電商直播的誠信規范與法律規制研究

盧美容

（福建農業職業技術學院 福建福州 350007）

直播帶貨從2016年開始在我國電商市場萌芽，經歷幾年的迅猛發展，原有電商平臺和短視頻平臺在電商直播領域競爭激烈。2018年，抖音于3月上線“購物車”功能，快手于6月上線“快手小店”。2019年，淘寶直播獨立App上線，拼多多也開啟直播首秀，尤其是2020年初開始加劇的新冠疫情，電商直播模式因其互動性等優勢成為網絡購物的重要方式，并在社會生活、商業發展中呈現愈發重要的作用。2020年，我國電商直播市場規模達9610億元，2021年直播帶貨市場規模近2萬億元，抖音、快手等短視頻直播平臺在電商發展中占據越來越大的流量風口。因主播進入門檻低，直播帶貨形式多樣，侵犯消費者權益行為時有發生，伴隨而來的是電商直播帶來的許多法律問題，該如何走向規范？《電子商務法》自2019年施行以來，對規范電商發展，促進建立公平有序的市場競爭環境起到了積極作用，但是對近年來發展迅猛的電商直播，其立法層面的規范明顯不足，在現實中出現大量的問題亟待解決。

2020年7月，北京互聯網法院開庭審理了“中國直播帶貨第一案”網絡購物合同糾紛案，原告王某于2019年5月28日觀看快手直播，期間主播許某向粉絲售賣手機，王某通過微信詢價并支付購得一部手機，后經驗機，查證是假的蘋果手機，因而起訴。由以上案例可看出，近年來在電商直播消費領域中出現大量問題。

電商直播的快速發展引發了學界的普遍關注，各項研究主要集中在兩個方面：一方面，從經濟管理角度，研究直播的監管問題；另一方面，從法學研究角度，研究直播的法律規范。目前，針對電商直播的誠信規范與法律規制方面的研究尚不充分，隨著國家對直播相關規范性法律文件的陸續出臺，學界研究和司法實踐的融合有待進一步推動，從而促進司法改革向縱深邁進。

1 直播帶貨中存在的主要問題

1.1 貨不對板，假冒偽劣品泛濫

在直播中，存在大量主播宣傳推廣和實際銷售的產品貨不對板，假冒偽劣和“三無產品”泛濫的現象。《中消協：2021年全國消協組織受理投訴情況分析》一文指出，商品貨不對板，以假充真，以次充好，“三無”產品搖身變成“網紅爆款”。在直播第一案中，主播銷售的是山寨手機，卻裝作不知情，宣稱手機乃粉絲所贈。

1.2 虛假宣傳，極限詞違規濫用

有的主播肆意夸大產品功效，用夸張的演技宣稱“跳樓價”“只有100組”，實際上這些優惠價格、數量都是主播虛構；還有的主播編造虛假劇情賣慘帶貨，利用社會公眾的同情心和善意售賣低質商品。在直播過程中，濫用極限詞違反《廣告法》的現象非常普遍，并且時有發生被以向12315平臺投訴舉報為由進行敲詐勒索的現象。以上兩種行為普遍存在，經營者違背了誠實信用原則，一方面侵犯了消費者的知悉真情權、公平交易權，另一方面侵犯了其他競爭對手的公平競爭權，最終破壞了公平有序的市場競爭環境。

1.3 直播刷粉，銷售量造假殺雛

現實直播中，有的MCN（直播營銷經紀服務機構）或主播虛構流量，虛假交易，騙取供應商的坑位費、代言費，這種行為違反了《電子商務法》第17條“禁止虛假宣傳”的規定：首先，違背了誠實信用的原則，是對供應商的欺詐；其次，欺騙誤導了消費者，侵害了消費者的知悉真情權、自主選擇權和公平交易權；最后，侵犯了其他競爭對手的公平競爭權，最終破壞了公平有序的市場競爭環境。

1.4 監管缺位，售后服務難保障

在直播間購物常常存在退換貨難，發現問題時主播拒不承擔售后責任，主播、平臺難歸責，主播、直播服務平臺、MCN、供應商出現問題后相互推諉，責任難明確。在直播第一案中，主播為了逃避監管，讓粉絲加其微信，在微信中詢價并付款，因而產品出現問題后，快手以無法監管為由逃避責任。這種行為侵犯了消費者的公平交易和求償權。

