司法裁判中的著作權定價研究
2022-11-01 06:44:12李兆軒
知識產權 2022年4期
李兆軒
內容提要：定價是著作權司法制度的關鍵，其在權利的運行與保護中均發揮著重要作用。定價雖然在侵權損害賠償與許可使用中扮演著不同的角色，但究其根本，兩種情形中的定價邏輯是相似的，損害賠償中的定價更是需要考慮許可中的價格。因此，以侵權損害賠償中的定價問題為起點，以靜態分析框架為基礎，綜合考慮立足于市場的著作權定價、事前談判與事后談判以及定價對行為選擇的影響等動態分析方法，能夠將著作權定價問題串聯起來，確定科學的定價方法，并最終幫助法院解決司法實踐中可能面臨的著作權定價問題。
一、問題的提出
定價是著作權司法制度的支撐，著作權侵權糾紛和許可使用費糾紛中都可能涉及定價問題。而司法制度恰恰又是著作權保護與市場化運營的核心之一，若沒有高效的制度保障，所謂的著作權保護與市場化運營根本無從實現。2008年《國家知識產權戰略綱要》發布后，我國對知識產權保護與知識產權市場化運營愈發重視。2021年9月，中共中央、國務院印發的《知識產權強國建設綱要（2021—2035年）》更是將知識產權保護與市場化運營機制建設推到了前所未有的高度。著作權是知識產權的重要組成部分，如果沒有完善的司法制度，就無法匹配相應的保護與運營需求。現如今，定價是著作權司法制度的薄弱環節。在缺少定價方法與體系支撐的情況下，司法制度無法切實有效地保護著作權，也無法充分激勵權利的運營，這無不突出了解決定價問題的重要性。
解決定價問題，可以有力促進破解權利運行與權利保護階段的困境。雖然著作權侵權損害賠償與許可使用費的目的并不相同，但其背后的定價邏輯是相似的，損害賠償中的合理許可費計算與許可中的使用費確定更是可以相互借鑒。基于此，本文選擇以著作權侵權損害賠償中的司法定價為切入點，對其中的難點進行解讀，以求在解決損害賠償定價問題的同時，也為計算著作權許可糾紛中的許可費定價提供幫助。
我國關于著作權侵權損害賠償的研究較多。張今和林燕濱對比了英美法系與大陸法系關于著作權損害賠償的邏輯，從實際損失與違法所得之間的關系、法定賠償的構成及合理開支的法律地位三個方面討論了我國著作權損害賠償制度的不足，并主張借鑒英美法系的經驗完善我國制度。展銀戌和曹剛從損害賠償計算的程序意義與實體意義、舉證責任、制度功能等方面入手，研究了我國著作權損害賠償中的一系列原則性問題，并呼吁法官在判決時對這類問題予以關注。李秀芬和趙龍對比了德國與我國的著作權損害賠償制度，對損害賠償的適用前提、計算方式的順位、酌定賠償的數額及懲罰性賠償的范圍等問題進行了論述。石必勝從交易成本和效率的角度入手，主張將交易成本與訴訟負擔對比，以確定不同交易成本下的損害賠償方案。尚廣振指出了法院在實踐中過多使用法定賠償及賠償數額過低的問題，其提出應完善證據制度及計算方法，并將違法所得計算方式與實際損失計算方式相互協調，以減少適用法定賠償。陳為以《納西情歌》侵權案為例，從科學性與合理性的角度討論了著作權損害賠償計算方式的選擇，并分析了違法所得計算中利潤與貢獻率等難點的確定。梅術文和韓英昂主張在價格數據庫的基礎上運用市場價值的方式測算價格，并適當加入懲罰性賠償，其通過該方法測算出單篇新聞作品的市場價值應為3000～5000元左右。李揚和陳曦程研究了著作權懲罰性賠償制度的內涵、正當性和制度功能等問題，并就《民法典》中知識產權懲罰性賠償條款的適用作詳細解讀。覃儀以直播中主播的侵權行為為原點，結合不同的直播場景，討論了直播中的侵權責任承擔和損害賠償范圍等問題。
