暗刷流量黑灰產業的刑法適用問題研究

吳劍華

（中國刑事警察學院 法律教研部，遼寧 沈陽 110035）

一、以《刑法》規制暗刷流量行為的緊迫性

2019年6月12日央視新聞曝光的過億微博轉發量幕后制造者“星援”應用軟件刷流量事件，揭發了確實存有微博用戶人為暗刷流量以制造虛高的轉發點贊數目。2020年12月31日，該事件由北京市豐臺區人民法院宣判：被告人蔡某提供專門用于侵入計算機信息系統的程序，情節特別嚴重，其行為已構成提供侵入計算機信息系統程序罪。關于暗刷流量的行為，在公法領域有了首次裁判。在私法領域，首次涉及暗刷流量合同糾紛案件的（2019）京0491民初2547號案件，由北京市互聯網法院于2019年5月23日宣判。該案審判人員認定雙方訂立的暗刷服務合同符合《合同法》第52條的規定，屬于損害公共利益、違背公序良俗的無效合同。判決書中解釋闡明了暗刷流量這一黑灰產業的具體操作，將該產業公開、暴露于社會公眾面前，揭露暗刷流量黑灰產業的不法性以及我國法律對其不容置疑的打擊態度。

目前，暗刷流量行為在社會中現實存在，在不同領域可以通過不同的部門法進行調控。在民商經濟法領域中，能夠通過《合同法》《反不正當競爭法》等規范對暗刷流量行為進行調整、規制。在行政法領域中，2020年3月1日正式實施的 《網絡信息內容生態治理規定》第24條明確規定了禁止暗刷流量的黑灰產業行為、維護網絡的生態秩序。2021年2月22日發布實施的 《互聯網用戶公眾賬號信息服務管理規定》第18條第4款規定互聯網公眾賬號生產運營者不得操縱利用多個平臺賬號，批量發布雷同低質信息內容，生成虛假流量數據，制造虛假輿論熱點。盡管刑法具有謙抑性，運用行政、民事等手段可解決問題的，無需以刑法手段進行規制。但由于暗刷流量的產業化、隱秘性等特點，面對司法實踐中仍存在規定滯后、事實查明困難等問題。對此，有學者提出，當前暗刷流量黑灰產業借助民法、行政法仍然不足以解決，原因在于私法救濟的高成本、難起訴以及行政處罰力度不足，應當訴諸刑法這一最后保護手段。暗刷流量黑灰產業的社會危害性表現在對市場經濟秩序的嚴重破壞，使得追求創新、服務的良性行業競爭變成惡性的流量黑灰產業投入較量，且伴隨著對網絡用戶財產權益的不法侵害。單純以禁止性規定進行“號召”或者以經濟罰與資格罰規制危害性大、后果嚴重的不法行為，其已經無法滿足罪責刑相適應原則的要求。因此，以刑法對暗刷流量黑灰產業進行規制具有必要性與迫切性。暗刷流量黑灰產業中涉及的主體包括上游的需求人員與下游的輔助人員。在刑法層面各上下游人員的行為可能觸犯什么罪名？刑法思維中對一個具體行為進行分析時，要求采用不超過現行有效的規范標準進行思考，采用邏輯推理和語言解釋對罪與非罪、此罪與彼罪進行認定。

二、暗刷流量行為、涉及主體與黑灰產業

暗刷流量黑灰產業中涉及的流量主要是指在互聯網中用于統計用戶的點擊瀏覽數量、網絡排名、業務結算的依據。在正常的網絡秩序中，合法有效的流量數據，能夠在一定程度上呈現出網絡用戶、互聯網平臺的點擊瀏覽數量以及真實的受網絡用戶青睞的程度。基于流量具有客觀性、可量化的特征，流量可以用來判斷互聯網產品的各種狀態，例如：受歡迎程度、市場排名、未來發展的預測等等。因此，流量本身附帶著許多可利用的價值，甚至，有學者主張將流量視為網絡的虛擬財產予以保護。也有學者主張將其納入信息權范疇，使其得到保護，從而更好規制涉流量黑灰產業。