2 電商直播立法及監管的現狀

2.1 立法分散，交叉規制

目前的立法現狀存在著法律層面的立法不足，位階較低的規范性法律文件分散，相關規范重合交叉的現象。2020年多部行業規范和行業標準出臺為直播規范奠定了基礎；2021年行政部門規章從單一立規到聯合立法，強調有關部門加強對行業商會協會的指導。

2020年6月，中國廣告協會出臺了《網絡直播營銷行為規范》，7月1日生效施行，這是我國首部行業內的自律規范，以行業規范引導自律自治，不具有強制性，但也通過一定的措施保障自律的有效實施。例如，可以視情況進行提示勸誡、督促整改、公開批評，對涉嫌違法的，提請政府監管機關依法查處等。2020年7月，由中國商業聯合會牽頭，市場監督管理總局、商務部、中國消費者協會多個部門參與，阿里巴巴、京東、字節跳動、拼多多等會員機構共同協助，草擬制定了全國首部電商直播行業標準——《直播營銷服務規范》和《網絡購物誠信評價體系》，規定了直播帶貨的性質、產業鏈上各環節的市場準入門檻、行業標準評價體系。在這兩部行業標準中我們可以看到，針對各方主體都有相應的規范，和《電子商務法》的立法原則與精神是一致的。《電子商務直播營銷人員管理規范》是2020年7月14日實施的一項行業標準，是浙江省制定的首個直播銷售員的管理標準，也是國內首個針對電商主播的相關規范，規定了電子商務直播營銷人員的資質要求、能力要求、行為規則、信息管理和服務評價。

2021年3月15日，市場監管總局發布《網絡交易監督管理辦法》，從網絡交易經營者、網絡交易平臺經營者、監督管理和法律責任四個方面對直播等網絡交易進行約束；4月23日，公安部、網信辦、商務部等七部門聯合發布《網絡直播營銷管理辦法（試行）》，為直播營銷活動從業者明確了行為紅線；9月，文旅部發布《網絡表演經紀機構管理辦法》，將直播活動的各主體納入管理范圍。無疑，監管部門正拉緊規范直播等網紅經濟的“韁繩”。

2.2 多頭監管，職責不明

隨著直播行業標準的出臺，直播監管呈現多頭管理，但是監管力度不足。直播的監管包括以下四點：

(1)對主播職業而言，直播屬于人社部監管。人社部是發布職業標準和進行國家級職業技能考試的行政機構。2020年7月6日，人力資源和社會保障部、市場監管總局、國家統計局聯合發布了“直播銷售員”等9個新職業，從此電商主播有了正式工種稱謂。“電商直播證”由人力資源和社會保障部監制，各級人社部門鑒定中心考核頒發，省網可查，全國通用。

(2)對直播內容而言，直播涉及視聽文化產品傳播，歸屬廣電總局監管。同時，主播行業屬于娛樂類，在行業性質上文化部門也有管轄權。

(3)對網絡傳播而言，直播屬于網絡傳播，網信辦對直播平臺有直接的行政監督管理權；直播平臺應向電信主管部門履行網站ICP備案，并于直播服務上線30日內按有關規定到屬地公安機關履行公安備案手續。

(4)對直播帶貨而言，市場監管總局、稅務、商務部都有相應的監管權。按現行《辦法》規定，目前的直播監管部門包括七家：國家互聯網信息辦公室、公安部、商務部、文化和旅游部、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、國家廣播電視總局，七個部門職責分工不明晰，有些交叉重復，有些監管空白。

3 整合創新電商直播的法律規范

3.1 整合規范完善規制體系

電商直播經歷幾年的發展，相關行業規范、行業標準、部門規章、政策解讀散亂林立，為電商直播的規范身先士卒、率先垂范。直播規范磨礪以須，翹首期待《電商直播法》出臺，整合相關規范，以法律的形式明文統一電商直播細則，進一步完善直播規制體系，明確行政執法的監管職責，約束和規范直播各方主體的行為，維護直播市場秩序，保障各方主體合法權益，促進電商直播持續健康發展。

