論自治區自治條例立法困局之破解*

雷振揚

在2021 年中央民族工作會議上，習近平強調：“必須堅持和完善民族區域自治制度，確保黨中央政令暢通，確保國家法律法規實施，支持各民族發展經濟、改善民生，實現共同發展、共同富裕。”這一論述是新時代習近平關于加強和改進民族工作重要思想的有機組成部分。在長期實踐中，我國的民族區域自治法為保障民族區域自治制度實施發揮了重要作用，但是“隨著時代的發展和全面依法治國的進程，這部法律的原則性、對接性、兼容性的局限日益明顯，包括一些概念和提法的歷史性和缺乏準確界定，都影響和制約了其實施的效果”，亟需修正完善。中央民族工作會議明確要求，要“以鑄牢中華民族共同體意識為衡量標準，順應時代發展要求，及時穩慎健全完善民族政策和法律法規體系”。這一重要精神為相關法律法規的修訂指明了方向。根據中央民族工作會議的精神，本文擬就民族區域自治法中有關民族自治地方的人民代表大會有權制定自治條例的規定作初步探討，以期破解自治區自治條例的立法困局，更好地確保黨中央政令暢通，確保國家法律法規實施，促進共同發展、共同富裕。

一、問題的提出

我國是統一的多民族國家，民族區域自治是國家的一項基本政治制度。雖然五四憲法和現行憲法對自治機關自治權的規定不盡相同，但都規定了民族自治地方的人民代表大會有權“依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例”。《中華人民共和國民族區域自治法》（以下簡稱《民族區域自治法》）依據憲法對此亦作了相同的規定。

從二十世紀五十年代起，為落實憲法和法律的規定，各民族自治地方相繼開展了制定自治條例和單行條例的工作。迄今為止，除新疆維吾爾自治區的5 個自治州、6 個自治縣之外，其他自治州和自治縣已經制定了自治條例，但五大自治區的自治條例卻一直未能出臺。

自治區自治條例出臺難，成為我國立法史上罕見的有憲法規定卻難以落實的典型案例。有學者認為，自治區自治條例面臨“形式困境和實質困境”。對此難題與困局，政界和學界都給予了高度關注。

1997 年，第八屆全國人大常委會副委員長布赫指出：“五個自治區的自治條例則涉及到中央以及有關部門與自治區管理權限的劃分，盡快制定自治區自治條例，有利于合理劃分和明確規范這些關系，有利于發揮自治區發展經濟文化的積極性和主動性。”他提出，要以改革的精神解決這些難題，加快民族法制建設的進程。

2006 年12 月，第十屆全國人大常委會副委員長司馬義·艾買提在《全國人大常委會執法檢查組關于檢查〈中華人民共和國民族區域自治法〉實施情況的報告》中指出：“5個自治區的自治條例一直沒有出臺”“各民族自治區的自治條例，是配套法規的重要組成部分，也是體現民族區域自治的重要標志。在依法治國、建設社會主義法治國家的今天，無論是堅持依法治區，還是維護對外形象，都應盡快制定各自治區的自治條例。中央民族工作會議對抓緊制定自治條例提出了明確要求，各自治區應抓緊做好自治條例的制定工作。對這項工作，全國人大和國務院有關部門應給予大力支持，并做好協調工作。”

2008 年11 月，由國家民委民族問題研究中心主辦的“自治區自治條例制定情況座談會”在中南民族大學舉行。幾個自治區人大法制委員會的負責人和有關高校的十多名專家參加了座談研討。

2011 年，國家民委出臺的《民族法制體系建設十二五規劃（2011—2015 年）》明確提出：“聯合有關部門和地方開展自治區自治條例立法的可行性研究論證工作，推動條件成熟的自治區適時啟動自治條例的起草工作。”

2012 年，第十一屆全國人大民族委員會主任委員馬啟智呼吁：“要督促和推動尚未制定自治條例的5個自治區、5個自治州和8個自治縣，依據憲法和民族區域自治法的原則，結合本地特點，早日制定實施自治條例。”

2014 年，在中央民族工作會議上，習近平提出：“要把憲法和民族區域自治法的相關規定落實好，要加強對規范和完善民族區域自治相關法規和制度的研究。”