“暗刷流量”主要是指通過人為技術性地虛假增加網站的點擊量、瀏覽數量。暗刷流量涉及的主體可分為兩大類，即上游的需求人員與下游的輔助人員。上游需求人員中包含廣告商、委托人、爆料人，其中廣告商借助水軍炒作，以提高其廣告的點擊量進行獲益，委托人、爆料人扮演著提供炒作熱點的角色；下游輔助人員包含水軍、網絡名人和網站經營者，其中水軍借助網絡攻擊引發輿論、攻擊炒作指定的對象；擁有較多“粉絲”的網絡名人充當專業的網絡推手，他們利用自身“粉絲”數量龐大、具有號召力的特征，進一步擴大炒作熱點的影響力；網站經營者則借助網絡水軍進行刪貼、置頂、從事暗刷流量等非法行為，從而謀取非法利益。

暗刷流量黑灰產業中的“黑灰產業”并非嚴謹的法律術語，而是對實踐中存有的部分網絡違法犯罪現象的形象描述。“黑灰產業”包含“黑產”和“灰產”兩部分，對于“黑產”，可理解為違法犯罪行為，處于罪與非罪交界的行為性質，而“灰產”具有處于違法犯罪邊緣、在立法上未有明確規定的性質，網絡黑灰產業中常見的上游行為主要就有暗刷虛假流量這一類。

三、暗刷流量行為犯罪構成分析

由于各個主體在暗刷流量黑灰產業中所具體實施的行為性質與發揮的主次作用的差異等，觸犯的刑法規定有所不同，其犯罪構成分析也有所差異，包括：暗刷流量黑灰產業上游需求人員中廣告商可能構成詐騙罪、非法經營罪；委托人和爆料人可能構成損害商業信譽罪；網絡水軍可能構成非法經營罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，非法利用信息網絡罪；網絡名人可能構成詐騙罪、非法經營罪；網站經營者可能構成詐騙罪、合同詐騙罪、非法經營罪；非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。但各行為主體最終的定罪量刑仍需要依照上下游人員具體的行為進行分析確定。

（一）暗刷流量對財產權益的侵害

1．理論分析

當前處理涉流量的案件較為棘手的原因主要是流量的性質認定問題，即流量是否可以納入財產權進行保護的問題。根據我國學者季境在論述流量的法律屬性過程中，提出流量具有三大特征，即流量具有經濟價值，可以被統計進行價值換算；流量具有區分于實體物的無形性；流量具有可支配性。作為網絡發展進化過程中產生的產物，流量是以數字的方式呈現的、儲存在互聯網虛擬空間的財產，將流量納入傳統民法財產體系中予以規范是可行的。也正是流量具有的三種特征，使得其在市場經濟中，能以貨幣購買獲得，或者作為結算參數，而將其轉換為貨幣，因而在刑法領域對流量進行保護、規制是有必要的。

2015年1月份最高人民法院研究室發表的《關于盜竊互聯網上網流量如何認定盜竊數額的研究意見》（以下簡稱《意見》）中提出，互聯網流量被盜竊的，在進行盜竊數額認定時，可以將涉及的流量按照銷贓的數額進行認定。《意見》中將流量視為受刑法保護的財產性法益。暗刷流量黑灰產業中對財產權的侵害主要體現為上游人員中的廣告商、下游人員中的網絡名人、非法網站運營者通過虛構的網絡流量、點擊量或者隱瞞暗刷流量。一方面，流量被暗刷導致財產受損；另一方面，受害人基于該錯誤的認識進行交易、處分財產，轉移財產的占有，因而財產權益受損。

2.暗刷流量中廣告商、網絡名人、網站經營者觸犯詐騙罪

暗刷流量必須利用互聯網實施，在犯罪行為方式中，利用網絡實施詐騙，特別是以技術工具、個人信息數據而精心設計的詐騙方式讓網絡詐騙呈現了“精準詐騙”的趨勢。 根據《刑法》第 266條對詐騙罪規定以及陳興良教授對詐騙罪的認定觀點，詐騙罪的構成要件如下：第一，在主觀上，行為人具有以非法占有的目的；第二，在客觀上，行為人具體實施了法條規定的隱瞞真相、虛構事實的行為；第三，被害人進行財產處分以及轉移對財產的占有是基于該行為人實施的隱瞞真相、虛構事實的行為使得被害人產生了錯誤認識。在分析上下游人員是否觸犯詐騙罪時，應嚴格按照該罪的構成要件進行分析。

