構建醫療過錯的法經濟學評析模型

李衛林，趙寧，王洪忠

南京腦科醫院醫務處，江蘇南京 210029

隨著醫療技術的快速發展，醫療侵權問題日益復雜化、多樣化，醫療過錯作為侵權行為的抽象構成要件，對過錯的證明存在一定難度，如何對過錯進行科學認定是責任劃分的重點和難點，實務界和理論界對于醫療過錯的認定都存在一定困境，甚至有學者提出醫療過錯認定的核心在于評定醫務人員進行醫療行為過程中是否給患者帶來損害[1]。法律經濟學（下文為“法經濟學”）是一門源起20 世紀60 年代并至今發展迅速的交叉學科，國外法經濟學對侵權研究歷史悠久，認為侵權法是一種可以將外部成本內在化的政策，是從社會總成本以及邊際成本與邊際收益的角度，著重強調法的事前預防功能，并且法經濟學以效率為出發點的分析方法，與傳統侵權法只注重公平、正義的模式相比，更具有客觀性、靈活性、延伸性。本文嘗試利用法經濟學的特點，對醫療過錯認定標準進行探討，以期為現有理論提供些許補充，為審理實務提供新的思路。

1 醫療過錯認定標準的現狀與問題

《民法典》第七編“侵權責任”第六章與醫療過錯有關的6 個條文組成了當前醫療過錯認定標準的法律規范體系，延續了《侵權責任法》的規定：“醫療過錯認定的基礎條款”“未盡告知義務的過錯”“未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務的過錯”“直接推定過錯的三種情況”，可以歸納為診療規范標準與診療義務標準。而藥品、消毒產品、醫療器械的缺陷及隱私保護的過錯認定無異于一般侵權，本文不做討論。在司法實踐中通常以鑒定意見、當時的醫療水平以及病例的制作和保管情況，作為判斷醫療過錯有無的具體判斷依據，但鑒于醫療案件具有較強的實踐性、專業性和復雜性，在判斷和說理的過程中又常會出現高度依賴鑒定意見、擴張適用診療常規、直接認定過錯推定等不妥情形[2]。有觀點認為，除了法律、行政法規、規章之外，對診療規范的認識還應進行擴展，應當囊括衛生行政部門、醫學行業協會組織制定的各種標準、指南等文件，甚至可以擴展至醫學教材、論著[3]。但是如果將“違法、違規”作為認定醫療過錯的標準并作出寬泛化解釋，又沒有為醫方留下論辯空間，將一個本應主要通過訴訟法解決的問題做了實體化處理，就造成新的混亂[4]。而對于“當時醫療水平相應的診療義務”這一更為抽象的概念，司法與理論界存在諸多分歧。在起草《民法典》時，立法部門認為不應考慮地域和醫療機構的資質因素[5]，而法學界持支持觀點的學者占多數[6]。有的學者則認為“當時醫療水平相應的診療義務”應用理性人判斷標準，要在職稱、專業方向、醫療機構級別等客觀條件上確定與其具有相當性的比較對象[7]。因此，醫療過錯的認定標準看似比較明確，但實際還存在理論缺陷，而實務中因為醫療行為本身的特殊性，往往很難運用現有規范標準判定過錯是非。

2 醫療侵權的法經濟學理論研究

法律經濟學的思想淵源深遠，科斯作為法律經濟學的奠基人，科斯定理闡述了權利配置、交易費用與資源配置的相互關系，即因權利配置的差異導致不一樣的交易費用進而產生不同的資源配置，能夠使交易費用最小化的法律制度就是最優的。具體到醫療侵權領域則是社會總成本最小的侵權規則就是最適宜的法律制度。漢德公式源于美國的一位法官L.漢德在“美利堅合眾國訴凱洛拖輪公司”一案的審理，這個案件涉及的是紐約港一個駁船及所載貨物的損失問題。碼頭停放著很多駁船，都是用一根繩系住，拖船公司的一艘拖船在將一艘駁船拖出港口時，拖船的船員因發現所有駁船上都沒有人，就自己調整了系泊繩并沒有按照正確的方法調整好，導致其中一艘駁船與他船相撞而沉入海底，于是就該損失的責任歸屬和劃分產生爭議，其中拖船主認為受損駁船的船員不在船上是事故發生的原因力之一，應當承擔一定的責任。當時的法律并沒有一個一般性的原則規定當駁船船員不在船上時，若該駁船沖出其泊位對他船造成傷害，該船主任應該負責，漢德法官認為3 個變量可以決定一位船主防止此類事故發生的義務：①船只沖出泊位的概率（P)；②造成損害的嚴重性（L）；③充足的預防義務（B）。他人責任取決于B 是否小于P 和L 的乘積，即預防的成本小于相應的損失時需要承擔過失責任。