如果將視角打開，與著作權損害賠償相關的是知識產權損害賠償問題。吳漢東以實證分析法和價值分析法為方法論基礎，為我國司法定價的原則和規則提出了完善建議，其認為權利人在計算方式上應能夠自由選擇，法院在賠償上應以市場價值為基礎。曹新明通過對司法裁判案件的統計與整理，指出我國法定賠償適用過多與賠償數額較低的問題，其認為應該調整計算方法的適用順序，以靈活應對計算中的證據問題。李明德從知識產權價值評估、損害賠償計算及加大賠償力度三個方面對知識產權損害賠償進行了討論，其指出僅依靠填平原則無法遏制侵權行為，通過加大賠償力度可以更有效地保護知識產權。王遷、談天和朱翔對損害賠償計算方式的先后順序及法定賠償問題進行了討論，認為我國應當突破計算順序的限制，并明確法定賠償與損害賠償之間的界限。蔣舸認為法定賠償適用過多是由于知識產權損害賠償中賠償方式的定位不明，其指出解決此問題的方式是加大法官在實際損失、侵權獲利及合理許可費計算中的自由裁量權。崔志剛和全紅霞對比了侵權人獲利與實際損失、合理許可費及法定賠償之間的聯系，并提出應當基于事實與利益平衡原則，對侵權人獲利進行分割。孫那認為懲罰性賠償與法定賠償均具有懲罰性質，應當在司法實踐中協調二者之間的關系，并限縮法定賠償在當前知識產權司法適用中的比例。楊濤認為權利人的損失通常難以查明，而侵權獲利賠償制度則應進一步完善，以推動司法定價的科學規范適用。
現有研究大多從制度層面對損害賠償計算進行了討論，然而，僅從制度層面無法徹底解決我國著作權侵權損害賠償中法定賠償適用過多與賠償數額較低的問題，解決此問題除了需要完善證據制度外，更需要有明確的計算方法。雖然現有部分研究也涉及計算層面，但無一不是采用靜態視角理解定價問題。靜態視角固然能夠緩解個案中的定價壓力，但卻容易在定價的同時產生其他不利影響，比如對產業內其他交易者的逆向激勵等。因此，法院在定價時應考慮到定價對產業內其他權利人及使用者的影響，在靜態分析的基礎上兼顧動態分析的方式。本文在現有研究靜態分析的基礎上，聚焦司法裁判中著作權定價的動態分析，嘗試完善我國著作權司法裁判中的計算方法；從立足于市場的著作權定價、事前談判與事后談判以及著作權定價對行為選擇的影響三個方面解釋動態分析的含義及原理；以經濟學及會計學中的方法論為基礎，為我國司法定價提出改進建議。
二、動態視角下司法裁判中的著作權定價
所謂司法裁判中著作權定價的動態分析，是指法院在定價時需要考慮到定價對當事人或其他相關人員行為選擇的影響，以影響結果為參照，確定價格的合理區間，以幫助法院在一定程度上降低定價可能導致的不利影響。以動態視角研究司法定價需要立足于市場。以市場為背景，我們可以進一步觀測不同場景下的司法定價，并探尋定價對行為選擇的影響。沿著此脈絡，我們可以理清司法定價中的一系列問題，進而完善司法定價方法。
（一）立足于市場的著作權定價
司法定價過程需要立足于市場，將市場定價作為參考。理論上，市場定價是指在市場交易中確定價格的方式，而司法定價是指由司法機關直接裁定價格的方式。二者只是在定價場景上存在區別，但在定價方法和原理上應該是共通的。以邊際貢獻率為基準，著作權的價格可以被劃分為兩個部分：其一是歸于著作權邊際貢獻率的部分（或稱之為歸于著作權貢獻率的部分）；其二是歸于著作權競爭力的部分，即邊際貢獻率之上的部分。在市場定價中，這兩個部分共同決定了著作權的最終價格。在市場定價中，著作權人與使用者都遵循利潤最大化原則，以各自利益最大化為目標，圍繞著作權價格問題進行談判，雙方的議價能力是決定價格的關鍵。若著作權人的議價能力較高，則其有能力在其著作權的邊際貢獻率之上定價；若使用者的議價能力較高，則著作權的價格則會更貼近于著作權對使用者的邊際貢獻值。
然而，在司法裁判中，法院在依據《著作權法》第54條選擇不同定價方式時所考慮的因素會有所差異。在實際損失計算方式中，法院更多是基于補償性原則，考慮著作權人因侵權而受到的損害；而違法所得計算方式只是實際損失計算方式的替代，其本身的計算邏輯雖不是出于補償性目的，但其最終結果也是為了補償著作權人的損失；在合理許可費計算方式中，法院需要計算著作權人原本應得的合理費用，在缺乏可比協議的情況下，法院需要構建出模擬談判的場景，以確定最終的合理許可費；法定賠償可以理解為是前三者的結合，其是法院綜合考慮前三者后確定的賠償數額。其中，實際損失計算方式與違法所得計算方式大多不涉及定價問題，二者本質上是對事實的認定。真正涉及定價問題的是合理許可費計算方式。在確定合理許可費時，司法定價與市場定價的差異性主要體現于對歸于著作權競爭力部分的價格的判斷。司法定價通常只會考慮歸于著作權貢獻率的價格，但不會考慮歸于著作權競爭力的價格。這是司法定價低于市場定價的主要原因之一。