在暗刷流量黑灰產業中，廣告商、網絡名人、網站運營者通過虛構的網絡流量、點擊量或者隱瞞暗刷流量的事實，使得受害人基于該錯誤的認識進行交易、處分財產，轉移財產的占有，觸犯了詐騙罪。在上游人員中，廣告商借暗刷流量虛假提高廣告點擊量，向不知情的消費者以及網站的投資人展示虛假的宣傳效果，具有實施詐騙行為的性質：廣告商進行暗刷流量的最終目的是為了獲取利益，其客觀上實施了虛構事實的行為，即虛構廣告商品的宣傳效果，比如商品搜索的排位量、點擊量的虛假數據等，使得消費者基于錯誤認識進行財產處分，轉移對財產的占有，廣告商對于消費者的行為滿足刑法規定構成詐騙罪的各個要件，在具體結合案件情況時可以依法將涉流量黑灰產業的行為納入詐騙罪進行定罪量刑。若廣告商在簽訂合同前或者簽訂時已經計劃以虛假的流量進行結算，則廣告商可能觸犯合同詐騙罪。

在下游人員中，專業從事暗刷流量業務的人員包含網絡“大v”“網紅”等具有大量粉絲的網絡名人或者網站經營者。暗刷流量黑灰產業業務的提供者是否觸犯詐騙罪？對于希望達到真實宣傳廣告效果的廣告主而言，暗刷業務提供者主要對網站的投資人、廣告商以及網頁瀏覽消費者構成詐騙罪。因為暗刷流量的目的包含：網頁所有者通過暗刷流量，提高人氣排名，該虛高人氣假象，這能夠催生經濟利益。比如，投資人基于對網站所有者所虛構的網站高流量事實而予以投資，廣告主基于該虛構的事實進行廣告宣傳費用的結算以及網站的用戶基于該虛構的事實，主觀上認為該商品有高人氣，進而進行購買，均屬于以非法占有為目的，采用隱瞞真相、虛構事實的手段使得投資人轉移財產；當詐騙的數額達到刑法規定的數額較大、數額巨大、特別巨大以及其他特別嚴重的情節時，可依法進行定罪量刑。因此，暗刷流量黑灰產業業務的下游人員對網站的投資人、廣告商以及網頁瀏覽購買者均可能觸犯詐騙罪。最終得出上游人員中廣告商、下游人員中網絡名人、網站經營者均觸犯詐騙罪，上游人員中委托人與爆料人、下游人員中水軍不觸犯詐騙罪。

（二）暗刷流量對社會主義市場經濟秩序的侵害

1.理論分析

只要競爭行為對消費者的利益產生損害，那么該競爭就必然不是正當競爭，而是破壞了正常社會經濟秩序的不正當競爭。對普通網絡用戶而言，通過暗刷流量人為提高的網頁瀏覽量或者產品排位，使他們產生了該網站十分受歡迎的錯覺，進而受吸引進行點擊瀏覽，網站最終欺騙性地獲得了更多流量。暗刷流量對消費者利益產生了損害，干擾了經濟社會正常的市場競爭，破壞了公平交易秩序，使得網絡用戶不能根據客觀的、可計量的流量數據正確評估相對應網絡產品受歡迎的程度等情況。《反不正當競爭法》是為了禁止、規范、調節、避免不正當競爭行為的產生或者持續發展而制訂的法律，它保障市場經濟能夠健康發展，保護經營者和消費者的合法權益不受不正當競爭所侵害。依據《反不正當競爭法》第8、20條、《廣告法》第31、36、56條的明確規定，暗刷流量作為進行虛假宣傳的手段之一，獲取了虛高的流量、瀏覽量進而在市場中獲利。相比以正當手段使用雇傭合法勞動力等付出勞動成本的方式進行正當營業而獲利的其他合法經營者而言，暗刷流量行為屬于不正當競爭行為，破壞了正常的市場經濟秩序，應當依法予以規制。