3.2 規范電商直播市場準入

目前，現行立法中沒有對主播準入門檻的明確界定和責任定位，難以確定責任主體，增加了消費者維權及各方監管的難度，因此提高電商直播市場準入門檻，規范主播身份資質勢在必行。主播作為當下網絡環境下文化傳播、能量傳遞及銷售流量的引導風口，對主播的市場準入可以參照電子商務網站的設立制度，以網站是否營利為標準，經營性互聯網信息服務實行許可制度，非經營性互聯網信息服務網站實行備案制度。按直播是否營利為目的，分為商業性主播和公益性主播，建議對主播上崗實行許可備案制度，須經實名認證。商業性的帶貨主播，必須持證上崗，即獲得職業資格證書，在電商平臺登記備案方可上崗。而公益性主播，即不以個人營利為目的宣傳，或只是單純文化傳播、能量傳遞等，實行備案制度，在電商平臺備案后可上崗直播。

關于主播身份資質的認定，在我國電商高速發展的義烏已有先例。2020年5月，義烏直播第一批職業資格證發放，即義烏人力資源和社會保障局頒發的“電商直播專項職業能力證書”。可參照《直播營銷服務規范》中對直播人員的要求作強制性規范，直播營銷服務人員（包括主播或助播）必須經過相關培訓，經考試合格后持證上崗。培訓內容包括與工作崗位相關的國家法律、法規、標準、規范；相關的工作技能培訓；推銷技巧、粉絲互動、吸粉方法、直播文案寫作、策劃短視頻制作和推廣。另外，主播對推廣的產品必須有相應的體驗，這與《廣告法》第38條規定相呼應。

3.3 強化電商直播分級監管

建立健全“平臺監管-MCN機構監管-行業監管-社會監管”和“行政監管-司法兜底監管”兩條監管路線并行的分級監管體制。

(1)平臺監管。直播營銷平臺有職責審核經營者資質，包括入駐的MCN及主播。按現行《電子商務法》第27條規定，平臺應當對申請進入平臺者的身份、地址、聯系方式、行政許可等真實信息進行核驗、登記，建立登記檔案，并定期核驗更新。經營者信息應當公開并設立預警制度，以便消費者維權有跡可循，同時主播信息須由電商直播服務平臺同步報送工商、稅務備案，加強監管。《消費者權益保護法》《電子商務法》《廣告法》《網絡直播營銷管理辦法（試行）》等法律法規對網絡銷售行為作出了明確規制，相關經營主體應履行法定義務和責任：一是直播營銷平臺要強化審核管理義務。加強對直播間運營者、平臺內經營者的主體信息披露，防止設立多個賬號，混淆主體身份，逃避法律責任和行政監管。二是直播營銷平臺要加大對直播間運營者、直播營銷人員、主播行為的管理力度，采取有力措施制止虛假宣傳、賣慘誘購、假冒偽劣、低俗辱罵等侵權行為，積極協助消費者維權。三是禁止越過平臺私下交易，設立舉報獎勵制度，以強化監管。另外，直播營銷平臺應當按《電子商務法》規定保留證據不少于三年。

(2)MCN監管。MCN對旗下主播負有培訓、管理約束的義務，負責選品把關，嚴禁虛假刷單交易。建立《網絡購物誠信評價體系》，通過合同履約率、商品合格率、客戶投訴處理率、客戶滿意率、訂單放棄率五個指標對誠信服務等級不達標的企業和個人建立黑名單甚至出局。電商直播評價機制需進一步完善，對違背誠信經營原則，破壞公平有序市場競爭環境的主體采取降級、下架產品、關店甚至封號等懲罰措施，這是直播平臺層面和MCN的監管。

(3)行業監管。按現行規定，MCN應當對簽約的網絡表演者的違法違規行為和有關投訴舉報信息進行記錄、保存，實施動態管理，并根據不同情形，采取限制服務、停止合作、提請行業協會聯合抵制等措施，這是從平臺監管延伸至MCN監管、行業監管。

(4)社會監管。各方主體（主要包括直播平臺、行業協會、行政監管機構）建立健全直播投訴舉報獎勵制度，鼓勵全社會擔任維護清朗網絡的監督員。這是最后延伸到社會監管，將直播信用納入社會信用評價體系，健全征信體系的法律保障，將網絡虛擬世界的不誠信放大映射進現實征信記錄，從而加大違法違規直播的信用成本。

