獨立董事信義義務的邏輯與展開

徐 強 勝，簡 曉 婷

(中南財經政法大學 法學院，武漢 430073)

一、問題的提出

公司作為市場主體的高效性來源于內部的聯結性，依賴于所有人與管理人的委托與信任，所有人與管理人的身份具有對抗性，風險與利益如何在二者間達到平衡，是公司法亙古不變的話題。信義義務是董事在不直接享有公司剩余控制權和剩余分紅權下對其行為的內心信賴與外化行為之約束，是權利配置風險的保護機制，是決定公司管理成本的關鍵變量因素。2021年12月公布的《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(以下簡稱《公司法(修訂草案)》)第180條規定董事應當遵守忠實和勤勉義務，并于第182條對董事的行為作出禁止性要求。僅從法條文字表述而言，忠實和勤勉義務象征董事對公司利益的忠誠性與服從性，與信義義務的基本內涵一致，而該表述的概括性與指導性也意味著“忠實”與“勤勉”二詞具有極大的解釋空間，無法從僅有的數個法律條文窺見立法者賦予董事信義義務的具體內涵與期待，也無法得知該做法是立法技術的客觀限制，還是立法者的刻意所為。

獨立董事作為董事會的成員當然負有信義義務，由于角色定位的不同，內部董事與獨立董事承擔的信義義務內容與責任標準也必定不能完全一致。在過去的討論中，圍繞獨立董事的話題集中于如何在任免、授權、激勵、責任承擔等層面促進獨立董事更好地履職，而獨立董事究竟承擔怎樣的信義義務，卻鮮有提及。事實上，信義義務是獨立董事履職與追責的指導性原則，是受益者愿意交換資源與信息獲得其專業服務的基礎。近年來，我國獨立董事制度已經面臨非常時刻，根據康美藥業證券集體訴訟案判決結果，數名獨立董事年薪只有數萬元，卻被判罰承擔多達3.69億元的連帶賠償責任，如此高的履職風險引發一波獨立董事辭職潮，反映出構建獨立董事信義義務之緊迫性與必要性。信義義務所包含與描繪的積極性與消極性規則，有助于為獨立董事履職提供可參照執行的行為標準與范本，方便對其行為結果作出充分預期，讓更多獨立董事在入職前，更好地衡量自己的能力與職責是否匹配，推動資本市場的健康發展。目前的問題在于，原則性法條在解釋層面的隨意性與司法層面的適用困難性，導致立法與司法的銜接出現割裂，理想與現實發生不可避免的碰撞。無論是信義義務本身的定義尚未取得共識，還是訴訟中舉證責任人的邏輯證成困難，甚至司法介入尺度和裁判尺度的不一，都表明公司領域的獨立董事信義義務研究亟須深化，商事思維需要被融入公司信義義務立法與適用實踐的方方面面。

明確的成文法規是良好執行的前提。為確保獨立董事在有限精力及有限信息前提下盡心盡職，將制度優勢發揮到最優，信義義務的深度構建是最優的行為標尺與履職保障。2021年證監會發布的《上市公司獨立董事規則》對獨立董事履職之保障提出要求，其中建立獨立董事保險制度的建議考慮到獨立董事權責不統一、激勵不足夠的現狀，給予了獨立董事政策關懷。隨后最高法發布的《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》(法釋〔2022〕2號)(下稱《若干規定》)第16條明確了獨立董事的五種免責情形，可以覺察出最高法糾正我國司法實踐中權責不一判罰傾向的意圖。不論受信主體為何，所有的信義關系均存在共同之處，但是也因主體的不同決定各類信義關系各有特色。獨立董事的信義義務受益對象為誰，如何處理對獨立董事與不同公司主體之間的關系，相對于執行董事，獨立董事的信義義務應該作何種程度的調整，是義務的削弱還是責任的減免，歸責原則、適用尺度如何把握都是獨立董事信義義務理論與實踐需要回應的問題。本文嘗試從對獨立董事天價賠償的正當性之反思出發，審視獨立董事的功能定位與服務對象，從信義義務的內部與外部邏輯關系雙重維度，分析其與執行董事、控股股東的差異化職責與體系構造，并嘗試對未來立法修改作出展望。

二、獨立董事對誰負有信義義務

信義義務是一種關系性的權力控制，是受托人與受信人關于利益的博弈。受信人提供專業知識技能管理受益人所有的信息和資源，受益人對管理權限的分享與讓渡意味其利益已不再置于其專屬的控制范圍而暴露于未知的風險中，如此失衡的主體地位帶有強烈的委托關系性質，而非普遍存在于一般合同當事主體的互利關系。

信義義務的存在之價值在于充當關系主體在進行逐利活動時的風險控制工具，為受益者提供最低精力與資源成本的行為監控，根本目的是保障受益人的目標利益訴求之實現。就公司信義關系而言，公司作為具有法律人格的主體，無疑是符合受益人身份的合法主體。我國《公司法》明確提出董監高等管理人員的履職目標是實現公司利益的最大化。就獨立董事制度而言，2022年證監會發布的《上市公司獨立董事規則》(以下簡稱《獨董規則》)要求獨立董事維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。《上市公司章程指引》第98條將“公平對待所有股東”納入董事勤勉義務的范圍中。根據兩權分離理論，公司董監高與股東間關系的本質是財富管理關系，股東追求的經濟利益并不總與公司利益完全一致。在公司利益與股東經濟利益存在分歧甚至各自為戰的情形下，公司董事常常站在左右為難的境地。究竟獨立董事所服務的“公司利益”為何種利益，股東利益與公司利益產生矛盾、大股東利益與中小股東利益產生矛盾時獨立董事又應當為誰服務，值得深入研究。