羅伯特·考特和托馬斯·尤侖提出邊際漢德法則，運用預防邊際成本和邊際收益的概念進行分析，認為施害人的邊際預防成本低于相應的邊際收益，那么他就負有過失責任。他們認為假定完全賠償條件下和每一個法律標準與符合效率的最優謹慎水平相同，則過失責任原則的任一形式都能夠為施害人和受害人提供有效的預防激勵。所以確定最優的預防水平，就是確定診療義務中的最佳謹慎義務，也就是認定醫療過錯的有效標準[8]。法經濟學認為社會最優預防水平的相對性源于事故損失及預防成本定價的主觀性，這就意味著社會最優預防水平是一個相對的概念。倘若事故損失定價高，法庭就將要求更多的預防措施，反之，則要求較少的預防[9]。在醫療侵權中，對于患方的賠償以及對醫療機構的各類行政處罰措施，是立足于對未來可能發生的醫療侵權行為的一種威懾和預防，通過懲處與賠償來要求醫療機構與醫生在診治過程中要達到最佳的注意義務，以避免侵權行為的發生，因此，可以將侵權的懲處成本與預防侵權行為的預防成本掛鉤，形成一個侵權的理論價格，通過這個價格，讓醫療機構及醫生產生預防的激勵意識，從而采取最優的預防水平。本文將參考邊際漢德公式的理論，對醫療過錯認定中的“當時醫療水平相應的診療義務”進行法經濟學評析，為醫療糾紛審理中的理論與現實困境、醫療機構的安全管理提供一定的參考價值。

3 醫療過錯認定的法經濟學模型構建

3.1 醫療過錯認定標準的法經濟學評析

醫療侵權的法經濟學模型建立在兩個簡單的元素之上：因患者損害而導致的醫療損害成本和避免醫療損害的預防成本。在漢德公式中，這兩個元素主要通過B、P、L，共3 個變量呈現。而根據修正漢德公式，需要重新設定相應的變量和相應的函數關系，見圖1。醫療侵權發生的概率為p，預防水平為x,p=p(x)即x 的減函數，因為預防水平越高而醫療侵權發生的概率就越低，但是p不可能為0，這是由人體與疾病中未知性以及醫學科學的發展性所決定的。用A 表示醫療侵權發生后產生的醫療費、人身損害賠償、誤工費等賠償項目的貨幣價值，A 乘以p 就等于某一預防水平時的醫療損害的成本，即p(x)A。p(x)A 和p(x)一樣是預防水平x 的減函數，隨著預防水平的提升，預期損害的發生必然會減少。

醫療機構針對醫療損害采取預防措施提升預防水平的途徑往往是增加醫務人員的數量、購置更先進的儀器、加強人員的培訓和外出進修、增加檢查項目、選用更好、更安全的藥品和器械，加強整體的醫療質量管理等，而這些預防措施的背后則是經濟的投入，尤其是在藥品零差價、醫保DRG 結算等醫療改革措施以后，藥品的銷售不賺錢卻要承擔高度的風險，反而成為一種負擔。由此，假設醫療機構預防成本每單w 元。為了簡化分析，假定w 是一個常數，不會隨著預防水平的變化而變化。wx就代表了預防措施上的經濟花費，即醫療預防成本。在圖1 中是斜率為w 的斜線wx。在假定除醫療預防成本和醫療損害成本外沒有其他社會成本的情況下，醫療侵權中的社會總成本（SC）可以表示為：SC=wx+p(x)A,在圖1 中為wx 線和p (x)A 曲線在每個預防水平上的數值相加而得。

圖1 所示，曲線SC（社會總成本）隨著社會預防水平的提高，在x* 水平之前，呈現出顯著的下降趨勢。意味著在一定范圍內提高醫療機構預防水平要求時，醫院責任的加重使得社會總成本的降低，這時是效率的預防，也是對醫療機構有激勵效果的預防水平。但是當超過x* 水平之后，盡管醫療損害成本p(x)A 在減少，但是社會總成本曲線卻呈現上升趨勢，表明當對于醫療機構的責任要求超過一定程度后，社會總福利并沒有得到提升，反而是相應減少。所以社會總成本會表現為一個U形的曲線，而其最底部對應的預防水平x* 則代表著最小化醫侵權損害社會總成本所需要的預防水平。邊際成本和收益意味著每多一份預防水平的成本w（醫療邊際預防成本）會減少更多一點的醫療損害，而醫療損害的成本如果能夠減少相對于醫療機構而言便是預期的收益，所以醫療損害的邊際成本也就是醫療機構的預期邊際收益（-p′(x)A）。所以x* 可以表述為此時的邊際醫療預防成本w=-p′(x*)A。而如果運用原始的漢德公式理論，醫療預防成本與醫療預防收益相等的醫療預防水平為最佳預防水平，即圖1 中wx 線與p(x)A 線的交叉點，此時確實達到了醫療機構內部化醫療損害成本的有效激勵水平，但此種預防水平患者所受到的損害后果相對于x*水平時嚴重的多，社會總成本相對還在高點，同時患者的損害后果除了經濟損失外，更主要的是身體的傷害，有違道德和倫理的價值判斷，也有違法律實質公平。綜上，邊際成本和收益所確定的x* 更符合最優的謹慎預防水平，更能作為法律的標準。醫療機構若想逃避醫療侵權責任，必須提高自己的預防水平直到邊際醫療預防成本等于邊際醫療收益，也就是要達到使社會總成本最低時的診療義務。當然應需要倍加警惕法律設定預防水平過高的情形，如果高于x*，醫療機構則可能產生防御性的過度醫療，增加患者的就醫成本，不利于控制社會成本的最小化，造成另一種不利的社會影響。