（二）事前談判與事后談判
與市場定價和司法定價相似，事前談判與事后談判同樣會對著作權的價格產生影響。究其根本，價格的差異源自于事前與事后當事人對信息的掌握程度以及雙方議價能力的差異。首先，通常情況下，在事前談判時，雙方對著作權的實際貢獻無法做到精準評估；在事后談判中，由于實際使用行為已經發生，雙方對著作權貢獻率的計算也會更為準確。因此，事后談判中的定價或多或少會有別于事前談判中的價格。其次，當事人雙方的議價能力也會因事前與事后的不同而發生改變。影響議價能力的因素有很多，如著作權的可替代性、當事人雙方對價格的敏感程度等。在事前談判與事后談判中，議價能力的改變多是因使用者的成本問題。在事前談判中，使用者若無法接受著作權人的出價，其可以直接選擇最佳非侵權替代方案；而在事后談判中，使用者若選擇不繼續使用著作權，其已投入的沉沒成本將無法被彌補，這些沉沒成本將提高著作權人的議價能力。雖然在微觀經濟學中，沉沒成本在理論上被認為不會影響當事人的選擇與決策；但相關實踐研究卻發現，沉沒成本實際上一直對當事人的行為選擇產生影響。相比之下，后者顯然更符合邏輯認知。基于此，我們也有理由相信，雙方在事前談判與事后談判中的議價能力確實發生了改變。
在著作權司法定價中，對事前信息與事后信息的選擇與采納是關鍵問題之一。有學者指出，完全采用事前談判的信息定價更符合知識產權制度激勵發明創造的初衷。也有學者認為，事后信息會將使用者的沉沒成本所產生的鎖定效應納入考慮范圍內，從而提高許可費率，所以在司法定價中不應該考慮事后信息。還有學者提到，事前談判的構建只是一種機制，其目的是將知識產權自身的價值與擁有禁令的權利人可能產生的其他附帶價值區分開，以減少其他價值為權利人提供更高議價能力的可能。不可否認的是，使用所有可用信息可以更準確地評估知識產權的真實社會價值。因此，更多的學者主張在定價中將事前信息與事后信息相結合。
理論上來說，著作權定價應該以事前談判時確定的價格為基礎，即便事后信息能夠表明事前定價具有不準確性，法院也應該忽略事后信息。但顯然，各界目前確實尚未對是否應該在司法定價中使用事后信息達成共識。從以往的實踐經驗來看，法院似乎并不排斥采用事后信息。在事前談判中，使用者侵權事實是否成立是不確定因素，其理論上應降低事前談判中的許可費價格。而在司法定價時，侵權事實已成為確定性因素，若法院采納純粹的事前信息，其應當適當減少費率。但法院不曾因侵權事實的不確定性等問題對合理許可費率進行減免，可見，法院在著作權定價時也不會排斥事后信息。
本文認為，不同的信息選擇會導致司法定價的差異，而司法定價會直接影響當事人的行為選擇，以此為切入，法院不妨從當事人的行為選擇入手，推測不同定價結果可能產生的影響，從而決定信息的采用。
（三）著作權定價與行為選擇
著作權的司法定價除了會對當前案件產生影響外，也會改變其他著作權人與使用者的決策與行為選擇，最典型的就是“劫持行為”與“反向劫持行為”。關于“劫持行為”并沒有統一的定義，知識產權界對“劫持行為”的討論更多是基于專利權而非著作權。從專利許可中的“劫持行為”來看，“劫持”可以分為廣義與狹義兩個方面。廣義的劫持是指權利人在其邊際貢獻率之上的定價行為；而狹義的劫持是指權利人在事后迫使實施者支付比事前更高許可費的行為。專利劫持通常產生自網絡效應，網絡效應會增加實施者的轉移成本，從而產生一定程度的鎖定效應，增加實施者使用其他替代技術的難度。此外，也有觀點認為專利劫持是建立在沉沒成本之上。