2.暗刷流量中委托人、爆料人觸犯損害商業信譽罪

某一行為觸犯損害商業信譽在于該行為人對他人商業信譽的虛假、憑空捏造散布進而對對方產生不利影響：既對對方的市場競爭力產生影響，又對市場經濟秩序的有序競爭進行破壞。其中，暗刷流量業務人員觸犯損害商業信譽罪的主體是爆料人、委托人。爆料人、委托人企圖通過該方式對競爭對手產生困擾，誤導消費者，從而降低競爭對手的商業信譽和商業競爭力。甚至爆料人、委托人以該卑劣手段作為自身提高市場占有份額的策略。當然，在該行為進行入罪分析時，對損害后果有程度要求：只有當該行為使得受害人失去消費者的信賴，經營陷入了困境，在經濟上遭受重大損害等損失或者有其他嚴重情節時，才能以損害商業信譽罪進行定罪量刑。

上游人員中委托人、爆料人企圖利用向下游人員支付對價，向下游人員提供炒點進行點擊炒作，從而達到不法目的。在審判實務中也有此類案件：在張成武損害商業信譽一案中，張某雇傭專業水軍，捏造商業競爭對手存在偷稅漏稅的不法行為，并進行大肆炒作，導致其商業競爭對手的社會評價降低、商品營業額大幅下降，市場競爭力受到嚴重的損害。廣東省深圳市中級人民法院于2019年 3月 19日做出（2019）粵 03刑終378號刑事裁定書，認定張某的行為構成損害商業信譽罪，依法予以懲處。因此，張某這一類爆料人主要是通過暗刷流量進行炒作，破壞了消費者對其商業競爭對手的信賴感，貶低商業競爭對手的信譽，使其經營陷入困境，在經濟上遭受重大損失，對于有序的商業競爭環境也有不利的影響。因而，爆料人、委托人使用暗刷流量行為損壞商業競爭對手信譽、破壞市場經濟秩序、造成嚴重后果的行為，應當以損害商業信譽罪定罪量刑。

3.暗刷流量中網站經營者觸犯合同詐騙罪

暗刷流量黑灰產業利用雇傭人員進行訪問、點擊或者通過“機刷”、雇傭人力手動點擊等等的欺詐方式進行虛假點擊增加網頁的瀏覽數量，而不是通過合法的推廣手段，將相關產品廣而告之。通過該暗刷手段提高的網頁的瀏覽數量是虛假的、不真實的。在認定暗刷流量黑灰產業上游與下游人員，即暗刷業務的業務需求者與業務提供者，是否構成合同詐騙罪前，需對合同詐騙與民事欺詐進行區分。其中，是否利用合同進行無對價的交易，是區分合同詐騙與民事欺詐的關鍵點：當一方利用合同進行無對價的交易時應認定為合同詐騙；當不是利用合同進行無對價的交易時應認定為民事欺詐。在民事欺詐中，合同的雙方當事人基于磋商達成合意，不法分子獲取的非法利益，是基于合同的簽訂或者在合同的履行過程中取得的。而合同詐騙罪僅僅是利用合同，獲取不法利益不是基于合同的簽訂、履行，甚至根本不會履行合同。即使是在合同履行的前期，一方當事人為了后續合同能夠順利履行，而先履行了合同約定的小部分義務，也應當將該行為認定為進行無對價的交易，從而進一步確定屬于合同詐騙而非民事欺詐。

暗刷流量黑灰產業上下游人員中，網站經營者與網站廣告商經過磋商，可能簽訂廣告推廣承攬、買賣合同。但事實上，網站的經營者不履行約定的推廣義務，卻通過虛假暗刷流量的方式 “欺騙”廣告商與用戶，將虛高的網絡瀏覽數量、排名作為宣傳手段進行無對價的交易，具有獲取違法所得的主觀要件。對方當事人的合同目根本無法實現：廣告商無法通過真實有效的流量數據進行商業利益化、不能確實達到推廣、宣傳產品的作用；網頁的瀏覽購買者基于虛構的流量數據，不能正確判斷商品的真實經營情況而進行交易，對方當事人基于該虛假的點擊量簽訂協議達到數額要求、具有嚴重危害性的，觸犯了合同詐騙罪，應當依法予以定罪量刑。由于委托人、爆料人、水軍不觸犯詐騙罪，且不滿足“基于合同行為”這一認定觸犯合同詐騙罪的要件，因而，委托人、爆料人、水軍不觸犯合同詐騙罪。