2019 年3 月，在十三屆全國人大二次會議期間，吳剛代表提交第9036 號提案，“建議有關部委指導支持制定廣西壯族自治區自治條例”。國家民委在對該建議的答復中指出：“長期以來，我委對于廣西壯族自治區相關工作一直予以關注和支持，今后將一如既往根據廣西壯族自治區的需求提供幫助和指導。”

從上述梳理可見，五大自治區自治條例的制定問題，受到了全國人大代表、國家最高立法機關、黨和國家領導人的關注與重視。半個多世紀過去了，五大自治區的自治條例至今仍未能出臺，看來的確遇到了立法難題，陷入了立法困局。

學界對這一問題的研究，一度成為熱點。據不完全統計，迄今為止，學界發表的相關論文有百余篇，出版的專著也有好幾本。學者們討論的問題，主要集中在自治區自治條例“出臺難”的原因和破解辦法。

自治區自治條例“出臺難”問題不能再繼續拖下去了。這個問題不解決，不僅有損法律的權威，不利于規范民族自治地方自治機關自治權的行使，而且可能授人以柄，造成工作的被動。隨著中國特色社會主義進入新時代和全面依法治國的推進，解決自治區自治條例“出臺難”問題的契機已然顯現。一方面，習近平闡述了關于加強和改進民族工作的重要思想，提出鑄牢中華民族共同體意識、健全民族工作法律法規體系、依法治理民族事務、用法律來保障民族團結等重要論斷，中央民族工作會議也明確提出要深入研究有關法律法規的修訂完善問題；另一方面，《立法法》的修正，擴大了民族自治地方的地方立法權，為解決自治條例立法問題創造了有利條件。因此，筆者建議國家立法機關以改革的新思路來破解自治立法的老難題。

二、困局根源：一個難以解開的結

筆者以為，自治區自治條例“出臺難”的原因非常復雜，但最根本的原因，是民族自治地方的人民代表大會制定自治條例的自治權設定本身不具可操作性。因為，從法源和自治立法的性質來看，民族自治地方自治機關所享有的自治權，由憲法和民族區域自治法所授予，而不是由自治機關自行設定。如果這一判斷成立，那么民族自治地方的立法機關就只能根據憲法和民族區域自治法的授權，依法制定實施民族區域自治法（包含各項自治權）的辦法，而不是也不應該是各自再制定自治的條例。

按照學界的理解，“自治，指某個人或集體管理其自身事務，并且單獨對其行為和命運負責的一種狀態”。自治的基本內涵或本質特征之一，就是在一定范圍內或一定的領域內，自己的事自己做主，自己管理自己的事務。但是，在高科技、大融通、一體性快速發展的現代社會，什么是本區域的內部事務，的確難以劃出清晰明確的范圍。因此，自治機關享有的自治權，必須由國家通過憲法和法律來賦權和規制。我國憲法第一百一十五條就明確規定：“自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權”，“依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權”，是自治權設定與行使的法定紅線。也就是說，如果憲法和民族區域自治法沒有賦權，民族自治地方的立法機關無權自行設定與解釋。這一憲法規定，決定了民族自治地方的立法機關不應也不能自行制定自治條例，而只能依法制定實施民族區域自治法的辦法。

從自治區起草的自治條例草案來看，的確存在超出憲法和民族區域自治法對自治權設定的情況，如要求中央放權讓利、自治內容追求全面廣泛、不僅調整自治區域內部關系而且調整與中央機關的關系，等等。曾長期在中央統戰部和國家民委任職的毛公寧先生，在有關文章中談到：“經濟權益方面的問題，是自治區自治條例提出的需要重點解決的核心問題，也是最難突破的問題。從我們和有關部門協商、研究廣西自治條例（草案）的情況來看，凡是涉及需要中央給廣西放權讓利的條文，幾乎沒有一條得到有關主管部門的同意。這是讓自治區自治條例難以出臺的最主要的原因”，這就出現了一個無法解決的兩難問題，“如果自治條例中涉及地方與上級國家機關的利益關系都不能寫，這個條例就沒有多大意義了”。如果設定這樣的條款，又超出了憲法和民族區域自治法對自治機關自治權的授權，也就過不了自治區自治條例需要報全國人大常委會批準的程序性關口。筆者認為，這是一個難以解開的結。它表明，將制定自治條例設定為民族自治地方立法機關的自治權，本身不具可操作性。很難想象，如果155 個民族自治地方都各自制定自治條例，而且這些各具“特點”的自治條例，要“規定本民族自治地方的社會制度、自治機關的組成及活動原則，自治機關管理本地方政治、經濟、文化事務的自治權，處理民族關系的原則和方法等等”，都要求中央政府“放權讓利”，那將是一種什么樣的社會治理狀態？