專利權與著作權雖然在保護對象與內容上有所差異，但二者在市場化運營中所產生的某些效應十分相似。著作權領域同樣存在劫持問題。一方面，著作權領域亦存在網絡效應，短視頻平臺就是典型的例子。隨著用戶的增加，對于短視頻平臺而言，平臺上的電影剪輯、游戲剪輯及背景音樂等內容的著作權的價值也會“水漲船高”。此時，著作權人可能以要求停止使用相關內容為要挾，向短視頻平臺索要更高的許可費。另一方面，基于沉沒成本所產生的劫持行為在著作權中似乎更為常見。例如，在游戲產業中，若背景音樂或畫面等內容的著作權人在游戲發行后以禁令為要挾，索要更高的許可費用，則游戲開發商很可能會因高昂的沉沒成本而選擇妥協。
同樣，著作權中也可能存在反向劫持問題。所謂反向劫持是指著作權的使用者通過拖延談判的方式獲得更低許可費率的行為。反向劫持本質上是被許可人利用著作權人的投入成本對其進行劫持，一般而言，著作權人獲利的方式可能是通過自己的使用，也可能是通過許可。若著作權人本身不使用其作品，其唯一的收入來源就是許可費，此時，若司法救濟不足，則著作權人會傾向于妥協，而著作權人的妥協會進一步加劇反向劫持。質言之，反向劫持的原因之一是司法救濟不足，若使用者不會因侵權行為而變得更差，其可能進行反向劫持。
基于上述討論，我們不難發現，司法定價會對當事人及其他相關人員的行為選擇產生直接影響。若司法定價數額普遍低于市場定價數額，而侵權行為又無法適用懲罰性賠償或禁令救濟時，則會激勵反向劫持行為。反之，若司法定價的數額普遍高于市場定價，又會激勵劫持行為。以此為基礎，法院在選擇事前信息與事后信息時，可以考慮使用該信息對司法定價結果產生的影響，并分析其對當事人行為選擇的改變，最終選擇符合法院預期的信息進行定價。
三、現有著作權定價方法的改進
在明確動態分析的含義后，我們接下來需要將動態分析加入到靜態分析的框架中。我國《著作權法》中規定了四種損害賠償的計算方式，其中，實際損失計算方式與違法所得計算方式本質上都是對事實的認定，并非純粹意義上的定價。即使我們將其定義為定價，其背后的邏輯也與合理許可費計算有較強的關聯性。實際損失計算方式的前提一般是要求著作權人本身也是著作權的使用者，若著作權人本身不使用其作品，那么侵權行為產生的實際損失就等于著作權人應得的合理許可費。當著作權人本身使用作品時，若其仍有意愿許可，那么其勢必會在許可時考慮到使用者進入相關市場后對其帶來的沖擊，并將這部分損失轉嫁到合理許可費之上。同樣，計算合理許可費中歸于貢獻率部分的收入又與違法所得計算方式中對侵權人獲利部分的分攤十分相似。因此，合理許可費計算方式在某種程度上與實際損失計算方式和違法所得計算方式存在重合的部分。若能厘清合理許可費計算方式中的各種問題，則也能解決其他兩種計算方式中的問題。基于此，本文通過討論合理許可費的計算，以期為著作權司法定價帶來啟示。本文先從合理許可費的價格構成入手，以理解靜態與動態視角對價格的影響，再分別討論不同類型價格的確定。
（一）合理許可費的構成
在計算知識產權侵權損害賠償的實際損失時，美國法院一般采用“若非侵權原則”，其是指對比著作權人在遭受侵權行為前后發生的變化，著作權人金錢上的改變就是權利人的實際損失。“若非侵權原則”的關鍵在于構建出不侵權時的場景，其本質是對事前狀態的恢復。同理，許多法院在計算合理許可費時也要先恢復至事前談判的場景，以確保司法定價與市場定價結果相近。我國法院的做法與美國法院十分相似。我國法院雖然不明確采用“若非侵權原則”，但其在計算時考慮的因素與“若非侵權原則”相似。例如，最高人民法院在掌游天下與嘉豐永道案中就考慮了原告享有的獨占性權利，并基于該事實提高了賠償數額。這在本質上同“若非侵權原則”并無差異，兩者都考慮到權利人在沒有侵權行為時的預期收益。事實上，司法定價與市場定價的根本差異在于對著作權價格組成的認知。如前所述，著作權的價格組成分為兩個部分，其一是歸于著作權本身貢獻率的價格，其二是反映著作權競爭力的價格。二者在有些情況下是重合的，比如，作品與其替代品之間的差異性既能反映出其貢獻，也能體現出其競爭力。但當作品不可替代時，其競爭力可以使得著作權人在其貢獻率之上定價。因此，這兩類價格組成應該分開討論。