圖1 曲線SC

3.2 模型的適用

當前醫療糾紛訴訟中，鑒定意見作為醫療過錯的主要判斷依據，具有使用次數多、采信率高、證明力強等特點，正是這些極具可操作性的特點使鑒定意見成為司法實踐中認定過錯和劃分責任標準的重要依據之一[10]。然而，立法部門和學界對診療規范的范圍還存在不同的認識，以及由于法律文本達到用語模糊的關系[11]，而產生的如“當前醫療水平相應診療義務”等抽象性概念，使得鑒定意見并不能客觀有據地呈現過錯的真實情況，專家意見的隨意性與不規范性尤為突出，給法官的公正審理造成干擾和阻礙，產生以鑒代審等現象。前文的法經濟學分析模型對于法律的模糊詞匯以及鑒定認定困難等情形，是通過醫療預防邊際成本和醫療邊際收益的關系來確立一個最優的醫療預防水平，有利于法官知曉潛在侵權的醫療機構或醫生是否采取了適當的成本來進行有效預防，以指導過錯程度及賠償分配機制的規劃思路，尤其在個案審理中具有彌補法律、法規及診療規范認定不能的缺陷。

例如《侵權責任法》第55 條規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”其中對于“手術、特殊檢查、特殊治療”概念該如何界定，對于何種情況屬于不宜向患者說明，以及醫療風險告知的范圍等都沒有明確說明，特別是醫療風險的告知，醫生只能列舉常見或者多見情況，任何醫療措施的風險從科學的角度都是無法完全列舉的，因為醫學就是不斷發現的科學。對此，法官可以借助法經濟學的評析模型，結合案件中檢查、治療的技術難度與普及情況患方的文化水平和認知能力等進行評估，權衡侵權損害后果和避免損害的預防成本，確立一個內心的預防水平，從而判斷醫療機構及醫務人員的診療行為是否足夠達到“當時醫療水平相應的診療義務”，是否達到避免侵權發生的程度，以此來補充鑒定意見存在的客觀不足。例如，該檢查或者治療屬于常見的成熟醫療技術，并且相關風險也基本明確在一定范圍，患者發生的不良后果屬于臨床不常見的并發癥，那么即使醫生沒能列舉，那么也不應當承擔過錯責任。

3.3 案例實證解析

案例一：患者因“胸悶氣喘伴乏力10 余天”收住蘇北某醫院，診斷為“心包積液待查癌性積液？”。藥物皮試卡示：強力阿莫仙陽性。給予達力叮（頭孢類）靜滴治療。后因病情加重轉入南京某呼吸病專科醫院，入院后擬診斷“心包積液；食道癌術后，放療后；肺部感染（左下肺不張）；雙側胸腔積液”。根據檢驗結果及病情輸注頭孢曲松鈉，輸液過程中突感胸悶、惡心，隨后迅速出現顏面青紫，呼吸停止。立即停輸頭孢曲松鈉，給予相應搶救措施，但病情持續惡化，經搶救無效死亡。后患方起訴至法院后，雙方爭議的焦點為患者的死亡是否因未做皮試導致頭孢菌素過敏所致，醫方是否詢問了患者的藥物過敏。經法院委托南京市醫學會、江蘇省醫學會進行兩級醫療損害鑒定，查明如下情況：①根據患者治療經過及尸體檢驗報告，患者死因為自身嚴重疾病（大量心包積液、胸腔積液等）基礎上發生頭孢菌素過敏反應所致；②符合“頭孢曲松鈉”的使用指征；③藥典及藥品說明書中未要求“頭孢曲松鈉”使用前需要做皮試；④醫生詢問患者無過敏史，蘇北某醫院病歷記載患者既往無藥物過敏史，使用過頭孢類藥物，但存在強力阿莫仙（青霉素類）陽性。⑤醫院搶救措施得當。⑥相關資料表明對青霉素過敏病人應用頭孢菌素時發生過敏反應者達5%～10%；如作免疫反應測定時，青霉素過敏病人對頭孢菌素過敏者達20%。