讓我們再看看“法律的實施辦法”。從法律實踐看，法律實施辦法的基本特征是，處于下位的立法機關制定的對上位法律的執行性規范，是結合本區域、本地方的實際，就貫徹執行法律的規定做出具體的安排。其基本的特點是調整范圍的確定性與法律規范的實施性。所謂調整范圍的確定性，是指它不會超出上位法規定的調整范圍，做出越權性規定。而實施性則指其規范指向是如何將上位法規定落地施行，對法律實施的行為及其后果進行規制。

明確了二者的區別，就不難理解民族自治地方的人民代表大會制定自治條例的自治權設定不具可操作性，而依法制定實施民族區域自治法的辦法，卻切實可行。近些年來，我國十多個有民族自治地方的省份制定了實施民族區域自治法的辦法（或若干規定），這些地方性法規不僅順利出臺，而且得到較好地執行。從實踐效果看，這個思路能夠站得住腳。

目前，絕大多數自治州、自治縣都出臺了自治條例。自治州、縣的自治條例之所以得以出臺，主要有兩方面的原因：一是自治州、縣自治條例所涉及的權益，屬于局部的利益問題，且這兩級自治條例均由省級人大常委會批準，協調和解決起來比較容易；二是已出臺的自治條例的立法質量普遍不高，“全國現有的自治條例，大多幾乎全搬照抄《民族區域自治法》的相關條文……沒有體現民族自治地方自身特色，而且立法內容過于原則，缺乏可操作性，給人以‘為立法而立法’的印象”。難怪全國人大民委原主任委員馬啟智強調：“要堅決避免過去那種許多自治地方的自治條例和單行條例如出一轍、比較籠統、過于原則，不少條文只是簡單重復、照搬憲法和民族區域自治法條款，結合當地實際不夠的現象。”也正因為這兩級自治地方的自治條例沒有什么超出法律授權的新內容、新訴求，所以被批準施行也就不足為怪，至于其實施效果如何則沒有多少人關心。那么，自治區自治條例能否照此辦理，降低立法標準，照抄照搬民族區域自治法的規定，以求獲得批準呢？筆者相信，不僅自治區的立法機關不愿意，就是自治區的立法機關愿意這樣做，全國人大常委會也不會批準。

正如韓大元教授所分析，一些學者將自治區自治條例稱為民族地區的“小憲法”是不妥當的，“不利于維護單一制國家內部的法制的統一”。自治條例的不當定位，正是問題的癥結所在。筆者以為，如果按照現在的思路繼續走下去，自治區自治條例的立法困局無法破解。

三、破解困局：法律規范的修改及其預期

基于上述分析，筆者建議將民族自治地方的人民代表大會制定自治條例的自治權設定，修改為依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，依法制定本行政區域實施民族區域自治法的辦法。自治區制定的實施民族區域自治法的辦法，經區人民代表大會通過后，報全國人大常委會和國務院備案即可。與此同時，繼續保留其依法制定單行條例的自治權，以滿足民族自治地方調整特殊社會關系、解決特殊社會問題的需要。這樣的修法思路，是新時代完善民族區域自治法的務實之舉，有利于破解自治區自治條例“出臺難”的困局，有利于民族區域自治法的貫徹執行和民族事務的依法治理。