市場定價通常會包括上述兩種價格，但司法定價則未必如此，原因在于對“合理”一詞的認識不同。如果“合理”是指著作權人的收入要與其作品的貢獻相稱，那么，法院在定價時則只需要考慮作品本身的貢獻；但若“合理”是指將司法定價立足于市場，那么，法院在定價時則既需要考慮到作品的貢獻率，也需要考慮到作品的競爭力。從以往各界對合理許可費的解釋來看，似乎后者更貼近于“合理”的含義。但同時也有不少學者指出，法院定價應更準確地還原知識產權的市場價格，并排除其中超出知識產權實際貢獻的部分。實際上，歸于貢獻率的價格是靜態分析的結果，而歸于競爭力的價格則是動態分析的體現。如果法院僅以靜態視角定價，則容易導致實施者有動力進行反向劫持，而加入動態分析則能夠起到一定程度的遏制作用。因此，法院不能完全排斥動態分析，而是應該以靜態分析為基礎，并以動態分析為輔助。本文認為，法院對合理許可費的判定應考慮作品競爭力或著作權人議價能力的來源。若作品本身具有不可替代性，那么，法院在司法定價時則應該將歸于作品競爭力部分的價格全部或至少部分給予著作權人。但若作品的競爭力并非源自作品本身，而是源自使用者的沉沒成本等事后因素，那么，法院則不應將歸于競爭力部分的價格計算入合理許可費之中，而只應計算歸于作品貢獻率部分的價格。接下來，本文將討論兩種價格組成的具體確定方式。
（二）歸于貢獻率價格的計算
事實上，在合理許可費中考慮貢獻率并非創新，已有學者對知識產權貢獻率的計算進行過系統性研究，但相關研究仍然存在改進空間。本節將梳理現有研究，并提出改進意見，再以游戲地圖為樣本，說明改進的可行性。
美國關于計算貢獻率的研究相對較多。Layne-Farrar等人提出了有效成分定價法（efficient component-pricing rule,ECPR）和夏普利值（Shapley value），該方法的優勢在于能夠較為準確地計算貢獻率，并解決各方的利益分配問題。然而，該方法的計算條件過于苛刻，計算過程也較為繁瑣，若產品中包含較多成分，法院的計算成本將會顯著提高，因此其實用性較低。也有學者提出了用增益量（incremental value）確定價格的方式，增益量的計算也能反映出知識產權的實際貢獻價值，其核心在于與最佳替代品進行對比。但另有學者認為增益量忽略了使用最佳替代品所花費的成本。使用最佳替代品的成本并不一定為零，所以法院在用增益量計算合理許可費時，應將使用替代品的成本考慮在內。然而，增益量雖然能夠在專利定價中發揮作用，但其在著作權定價中仍具有一定的局限性。原因在于，一方面，很難確定著作權作品與最佳替代品之間的優劣性，例如，我們很難分辨不同背景音樂對游戲或電影貢獻的差異究竟是多少，其有很大概率是能夠完全相互替代的。此時，根據增益量對合理許可費進行測算的結果很有可能是零或一個很低的許可費率，雖然法院能夠將使用其它替代品的成本因素納入考慮范圍，但這無疑又需要對另一個作品的貢獻率進行測量，其本質上與直接測算作品的貢獻率并無太大差異。另一方面，增益量只能反映出作品本身的貢獻率，卻忽略了作品與其他資源之間相互配合所產生的總貢獻，即互補品之間的貢獻率。比如，電影中的背景音樂雖然能提高電影效果，但其只是電影作品的補償性要素，而并非關鍵要素，電影的畫面、演員的表演等才是吸引觀眾的核心。此時，單純使用增益量得到的價格有可能會高于背景音樂本身的實際貢獻價格，因為其忽略了基礎要素的貢獻問題。因此，對歸于著作權貢獻率價格的計算需要采用其他方式。
計算歸于貢獻率的價格也常被稱為自上而下法，其基本原理是先確定許可費基數，再計算出其中歸屬于涉案著作權的部分，該方法可以簡單地寫為：著作權的價值=產品的稅后經濟利益×著作權在產品中的貢獻率。自上而下法的核心問題有兩點，其一是許可費基數的計算，其二是貢獻率的計算。不難看出，對歸屬于貢獻率價格的計算方法選擇應綜合考慮到準確性與計算成本兩點因素。基于此，本文綜合考慮了夏普利值法與增益量法后，提出以下建議。