4.暗刷流量中網絡水軍、網絡名人、廣告商、網站經營者觸犯非法經營罪

我國刑法第225條對非法經營罪進行了不完全列舉說明，第四項規定了兜底條款，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。比照法條的具體規定，暗刷流量行為明顯不屬于該法條列舉的前三項情形，因此，只有暗刷流量滿足第四項的兜底條款才可能觸犯非法經營罪。另外，陳興良教授認為在論證危害行為是否構成非法經營罪時應當滿足：第一，違反了法律、行政法規的國家規定；第二，該行為侵害了法益、具有社會危害性、有必要進行懲處；第三，符合非法經營罪構成要件中“經營行為”的表現形式。所以，只有當暗刷流量行為的危害性與法條列舉的前三項規定程度相當時，才有可能被認定為觸犯非法經營罪。

根據司法審判實例對認定行為是否構成非法經營罪進行理解：廣東省高級人民法院在2019年9月11日做出的（2019）粵刑終1111號刑事裁定書以及2019年10月8日做出的 （2017）粵刑再11號刑事裁定書中做出類似的論述：即證明被告人的行為是違反國家規定的行為，其行為具有社會危害性，嚴重擾亂了市場秩序，構成非法經營罪。陳興良教授所主張的認定條件與司法案例中的解釋一致。綜上所述，在論證暗刷流量黑灰產業是否構成非法經營罪時，首先應當論證暗刷流量是否屬于違反法律規定的行為。而后，再對暗刷流量行為的危害性進行論述。由于暗刷流量不屬于法條列舉的前三項行為，因此，需要論證暗刷流量行為是否屬于 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。以下對暗刷流量行為是否符合以上三個要件進行分析：

暗刷流量行為是否屬于“違反國家規定”的行為？根據法條的明確規定，“違反國家規定”是構成非法經營罪的要件之一。應當怎樣理解我國《刑法》中第225條規定的“違反國家規定”中的“國家規定”呢？我國《刑法》第96條有明確的規定。暗刷流量行為違反的我國相關規定，在《反不正當競爭法》以及《廣告法》中均有所體現。《反不正當競爭法》是為了禁止、規范、調節、避免不正當競爭行為的產生或者持續發展而制訂的法律，保障了經濟市場能夠健康的發展，保護經營者和消費者的合法權益不受不正當競爭所侵害。在前后論證暗刷流量黑灰產業對一般法益的侵害中，可以得知暗刷流量作為進行虛假宣傳的手段之一，破壞了社會主義經濟秩序，使得利用暗刷不法手段獲取的虛高流量得以在市場中獲利。對于以正當手段使用雇傭合法勞動力等付出勞動成本的方式進行正當營業獲利的其他合法經營者而言，暗刷流量行為屬于不正當競爭的情形。其中，當廣告商明知存在暗刷流量行為，借助暗刷流量業務進行商業宣傳，其虛高的點擊量使得消費者基于錯誤的排名進行消費、投資人基于虛高的點擊量、宣傳范圍進行投資，違反了《反不正當競爭法》《廣告法》的以上規定；當水軍在各個網站進行虛假宣傳或者詆毀等行為構成2013年9月10日起實施的 《兩院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條中規定的“通過信息網絡有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序”、“情節嚴重”或者“情節特別嚴重”時觸犯了非法經營罪。暗刷流量黑灰產業業務的下游人員中，網站運營者、網絡名人進行的專門從事暗刷流量的行為也違反了以上的相關規定。綜上，暗刷流量屬于“違反國家規定”的行為。

暗刷流量行為是否屬于 “其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”？在認定暗刷流量行為是否屬于 “其他嚴重擾亂社會秩序的非法經營行為”時，需要考慮暗刷流量行為的社會危害性以及行為性質。作為兜底條款，在適用該條款時，應當進行同類解釋，其所造成的后果、情節程度與前三款規定行為應當具有一致性。有學者認為“嚴重擾亂社會秩序”屬于較抽象的表達，在司法實踐中，難以確定情節嚴重的程度認定，也有學者認為可以將非法經營的違法所得數額作為情節嚴重的參考值。一般的擾亂市場經濟秩序的非法經營行為不構成犯罪，因此在認定是否構成犯罪時要考慮具體涉案情況。即該暗刷流量行為要達到“情節嚴重”的程度，所造成的社會危害性達到需要刑罰干預的程度。