修改自治機關制定自治條例的自治權設定有歷史依據。回溯我國民族區域自治制度的發展歷史，自治機關制定自治條例并非該制度設立時就有的法定自治權。中華人民共和國成立前夕，由中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的《共同綱領》，是中國共產黨主持制定的一個起臨時憲法作用的文件。《共同綱領》規定的民族政策，包括各民族一律平等，實行團結互助；各少數民族聚居的地區實行民族的區域自治，按照民族聚居的人口多少和區域大少，分別建立各種民族自治機關；各少數民族均有發展其語言文學、保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由；人民政府應幫助少數民族的人民大眾發展其政治、經濟、文化、教育的建設事業等內容，但并未規定自治機關有制定自治條例之權。為落實《共同綱領》關于民族區域自治的規定，1952年8月，中央人民政府批準并公布《中華人民共和國民族區域自治實施綱要》，《綱要》是我國第一個關于民族區域自治的專門法律文件。在自治權的設定中，《綱要》第二十三條規定：“各民族自治區自治機關在中央人民政府和上級人民政府法令所規定的范圍內，依其自治權限，得制定本自治區單行法規，層報上兩級人民政府核準。”這里有兩點值得特別注意：一是強調自治機關在中央人民政府和上級人民政府法令所規定的范圍內，行使立法自治權；二是立法權以制定本自治區單行法規為限，并未規定制定自治條例之權。“單行法規”與“自治條例”的根本區別，就在于它依法調整和規范本行政區域內的特殊、專門事項，而不追求調整范圍與對象的全面性，是實施憲法規定的自治權的專門法律文件，是自治權的具體化。從實踐經驗看，《綱要》的這種規定符合國情，便于操作。在總結經驗的基礎上，修改民族自治地方人民代表大會制定自治條例的法律規范，是一種尊重歷史、回歸初心的務實舉措。

《立法法》的修正，為修改民族自治地方人民代表大會制定自治條例的法律規范創造了有利條件。2015年3月，第十二屆全國人大第三次會議對《中華人民共和國立法法》進行了修正。該法規定，“省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規”；“地方性法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項”；地方性法規報全國人大常委會和國務院備案（此報備要求由《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》規定）。該法規定，自治州的人民代表大會及其常務委員會行使設區的市制定地方性法規的職權（這是一項新的立法授權）；根據本地的具體情況和實際需要，“在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規”；地方性法規報省、自治區的人大常委會批準后施行。除此之外，該法還規定，自治區、自治州的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。

修改后的《立法法》，擴大了民族自治地方的立法權。自治區的人民代表大會及其常委會享有廣泛的地方立法權，自治區地方立法的報備程序簡約；法律賦予自治州立法機關特定范圍的地方立法權，使自治州與自治區一樣，享有了地方立法與自治立法兩種立法權；自治州自治立法的主體是州人民代表大會，而地方立法的主體是州人民代表大會及其常委會，后者顯然更切合自治州立法的實際。現在，自治區、自治州的地方性事務的調整，大致都可通過地方立法程序來解決，而與民族相關的特殊事務的調整，則可依據《憲法》《立法法》《民族區域自治法》的授權，以制定單行條例或變通規定的立法形式予以解決。因此，修改民族自治地方人民代表大會制定自治條例的自治權設定，既不會對自治機關依法行使自治權產生不利影響，也不會對自治地方的社會治理、經濟發展、民族文化保護等產生不利影響。

自從《立法法》修改以來，民族自治地方的立法出現了一種趨勢（實際上自治區層面的立法一直是如此），就是更傾向于運用地方立法權，通過地方立法來解決經濟社會發展問題。筆者以為，這是一種理性的選擇，也是更務實、更接地氣、更有效率的做法，值得肯定。

有學者擔心，“由于單行條例和地方性立法均有‘結合本地實際’的精神內涵，因此，在喪失了自治條例的結構性統領作用后，兩者的界限將進一步模糊”；“基于立法程序便利性上差異，單行條例又勢將遭到地方性立法的極大侵蝕。”實際上這種擔心是不必要的。根據憲法第一百一十五條的規定，“自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策”。《民族區域自治法》第三條也明確規定，民族自治地方的“自治機關是國家的一級地方政權機關”。隨著國家政治整合的深化和各民族交往交流交融的發展，民族自治地方的自治機關作為一級地方國家機關的職能將更加突顯，其采用地方立法的形式，解決地方發展的問題，將成為常態。而作為民族自治地方，采用制定單行條例的自治立法方式，來解決區域社會與民族發展相關的特殊問題，是對自治機關地方立法權的重要補充。單行條例作為民族自治地方自治機關的特別立法，足以體現和滿足自治權行使的需要。這種立法分工，符合民族區域自治制度設立的初衷，體現了國家一體性要求和民族自治地方發展的特殊需求，是統一與自治、民族因素與區域因素相結合在立法上的表現，對于鑄牢中華民族共同體意識具有重要價值。