在考慮許可費基數時，可以采用多期超額收益法進行測算。簡言之，“多期”就是指侵權期間，而“超額收益”就是指歸于著作權貢獻率的收益。根據多期超額收益法，著作權的價值=該著作權的稅后經濟利益（凈利潤）－貢獻性資產回報中考慮了其他因素的超額收益（貢獻性資產回報額）。其中，貢獻性資產包括相關的固定資產、營運資本、其他無形資產等，而著作權需要與這些資產相配合才能實現最終的收益。在計算著作權價值時，需要將這部分貢獻性資產的超額收益扣除，以確保著作權的增益價值更為準確。
相比之下，貢獻率的計算則更為復雜。由于著作權侵權中個案差異性較高，很難對所有種類的貢獻率計算作出統一定論。考慮到當前著作權定價問題主要涉及到游戲、直播、短視頻等產業，本文從中選擇了游戲產業作為樣本，以游戲地圖侵權為例，計算其貢獻率，以確定合理許可費，并闡明如何計算許可費基數與貢獻率。
假設游戲中有n幅地圖，其中有x張地圖是被訴的侵權地圖。法院需要先確定許可費基數，再決定其中歸屬于涉案地圖的數額。具體可以依據證據的類型分為兩種計算情形。
（1）情形一：采用直接證據的計算
在情形一中，法院若能直接獲得侵權方的財報數據，則可以采用標準的自上而下法，先計算出游戲中歸屬于游戲地圖的收益，再計算出x張地圖在總地圖數n中的貢獻率，以計算出其中應當歸屬于x張地圖的收益。上述計算過程可以表示為：歸屬于x幅侵權地圖的超額收益=游戲的超額收益×歸屬于全部地圖的收入占比×x幅被侵權地圖各自的貢獻率×x幅侵權地圖在各年的侵權時間占比。然后，將各年歸屬于x幅侵權地圖的超額收益相加，可得出此種計算方法下的歸屬于地圖貢獻率部分的價格數額。具體的計算方式如下。
首先，法院需要通過以下四個步驟確定許可費基數。步驟1，獲得被訴游戲于侵權期間內的利潤信息。步驟2，計算出被訴游戲的凈利潤，凈利潤=（歸屬于被訴游戲的收入×息稅前利潤率）×（1-所得稅稅率）。步驟3，計算出貢獻性資產回報額，貢獻性資產回報額=歸屬于侵權游戲的收入×貢獻性資產回報率）。步驟4，計算出游戲的超額收益，即凈利潤與貢獻性資產回報額之差。
其次，需要進一步計算著作權的貢獻率，具體可分為兩個部分。第一，由于游戲地圖并非游戲收入的直接來源，我們無法通過收益法觀測其對整個游戲的貢獻率，但可以肯定的是，游戲地圖是游戲中的基礎組成部分。作為替代，法院可以考慮使用成本法計算游戲地圖的貢獻率，即計算出游戲地圖制作所花費的各項成本與總體游戲開發中所花費成本的比值，該比值就是游戲地圖的貢獻率。此外，法院也可以通過問卷調查或行業調研的方式，直接統計地圖對消費者的吸引程度，以確定其在整個游戲中的貢獻率。第二，在獲得游戲地圖的整體貢獻率后，需要進一步確定涉案地圖的貢獻率。計算涉案地圖占所有地圖的貢獻率可以采用對局數與對局時長兩個指標。所謂對局數是指玩家使用該地圖的次數，也可以理解為該地圖被打開或被完成的次數；而對局時長是指該玩家使用地圖的時長。涉案地圖的對局數與所有地圖的對局數的比值，以及涉案地圖的對局時長與所有地圖的對局時長的比值均可以體現出涉案地圖占總地圖的貢獻率。至此，法院可以計算出許可費基數與相關的貢獻率，將這些數值帶入前文中的計算公式，則可以得到歸屬于著作權貢獻率部分的價格。
（2）情形二：采用間接證據的計算
情形二的計算方式并非是標準的自上而下法，而是經過改良后的方法，其目的是為了應對證據不足時的情況。若法院無法直接獲得侵權人的財報數據，則無法采用情形一中的計算方式。此時，法院可以退而求其次，選擇行業內的一些平均數據作為代替。例如，以行業平均付費比例及侵權人總用戶數為基礎，估測出涉案地圖為使用者帶來的收益改變，再以此為基礎，結合游戲地圖的貢獻率，計算出歸屬于涉案地圖的收入，并扣除其中貢獻性資產回報額，最終得到歸屬于涉案地圖貢獻率的價格。其計算公式為：歸屬于x幅侵權地圖的超額收益=[x幅侵權地圖所導致的新增各期充值收入×（1－流失率）×歸屬于地圖的收入占比×息稅前利潤率×（1－所得稅稅率）]－（歸屬于侵權游戲的收入×貢獻性資產回報率）。最后，將各年歸屬于x幅侵權地圖的超額收益相加。具體計算步驟如下。