本案中，根據鑒定意見的第②③⑤可以發現，醫院根據診療規范詢問了過敏史，患者無抗生素特別是頭孢菌素的過敏史，并且患者之前已在其他醫院使用過頭孢類藥物，也未出現過敏反應。醫院的處理流程符合目前抗生素的使用一般原則，按照目前的診療規范不應當承擔過錯責任。然而診療規范是否存在滯后性？醫院是否盡到了當時醫療水平的診治義務呢？根據鑒定意見第4條，盡管患者只是青霉素皮試陽性，并無過敏史，但正是因為其青霉素皮試陽性，所以患者未使用過青霉素，也就不會發生青霉素過敏史。而鑒定意見第6 條中可以得出，如果醫生考慮到患者青霉素過敏的情況而做相應的頭孢皮試檢查，理論上可使青霉素過敏患者的頭孢菌素過敏發生率降低20%，一定程度上降低不良后果的發生。因此，盡管藥典和說明書并沒有規定頭孢菌素需要做皮試，但是簡單的皮試就可一定程度上降低過敏風險，作為專業的呼吸疾病醫院，應該具備這種風險認識。根據法經濟學的法經濟學分析模型，醫院僅投入日常業務培訓、張貼簡單的院內規章制度等較低的預防成本（wx），遠遠小于醫療損害成本p(x)A。用降低20%的發生率去對應損害責任的分攤比例，醫院可以減少數十萬元的醫療損害成本，放大到全體患者，效果會幾何數增大。據此，該案件中醫院實際的預防水平該是在兩線的交叉點以左，屬于無效的預防，應該承擔醫療侵權責任,原因力20%。

案例二：患者因“反復咳嗽、咳痰一周，咯血一天”，在某區級醫院進行止血治療后，由急診轉入市區醫院。住院期間給予對癥抗炎及止血治療，癥狀好轉，為進一步明確疾病，建議行纖支鏡檢查，術前凝血等功能正常。檢查中發現左肺上葉開口處有新生物，與家屬溝通后，嵌夾壞死物，嵌夾過程中突然出血，大量鮮血從口鼻腔涌出，經搶救無效死亡。本案爭議的要點是：①醫院在嵌夾過程中是否盡到充分的知情同意義務，醫生認為術中已經與家屬多次談話，只是未簽字，而家屬則認為醫生并沒有告知可能有這么大的風險；②引起患者死亡的左肺上葉支氣管-左肺動脈瘺是何種疾病，醫院是否存在疏忽。經南京市醫學會醫療損害鑒定認為：①氣管鏡檢查有適應證，無禁忌證；②根據《法醫學尸體檢驗報告》結合臨床，患者系因肺結核病、結核侵犯至，纖維支氣管檢查嵌夾過程中引起大出血及兩肺大量血液吸入而死亡。該種情況臨床罕見，難以預料，醫方操作過程未違反診療原則。③根據《醫患溝通備忘錄》醫方僅于患者入院當日進行了醫患溝通，不能對于嵌夾活檢的必要性、風險性及替代方案履行充分告知。

本案中，經鑒定已經明確引起患者死亡的左肺上葉支氣管-左肺動脈瘺屬于難以預料的罕見疾病，超出了醫療機構的普遍最佳預防水平，對于罕見的病情醫療機構投入巨大的預防成本，一般也很難減少由此造成的醫療損害成本，所以醫療機構不構成醫療技術過錯。而鑒定意見第3 點對于溝通告知的認定就是法官設定最優預防水平的有力參考，高效的醫患溝通是解決醫療糾紛事件發生的有效方法，也是新時代醫學發展的必然結果[12]。因為醫生為避免此案中的過錯責任所需要付出的預防成本是溝通的記錄和提供替代方案的告知，有效的告知可使得患者可能選擇更為安全的方式，遠遠低于由此造成的損害，所以醫生的預防水平一定低于最優的預防水平，需要承擔醫療倫理過錯，原因力定為輕微。

4 結論

傳統的醫療過錯認定存在一定局限性，本文通過法經濟學評析模型的構建，為醫療過錯認定的方式提供了一定的理論參考價值。但是，法經濟學僅僅是一種方法，對于預防成本、收益等并非所有情形都有明確實質的數據標準，更多的是提供一種法官心證路徑，有利于克服“鑒定依賴癥”，并不是提供一個普遍適用的法律標準。另外，法經濟學完全以經濟學角度對醫療侵權預防水平進行判斷，忽視了醫療侵權對象是人的這樣一種特殊性，因為生命的價值往往并不能完全用金錢進行衡量，所以從倫理的角度是否可行還有待商榷。