在認定暗刷流量黑灰產業是否屬于非法經營罪的構成要件之一的“經營行為”方面：經營行為是指發生在生產或者經營活動過程中的、存在于經濟活動領域內以營利為目的的行為。暗刷流量黑灰產業無疑不是存在于生產、經營活動過程中、以營利為目的而進行的，因此，暗刷流量行為可認定為經營行為。其中暗刷流量的輔助人員，也即下游人員，更是以該暗刷流量業務作為營業收入的主要或者全部手段，所以，暗刷流量行為當然具有營業性質。暗刷流量黑灰產業的上下游人員中，除了上游人員中的委托人、爆料人之外，均可能觸犯非法經營罪，可以通過非法經營罪進行定罪量刑。

（三）暗刷流量對社會管理秩序的侵害

涉流量黑灰產業涉及的行業包括互聯網相關產業。當某個網站具有較高的流量數據時，網絡用戶更容易受到吸引，廣告主因高流量數據而與網站合作進行推廣，各種娛樂影視作品或者游戲軟件因為高流量從而可以受到更多用戶的支持等等。刑法所保護的社會管理秩序，是指國家機關對社會的管理活動以及社會生活中因遵循行為準則所共同形成的社會秩序不容破壞。暗刷流量行為，侵害了國家機關對社會管理秩序的管理。

1.暗刷流量中網絡水軍、網站經營者觸犯非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪

根據刑法第285條第2款規定，當暗刷流量行為人的行為方式是以侵入或其他手段獲取第1款規定的國家事務、國防建設、尖端科學技術領域之外的計算機信息系統的數據或進行非法控制，情節嚴重的，構成非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪。按照第285條第3款規定，當暗刷流量行為人提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具，或者明知他人要實施侵入、非法控制他人計算機系統而為其提供程序、工具的，情節嚴重的，構成提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。在暗刷流量黑灰產業中觸犯上述罪名的主體包括水軍、經營者。在蔡坤苗提供侵入計算機信息系統程序罪一案中，蔡某提供的軟件利用了非法的技術手段，獲取新浪微博客戶端計算機系統的數據，包含密鑰、微博賬號的唯一身份標識，并破解其加密算法，偽裝成不同手機硬件設備，實現只登陸軟件而無需登錄新浪微博客戶端而就能夠綁定大量微博賬戶、設置參數、實現批量轉發。該軟件在日常運用中亦集中于用戶在新浪微博中刷贊、刷榜、刷轉發等，以制造虛假數據流量，對網絡空間的公共秩序、實名制用戶的賬戶安全以及被害單位的服務器穩定等多方面均造成嚴重影響。在本案中，蔡某屬于暗刷流量黑灰產業中下游的經營者。

2.暗刷流量中網絡水軍觸犯非法利用信息網絡罪

《刑法》第287條之一對構成非法利用信息網絡進行了列舉，2019年11月生效的《兩高關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法利用信息網絡罪解釋》）第7、9、10條對上述法條具體適用時 “違法犯罪”“發布信息”“情節嚴重”的認定進行明確規定。在暗刷流量黑灰產業的上下游人員中，上游人員廣告商、下游人員的網絡名人、網站運營者觸犯詐騙罪，當該行為人為了實施詐騙行為而設立了網站、通訊群組，明知他人將利用信息網絡進行違法犯罪行為，仍提供廣告推廣的相關行為進行謀利，觸犯了非法利用信息網絡罪。雖然水軍不觸犯詐騙罪，但當水軍組建通訊群組進行溝通、交流或者在網絡上發布消息時，仍可能成立非法利用信息網絡罪。

