年6月2日上訴到愛荷華州最高法院。最高法院支持了父母，在愛荷華州第一次確立了不當生產的侵權之訴。

2.確立不當生產之訴的條件

最高法院的法官說，不當出生相關的侵權之訴有三，一是不當懷孕之訴，二是不當生產之訴，三為不當生命之訴。不當懷孕之訴，通常得不到法律的支持，因為生產養育健康和正常的孩子，不是一種傷害，為父為母的人不會把養育孩子當作自己的負擔。不當生命之訴，也難以得到法律的支持，因為沒有生命是“不正當”的，即使是天生殘疾之人，也有生命和存在的價值。不當生產之訴，則得到法律的普遍認可。從美國法律上看，23個州認可不當生產之訴，緬因州有成文法認可不當生產之訴。本案就是一種不當生產之訴，法官說，面對本案的難點，是愛荷華州沒有法律規定，因此有必要分析，是否能在司法審判領域創立一個先例，確立不當生產之訴的合法地位。

要確立不當生產之訴，需要從三個方面來分析判斷：其一，不當生產之訴與普通法傳統一致嗎？其二，公共政策考量，需要有不當生產之訴嗎？第三，現有成文法有類似的規定嗎？法官依次分析，結論是不當生產之訴可以確立。

法官們認為，醫生過失導致母親生產殘疾的孩子，法律救濟的方式與傳統普通法中的過失法原理一致。要滿足過失法的訴訟救濟要求，需從三個方面考察：被告對原告有注意的義務嗎？被告未盡到注意的義務嗎？被告行為與原告結果之間存在因果關系嗎？三個答案如果是肯定性的，被告承擔賠償責任。不當生產之訴與這樣一般意義上的過失之訴的差別在于：一般過失之訴要考察醫生的行為是否導致了孩子的殘疾，而不當生產之訴并不要求醫生行為對孩子的殘疾負有責任，而是強調醫生沒有將孩子基因缺陷告訴父母、父母失去了流產的機會，結果導致額外的損失。醫生行為與孩子殘疾之間的因果關系，轉變為未盡到告知義務導致父母的損失。因此，不當生產之訴與傳統法律不沖突。

從公共政策上考慮，認可和不認可不當生產之訴會涉及道德的爭議。生育孩子可增進天倫之樂，孩子能給父母帶來安慰和陪伴，孩子的進步能讓父母感受到成就感，這些益處不是能以金錢方式來計量的。捍衛母親選擇權、知情同意權、保護孩子的健康的權利，都是確立不當生產之訴的理由。但是，認可不當生產之訴，也會帶來公共政策的不利，特別是對于殘疾人和墮胎風氣來說，認可不當生產之訴會導致殘疾人的自卑心理，會增長墮胎的數量。但是，比較而言，認可此類訴訟符合公共政策的要求。

法官說，雖然沒有直接的成文法規定不當生產之訴的內容，但是現有的法律包含了不當生產之訴的各項制度。憲法規定了公民隱私權和受害者得到賠償的權利，民事訴訟法規定了父母的知情同意權。從上述三個方面的分析看，法官認為，愛荷華州應該確立不當生產之訴。最高法院以6:1的表決支持原告，發回重審。2019年，重審程序中的醫療陪審團判定醫院和醫生賠償父母總計14,504,790美金的賠償。

3.堪薩斯州的不當生產之訴

幾乎同時，在堪薩斯州，相似的案情卻有完全不同的結果。2013年，原告女子到被告醫院做產前護理。2014年1月，超聲波報告正常。16周后，再次超聲波檢查發現胎兒腦有積水、發育不規則，無法明確診斷。次日，核磁共振檢查，發現胎兒腦裂畸形、腦半球有缺陷。孩子出生，患有嚴重永久性的神經、認知和生理損傷。醫學無法救治，終身需要醫學看護和治療。孩子父母狀告醫院，稱2014年1月的檢查，未能查出致命性的異常，醫生違反了法定的義務。如果檢查準確，女子就會選擇流產。醫生的過失導致原告喪失選擇權，侵犯了她的知情權。原告引用1990年堪薩斯州最高法院的一宗司法判例，認為該州認可不當生產之訴，尋求損害賠償。

被告醫院則辯稱，2013年，堪薩斯州立法機關專門修訂了州憲法，明確宣布堪薩斯州不承認不當生產之訴，要求法院駁回原告的訴訟請求。原告反對，認為州2013年憲法此修正案與州憲法第5條“經陪審團裁判”和第18條“及時法律救濟”沖突。原告提起違憲審查之訴。案件經過三審，三級審理都駁回原告的訴求，不認可堪薩斯州的不當生產之訴。

州最高法院的法官總體觀點是，不當生產之訴，充滿了法律、道德、哲學和社會問題的爭議。對女子的法律訴求，法官做了詳細的分析。首先，法官認為1990年不當生產之訴，不是普通法上傳統的過失法，而是一種新的訴因。此種分析，與上述愛荷華州法官的分析完全相反。愛荷華州認定不當生產之訴與過失之訴的相似性確立了前者的法律地位，而堪薩斯州認定兩者的差異性卻否定了不當生產的合法性。其次，法官也分析了不當生產之訴的細節爭議，醫生過失在于未盡告知義務，而非孩子殘疾的原因；對于孩子的損失，只限于懷孕期間的損失，而不包含精神損害和后期撫養孩子的費用。最后，法官分析了2013年否定不當生產之訴州成文法的合憲性議題，最后認定成文法不違反憲法。