(5)行政監管。按現行規定，七部門合作聯動監管的共識已經達成，建立健全線索移交、信息共享、會商研判、教育培訓等工作機制，依據各自職責，做好網絡直播營銷相關監督管理工作。行政監管部門設立聯席會議制度，定期磋商、共同監管。各監管部門必須明確職責，切實分配好各自的職責范圍，強化必要的職能部門并敢于賦權，取消不必要的監管，簡化、優化直播帶貨政府監管體系。

(6)司法兜底監管。建立健全直播消費維權機制，暢通直播維權途徑；明確責任主體，落實歸責；強化消費公益民事訴訟，助力直播消費維權。

3.4 明確主體責任落實歸責

主播代言的法律責任無非分為兩類情況，即為自己代言和為他人代言。第一，主播為自己代言，承擔經營者責任，具體包括三種情形：一是主播擔任公司的法人代表，為自己代言。二是雇傭的員工擔任主播，為本公司代言。三是主播自己主動選取并銷售商品或服務。第二，主播為他人代言。經營者從MCN機構聘請主播，為經營者的產品或服務代言，那么主播承擔代言人責任。按現行《廣告法》第56條規定，發布的虛假廣告關系到消費者生命健康，造成消費者損害的，代言人應當與廣告主承擔連帶責任。此外，不涉及生命健康的虛假廣告，如果明知或應知為虛假廣告仍然代言，應當與廣告主承擔連帶責任。

按現行電商法規定，電商法律責任從輕到重有三級責任，分別是民事責任、行政責任、刑事責任。首先，主播對其代言的產品或服務必須承擔品質擔保責任和知識產權擔保責任，對其推薦的假冒偽劣產品承擔違約或侵權賠償責任，如果存在欺詐，可依照《消費者權益保護法》和《食品安全法》的相關規定，請求其承擔懲罰性賠償。前述的直播帶貨第一案，主播因欺詐最終被判價款三倍的懲罰性賠償。其次，主播違法代言的產品或服務涉案金額較大，違反治安管理行為，由市場監管部門依法警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業等行政處罰。最后，構成犯罪，依法追究刑事責任。我國現行《刑法》第三章規定了破壞社會主義市場經濟秩序罪的相關罪名。另外，為了打擊電商直播的頑疾——刷單炒信行為，我國司法實踐中也有先例，過去判罰僅以行政處罰20萬元為限，現在已有以“非法經營罪”刷單入刑第一案。

3.5 保障直播消費維權暢通

(1)完善平臺維權機制。直播平臺是消費者直播維權的第一道護身符，應該建立健全平臺內投訴舉報機制，協助調查取證，公正嚴明處理小額糾紛。對涉嫌重大違法違規案件，協助移交行政司法處理。

(2)行政司法助力維權。直播消費維權可向市場監管部門舉報，請求平臺調取交易記錄，并由市場監管部門給予相應的行政處罰。消費者遭遇更嚴重的侵權問題時，可以向中消協、省消協請求提起公益訴訟，協助調查取證，向主播或MCN求償。實踐中，常常存在各方責任主體相互推諉責任的現象，可考慮增加主播或所屬的MCN承擔先行賠付的責任，再由其協調其他主體追償。

(3)舉證責任合理分配。為了方便電商直播消費者維權，現行的直播行業規范要求直播平臺的交易信息保存不少于3年。當發生維權糾紛時，消費者有權請求平臺調取交易記錄，只需提供購買證據及受害的初步證據，經營者必須提供其合法經營、誠信直播的證據，否則將承擔敗訴的后果。合理的舉證責任分配，保護了弱勢消費者群體，增強了受害者訴訟的積極性。

(4)網絡法庭快捷審理訴訟。由于網絡購物的頻繁快捷，為節約司法成本，提高受案效率，可以考慮增設專門的小額訴訟程序，以提高網絡法庭案件審理效率，滿足直播購物飛速發展的需要。

4 結語

直播發展方興未艾，直播規范任重道遠。（1）立法方面，電商直播呼喚統一整合現行各級規范，統一完善規制體系，實現有法可依。（2）執法方面，做到有法必依，執法必嚴，進一步規范電商直播市場準入，同時各行政機關和相關電商主體聯動合作、協調分工，強化電商直播分級監管。（3）司法方面，明確直播各方主體責任并落實歸責，最后完善平臺、行政、司法各方維權機制，保障直播消費維權暢通，違法必究，有效遏制直播帶貨中的各種亂象，全面助力直播行業健康、穩定、可持續發展。