在司法實踐中，行為人被認定為觸犯非法利用信息網絡犯罪時，往往涉及其他處罰較為嚴重的罪名，例如詐騙罪等，此時，應當根據法條的明文規定，以處罰較重的規定定罪量刑。例如（2016）內06刑終111號案件中上訴人肖某上訴稱其行為屬于非法利用信息網絡行為，不應當以詐騙罪定罪。該案審判長解釋稱，肖某的行為確實觸犯了非法利用信息網絡罪，但根據刑法第287條的明文規定，肖某的行為也觸犯了詐騙罪，遂依法駁回其上訴請求，維持原判。暗刷流量可以作為違法犯罪分子進行信息網絡推廣工作的途徑、手段之一。網絡名人、網站經營罪以暗刷流量不法目的而設立的網站、通訊群組等，視情節可以非法利用信息網絡罪進行定罪量刑。上游人員中廣告商、委托人、爆料人為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的行為可以認定為該法條第一款第三項內容，觸犯了非法利用信息網絡罪，但如果該行為同時觸犯了其他罪名時，應當以處罰較重的規定定罪量刑。

四、暗刷流量黑灰產業的刑法適用對策

（一）新增“妨害數據信用罪”罪名

目前，對于涉及暗刷流量行為的刑法適用問題，有部分學者認為，面對新型數據網絡犯罪，應當增設“妨害數據信用罪”新罪名，其理由在于暗刷流量行為的危害性是對誠信社會的秩序破壞，“信用秩序”成為數字時代新的應當受保護的法益。但筆者認為該觀點不可行，因為數據的信用度更趨向于民商事領域問題中。在刑法中對破壞數據的信用問題進行討論與解決有違謙抑性原則。反之，暗刷流量的危害確實不容小覷，借助民法、行政法仍不足以對該黑灰產業進行規制時，將上下游人員的不同危害行為分別納入刑法領域進行分析與適用的這一路徑，才不會違反刑法的謙抑性。在具體認定時，應當結合具體案情，不過分強調入罪的思想，在符合罪行法定原則的基本前提下，分析各個罪名的構成要件，對上下游不同人員在暗刷流量業務中發揮的不同作用進行精細化辨析。當一行為觸犯上述多個罪名時，結合行為人主客觀行為表現，以想象競合時擇一重罪或數罪并罰進行處理。

（二）適用“非法經營罪”罪名

暗刷流量侵犯了復雜客體，包含財產法益、社會主義市場經濟秩序、社會管理秩序。但也有論者認為以非法經營罪足以解決暗刷流量黑灰產業的刑法適用問題。實際上，以“非法經營罪”對新型的暗刷流量黑灰產業進行簡單的歸責，是不符合罪責行相適應原則的，難以實現對全部行為主體的規制，例如對委托人、爆料人等的規制，通過“非法經營罪”進行適用會產生漏洞，也容易使得“非法經營罪”成為新型網絡流量犯罪的口袋罪。

（三）本文觀點：對各行為以現行規范逐一進行分析適用

暗刷流量黑灰產業中上下游人員高度分工與合作，已經形成精細的完整產業鏈，對此，應當區別各個行為主體所實施的行為，對各個行為所侵犯的法益進行分析與判斷。可見，廣告商、網絡名人、網站運營者通過虛構的網絡流量、點擊量或者隱瞞暗刷流量的事實，使得受害人基于該錯誤的認識進行交易、處分財產，轉移財產的占有時觸犯詐騙罪。爆料人、委托人通過暗刷流量使競爭對手產生了困擾、誤導了消費者、降低了競爭對手的商業信譽和商業競爭力、提高了自身市場占有份額，當產生嚴重后果時以損害商業信譽罪予以規制。經營者通過暗刷流量的虛假方式使得廣告商無法通過真實有效的流量數據進行商業利益化、不能確實達到推廣、宣傳產品的作用而構成合同詐騙罪。廣告商、水軍、經營者實施違反國家規定的暗刷流量非法營利行為，嚴重擾亂社會主義市場經濟秩序時，構成非法經營罪。水軍、經營者非法侵入或以其他方式非法獲取或者控制其他計算機信息系統數據時，觸犯刑法第285條規定。網絡名人、網站運營者、水軍明知他人將利用信息網絡進行違法犯罪行為，仍提供廣告推廣的相關行為進行謀利的，觸犯非法利用信息網絡罪。