步驟1，基于被訴游戲所有地圖累積用戶數和產業內平均的付費用戶比例，得出所有地圖付費用戶數，計算公式為：所有地圖付費用戶數=所有地圖累積用戶數×產業平均付費用戶比例。步驟2，計算被侵權地圖付費用戶的人均年充值金額，其計算公式為：付費用戶人均年充值金額=被訴游戲的年化充值金額/（被訴游戲的用戶數×被訴侵權地圖的平均付費用戶比例），其中，年化充值金額=單月充值金額×12，若被訴侵權地圖的平均付費用戶比例無法獲得，則可以采用行業內其他可比比例替代。步驟3，計算充值收入的變化。結合上述步驟1和步驟2及情形一中的涉案地圖各自的貢獻率，法院能夠得到涉案地圖所增加的充值收入，但此前提是假設所有地圖的侵權時間是相同的，即地圖的侵權行為同時開始、同時結束，若侵權時間有先后順序，法院則應加入侵權時間因素，其計算公式為：每新增一幅侵權地圖所導致的新增充值收入=所有地圖付費用戶數×單幅侵權地圖的人均年充值金額×侵權地圖的單幅貢獻率×單幅侵權地圖在各年的侵權時間占比。x幅侵權地圖均按照上述公式計算后之和，即為按侵權時間分配的新增x幅侵權地圖所導致的新增充值收入。步驟4，計算侵權地圖帶來的各期總收入，其計算公式為：x幅侵權地圖帶來的各期總收入=新增x幅侵權地圖所導致的新增各期充值收入×（1－流失率）。其中，流失率的考慮是基于產品的生命周期，任何產品均受到生命周期的限制，將流失率納入考慮范圍可以更好地體現生命周期對產品收益的影響。步驟5，計算歸屬于侵權地圖的收入。基于步驟4和歸屬于地圖的收入占比，法院可以得出歸屬于侵權地圖的收入，即歸屬于侵權地圖的收入=x幅侵權地圖帶來的各期總收入×歸屬于地圖的收入占比。此過程與情形一的邏輯相同，被訴的侵權地圖雖然能帶來游戲總收入的變化，但這些變化并不完全歸功于地圖，因此，需要乘以地圖的貢獻率。步驟6，計算出凈利潤。基于步驟5和息稅前利潤率，法院可以得出息稅前利潤，即息稅前利潤=歸屬于侵權地圖的收入×息稅前利潤率。以此為基礎，法院可以得出凈利潤，即凈利潤=息稅前利潤×（1－所得稅稅率）。步驟7，計算出貢獻性資產回報額，其計算方法與情形一中的步驟3相同。步驟8，計算出歸屬于涉案地圖的超額收益，即歸屬于涉案地圖的超額收益=凈利潤－貢獻性資產回報額。
情形二是自上而下法的改良，理論上講，步驟1至步驟4計算的是許可費的基數，而步驟5加入了貢獻率的計算，步驟6至步驟8考慮的則是扣除其他貢獻性資產回報額的問題。與情形一相比，情形二中貢獻性資產回報額的扣除并未放在許可費基數的計算中，而是放在了最后，其并不會影響結果的準確性。
（三）歸于競爭力價格的計算
與歸于貢獻率價格的計算不同，歸屬于競爭力價格的計算并沒有明確的計算公式，其更多是關于對定價原理的理解。在這一過程中，法院可能面臨作品的可替代性與剩余的分配兩個問題。
作品的競爭力是基于作品的可替代性，其可替代性越低，意味著其競爭力越高，而較高的競爭力給著作權人帶來了更高的定價能力及議價能力。因此，法院在計算歸于競爭力的價格時，首先應考慮的是作品的可替代性程度，如果作品的可替代性較高，那么說明作品歸于競爭力部分的價格接近于零，但若作品的可替代性較低，那么需要進一步分析著作權人在此時可能進行的定價策略。
理論上來說，當一個作品完全不可替代時，著作權人將有能力進行壟斷統一定價或價格歧視。若著作權人更傾向于選擇壟斷統一定價，法院則可以嘗試計算出著作權人的利潤函數，并通過求導計算出其利潤最大化時的定價條件，以此確定出歸于競爭力部分價格的上限，并根據實際情況決定是否要將歸于競爭力部分的價格全部或部分給予著作權人。