4.同案不同判的社會因素

兩宗案件的差異，留下更多的疑惑。其一，美國是一個聯邦制國家，不同州之間的法律并不相同。州際之間承認和否定不當生產之訴，同時存在，法律上的理由都可以成立。但是從社會學的角度看，幾乎同時發生的相似案件，兩個美國中部的州有了完全不同的結論，可見生命倫理爭議的激烈程度。其二，就堪薩斯州法本身上看，1990年司法判例認可不當生產之訴，2013年議會成文法禁止訴因，2021年依據成文法否定司法先例，動態考察該州不當生產之訴的歷史，也顯示出生命倫理的社會爭議變遷。從新聞報道上看，堪薩斯州議會對墮胎及不當生產的法律議題有過激烈的爭議：共和黨議員持保守態度，反對墮胎和不當生產之訴；民主黨人則持積極態度，支持墮胎和不當生產之訴。爭論的結果是共和黨人取勝。這里，我們大體上能看到美國不當孕產之訴的歷史發展，自20世紀70年代到90年代，女性主義運動促使墮胎合法化，通過不當孕產之訴保護女人的權利；進入21世紀后，情況發生了轉向，保守勢力占據優勢，墮胎權和不當孕產之訴面臨取消的風險。

2021年伊始，世界范圍內的墮胎爭議火爆。波蘭是一個天主教國家，1月29日，波蘭政府發出禁令，幾乎完全禁止孕婦墮胎的權利；即使胎兒有殘疾，也不允許墮胎。洪都拉斯法律一直禁止墮胎。2021年2月，洪都拉斯議會批準了憲法修正案，嚴格禁止任何中斷胎兒生命的行為。從受孕的那一刻起，生命就要得到尊重。

也有稍微寬松的國家，比如阿根廷，2020年年底，參議院以38票贊成29票反對的投票通過了一條法案，將阿根廷的墮胎合法化。法律規定14周以內的懷孕女子可以墮胎，也規定強奸懷孕和對女子有生命危險情況下，女子有墮胎的權利。這些情況以外的墮胎則是違法，可以判處15年的監禁。在泰國，參議院于2021年年初以166對7的投票也通過了一個法律修正案，限制了墮胎的權利，禁止非職業醫師的墮胎行為；但是，保留了12周以內女子墮胎的權利，超過此期限的懷孕，禁止墮胎。

美國最新的情況是，沖擊羅伊案的司法運動，連續不斷。2016年特朗普當選美國總統之后，保守主義興盛，司法機關內的勢力也趨于強大。各州也開始縮小墮胎的權利，對墮胎采取更多的限制措施。圍繞著羅伊案墮胎權的爭議，支持與反對的聲音同時存在。從社會和政治背景上去考察不當生產之訴，我們似乎可以解釋不同州不同的判決，不同時期相異的裁判。

結語

1.不當孕產之訴，包括不當懷孕和不當生產，是傳統過失法中的新發展，來自傳統的普通法又不同于普通法。不同于普通法的是，不當孕產之訴發生醫學倫理的轉向，懷孕與生產是有益于家庭的行為，還是有害于妊娠女子的行為？傳統法律不認可不當孕產之訴，現代法律支持不當孕產之訴，法律的重心從家庭和宗教的保護轉向對女子個體權利的保護。

2.不當孕產之訴的前提有二。一是科學技術的發展。產前檢查和基因測試成功率高副作用小，世界各國都立法規定產前測試的法律義務。二是女子的墮胎權合法化。只有有了捍衛自己身體完整權的憲法保護，女子才會狀告醫生沒有履行職業義務，檢查胎兒的基因缺陷、告知胎兒的健康狀況、保證自己的選擇權。通常，不當孕產之訴，不是追究醫生的過失導致了新生兒的殘疾，而是狀告醫生沒有盡到對孕婦的告知義務，導致失去墮胎的機會，生下殘疾的孩子，增加身心痛苦和經濟負擔。

3.不當孕產之訴涉及生命倫理，而生命起源、生命意義、人類繁衍的意義、胎兒與母體的關系、天倫之義，都充滿了倫理學的爭議。爭議過于激烈，以至于很少國家和地區以立法的形式固定行為的合法模式。更多的是留下討論的空間，讓司法權保有靈活自由裁量。這樣，隨著生命倫理的爭議起伏，司法判決因時因地不斷發生變化。

[1] Roe v.Wade,(1973) 410 U.S.113.

[2] After tubal surgery,woman sues for wrongful conception,Virginia lawyers weekly,February 24,2020 Monday.

[3] Johnson v.Univ.Hosps.of Cleveland,44 Ohio St.3d 49.

[4] Plowman v.Fort Madison Cmty.Hosp.,896 N.W.2d 393.

[5] Tillman v.Goodpasture,313 Kan.278.

[6] 美國民調數據可見Ariel Edwards-Levy,as Supreme Court ruling on Roe looms,most Americans oppose overturning it,CNN,1/22/2022.