在如何協調民族自治地方兩種立法權的討論中，有一種意見值得注意。有學者提出，為了破解自治立法難題，在地方立法擴權后，“需要合并自治區自治立法與地方性立法”，“亦即合并自治區自治立法主體與地方立法主體、合并自治立法權限和地方立法權限、合并自治立法程序與地方立法程序”。筆者以為，這種建議不可行，理由是：民族區域自治制度是我國的基本政治制度，民族區域自治制度之所以需要，是由于少數民族地區與非少數民族地區相比，具有地域、歷史、經濟、文化、社會等諸多特殊性，雖然隨著國家整合深化、經濟社會發展、交往交流交融擴大，這種特殊性可能會逐漸減少，共同性將逐步增加，但少數民族地區與非少數民族地區的發展差距與差異將長期存在，民族文化的多樣性也將長期存在。這樣的基本國情，決定了我國必須堅持民族區域自治制度不動搖。因此，在修改民族自治地方人民代表大會制定自治條例自治權設定的同時，仍需保留其依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定單行條例的自治權，以及“上級國家機關的決議、決定、命令和指示，如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級國家機關批準，變通執行或者停止執行”之權，以適應民族自治地方發展與治理的特殊需求。

保留民族自治地方的人民代表大會依法制定單行條例的自治權，也是滿足民族自治縣自治立法的需要。在《立法法》地方立法擴權中，并不包括民族自治縣。在我國現有的立法體制中，民族自治縣沒有地方立法權，但卻有自治立法權。合并民族自治地方的兩種立法權的主張，顯然不適于自治縣。我國的民族自治縣，雖然是縣級行政單位，但一般自然地理位置特殊、民族文化多樣、經濟發展滯后，一些民族自治縣地域廣闊，承擔著復雜的社會治理任務。修改制定抽象的自治條例之權，對其治理不會產生實質性影響，但保留其依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定單行條例的自治權，仍有必要。

破解自治區自治條例“出臺難”困局，需要科學、理性、改革的思維。有法必依、依法辦事是法治的要義，但適時修法也是法治的本質要求。法律只有與時俱進，才能保持旺盛的生命與活力，才能對社會行為真正起到規范與引領作用。德國著名法學家伯恩·魏德士曾指出：“在變化迅捷的社會中不斷地出現亟待解決的新的法律問題，而其中有許多都是法律沒有作出規定的。”在他看來，“任何法律秩序都有漏洞。”法之所以需要適時修改，概而言之，主要原因大致有二：一是現行法律調整的社會關系發生重要變化，需要通過修改法律以使其適應變化了的社會情勢；二是由于立法主體認知的局限，在立法時考慮不周，法律規范存在不科學、不嚴謹、不切實際之處，實踐證明需要修改完善。由此可知，依法對不適應社會發展要求、制定不當、缺乏可操作性的法條進行修改，與對法律規范的尊重和依法行事并不矛盾。相反，與時俱進，依法對法律進行及時修正，是法治的題中應有之義。習近平指出：“實踐是法律的基礎，法律要隨著實踐發展而發展。要完善立法規劃，突出立法重點，堅持立改廢并舉，提高立法科學化、民主化水平，提高法律的針對性、及時性、系統性……使法律準確反映經濟社會發展要求，更好協調利益關系，發揮立法的引領和推動作用。”筆者以為，修改相關法律關于民族自治地方的人民代表大會制定自治條例的規定，是堅持和完善民族區域自治制度的必要之舉。

總之，修改民族自治地方人民代表大會制定自治條例的法律規范，是破解自治區自治條例立法困局的一種理性選擇。修法是一件嚴肅復雜的工作，必須堅持黨的領導，依照法定的程序進行。修改民族自治地方人民代表大會制定自治條例的自治權設定，不僅涉及《民族區域自治法》，而且涉及《憲法》和《立法法》的相關條款，難度較大。但筆者相信，只要修法的理由站得住，黨和國家必定有足夠的智慧和妥善的辦法來解決這個問題。