若著作權人更有可能選擇價格歧視策略，法院則需要判斷著作權人具體選擇何種價格歧視策略。一般而言，價格歧視可以分為三種情形：一級價格歧視；二級價格歧視；三級價格歧視。其各自的定價方法及影響均有差異。此外，在這三種基礎情形的價格歧視之上，還可能演化出版本化定價、跨時期定價、搭售等多種形式的價格歧視。法院在判斷具體的價格歧視形式后，可以根據相對應的定價策略進行定價。但值得注意的是，價格歧視的本質是將使用者的剩余轉化為著作權人剩余的過程，這種轉換雖不必然損害社會整體福利，但仍涉及到剩余分配的合理性問題。換言之，法院需要根據具體情況決定著作權人是否有權利獲得使用者的全部剩余，若其無權獲得全部剩余，法院則需要進一步判斷剩余的分配，以確定歸于競爭力部分的價格。
在判斷剩余的分配時，法院可以重點考慮兩方面因素。第一方面因素是著作權競爭力的來源，若著作權的競爭力源自其本身的不可替代性，那么，法院可以適當給予著作權人超出其作品貢獻率部分的價格，但若著作權的競爭力源自使用者的沉沒成本，或是使用者的使用行為增加了著作權的競爭力，法院則不應該給予著作權人相應的超額收益。我們仍以游戲地圖侵權為例，若使用者對涉案地圖的使用是因地圖本身非常經典，或是因其本身有一定的受眾群體，使用涉案地圖有利于使用者更好地將用戶從其他競爭者處吸引過來，那么，法院可以認為該地圖本身具有不可替代性，在定價時可以給予著作權人超出作品實際貢獻率的價格。但若該地圖本身并未有任何特別之處，只是因使用者的使用導致其產生了一定的價值，從而提高了著作權人的議價能力，或是因使用者的沉沒成本提高了著作權人的議價能力，使得著作權看似更具有價值，法院則可以僅給予著作權人歸屬于貢獻率部分的價格，而不給予其超額收益。然而，實踐中可能會存在難以判斷著作權可替代性的情況，或著作權的本身具有一定的價值且使用者的使用行為又增加了著作權價值的情況。例如，在短視頻行業，短視頻平臺中的傳播勢必增加了相關電影、音樂、游戲的知名度，從而提高了著作權的價值，但我們也無法否認著作權本身具有的價值。此時，單憑著作權競爭力的來源仍無法判斷是否需要給予著作權人超額收益，法院則需要加入動態分析的方式，進一步考慮第二方面因素——司法定價對當事人行為選擇產生的影響。
如前所述，司法定價的結果一定會對產業內其他的著作權人與使用者產生影響，其有可能激勵劫持行為或反向劫持行為。因此，在決定是否要給予著作權人超額收益時，法院可以考慮超額收益對其他人的影響。若產業內的劫持行為更為嚴重，那么，法院可以考慮不給予著作權人超額收益，但若產業內充斥著反向劫持行為，法院則可以適當給予著作權人超額收益。超額收益的本質是對使用者剩余的再次分配，因此，其上限是使用者的剩余。一般情況下，法官可以行使自由裁量權，決定剩余的分配，但若著作權人本身與使用者在下游產業具有競爭關系時，法官可以考慮使用者進入市場后對著作權人造成的損失情況，以此決定剩余的分配。
最后，當法院最終確定合理許可費后，其可以考慮加入復利的計算，由于貼現因子（discount factor）的原因，貨幣的價值會隨著時間的推移而降低，換言之，今天的貨幣會比明天的貨幣更有價值。因此，加入復利的計算能夠更為完全地補償著作權人的損失，讓司法定價更符合市場運行。
結語
本文構建了以靜態分析為基礎、動態分析為輔助的框架，嘗試完善我國著作權侵權損害賠償的計算方式，以解決法定賠償適用過多與賠償數額較低的問題。本文從立足于市場的司法定價、事前談判與事后談判以及司法定價對行為選擇的影響三個方面闡述了動態分析的原理。以此為基礎，本文深入研究了著作權司法定價問題。鑒于實際損失與違法所得是事實認定，而非定價問題，并考慮到二者與合理許可費計算方式之間的關聯性，本文選擇以合理許可費的計算為切入點，分析其中可能存在的一系列定價難點。本文將合理許可費的價格分為了歸屬于著作權貢獻率的價格與歸屬于著作權競爭力的價格兩個部分，并逐一進行討論，為法院計算著作權價格提供了分析框架與建議。