(一)中小股東利益是否為首要受益對象

我國不具備完備的公司法律制度和成熟的市場經濟，必須正視對小股東進行保護的需要，但是法律在何種程度介入控股股東與中小股東之間的關系最為適當，尚未得到明確回應。依目前獨立董事制度價值目標，中小股東的權益應當屬于信義關系受益的首要對象，即追責時如涉及中小股東權益損害情形，對獨立董事群體適用相較于其他群體更嚴格的問責標準，該立法設計是否穩妥有待考究。

獨立董事以中小股東利益為特別關注對象的價值追求，有無實際效力之嫌。原因在于，公司資本是公司賴以生存和發展的基礎，作為上層建筑的公司內部管理體系應當反映并服務于經濟。公司法是關于企業產權制度的根本大法，與憲法對私有財產的保護緊密相連。一公司中無論股東所持份額多少，均是公司所有者，但公司資本化“按份共有”的本質切割了大小股東之間的權利與義務，決定股東權利必然要與其財產投入成比例。同樣的，公司法“一股一權”“資本多數決”的原則，保護投入多數資本的大股東選擇合適的董事代言人合情合理，是股東平等與資本平等原則的體現。就此而言，大股東天然享有更高的決策地位與話語權，任何法律制度或公司章程都不能對此原則加以破壞和減損。 不可否認，權利的不平衡的確暗含大股東侵害小股東利益之隱患，但是獨立董事制度也并非解決問題的靈丹妙藥，因為多數中小股東不具有參與公司治理的積極性與行動力，即使對其予以特別關照也并不一定導致公司利益的增加。原因有二：其一，公司管理者、大股東和小股東身份的異質性決定了各主體之間信息的不對稱性。相較于大股東追求公司利益的“所有者”角色，小股東的定位更接近公司“投資者”與“旁觀者”，在作出投資決策前即被告知了投資形式的高風險性，中小股東更在乎公司價值高低而非公司管理狀況好壞。其二，就獨立董事而言，如果其既不代表管理者，也不代表大股東，只代表不在乎公司管理狀況的“廣大中小投資者”，則有理由懷疑其監督公司的動力所在。無論是國家控股、金融機構控股還是家族控股，獨立董事在面對這些控股主體時，具體的監督對象是難以確定的。我國法律提供給中小股東一系列保護自己投資和維護公司合法權益的權利救濟和避險工具，但沒有義務保護其投機行為。如果把只關心個人投資收益的中小股東的權益列為獨立董事制度的首要價值追求，而輕視真正在乎公司治理效益的大股東權益，必然破壞資本市場自有的收益與風險的平衡及合理競爭，不利于中國資本市場的健康發展。

在控股股東占主導地位的國家，立法者將獨立董事引入董事會的目的在于，假定并期待受到道德、職業聲望和個人聲譽驅動的獨立董事，會直面控股股東以維護公司的整體利益，甚至非股東群體的利益，而在我國獨立董事被期望首要維護中小股東的利益。可惜的是，我國獨立董事選任制度有邏輯分裂之處，不具備達成這種目的的客觀制度條件。獨立董事選任中，控股股東享有絕對發言權，中小股東微弱無力，獨立董事由控股股東主導選任，卻要承擔制衡控股股東、維護中小股東的職責，使得該項制度在運行中陷入邏輯怪圈。因此關注中小股東權益，限制大股東行為，主要應通過市場制度而不是企業制度設計來實現。公司內部治理機構改革雖然是制度設計的重要手段，但最理想的制度設計應該是合理的市場競爭和證券市場法規。如果需要在公司領域實現對中小股東和債權人的保護，應該采用制定規則和標準的方式對控股股東及其代理人進行限制，如《公司法》中累積投票權、有限責任制度和資本市場監管機構對要約收購的限制等。為規范公司內部的復雜關系，應當通過獨立董事對董事會內部執行董事的監督，促使他們代表所有股東利益，實現對大股東的制衡，而非矯枉過正，僅代表中小股東的利益。

(二)公司利益與股東利益的分歧與抉擇

公司利益與股東利益誰是信義義務的最終受益者、二者出現分歧時獨立董事應當作何抉擇的問題，源于利益相關者理論與股權所有者理論的論爭。根據科斯的企業契約論，企業的本質是為了減少社會成本的一系列合同的集合，這一系列合同可以解構為以企業家、股東、債權人、員工、客戶、供貨商和社會居民等公司參與人為主體的契約關系。國內外的一些學者根據該理論提出了以利益相關者為公司主導的利益相關者模式，認為隨著企業社會關系的多元化發展，如果僅從股東的利益考慮公司決策，忽視社會利益，決策結果可能演變為社會不穩定因素，因此應當兼顧甚至必要時優先處理利益相關者之訴求。也有人認為，以利益相關者為主導的模式有局限性，原因是在考慮不同主體利益時，難以對各種利益進行簡單加總，無法確立企業的整體目標。此外，過多地考慮利益相關者利益必定會導致股東利益的讓渡，不利于公司吸引投資者青睞的目光。

事實上，公司利益本身包含了股東、債權人等利益主體，要求獨立董事對公司利益優先負責，是對全局性利益和個體利益的權衡結果。如今全球公司治理結構的設置已呈明顯的“監督型”導向，無論公司治理是“股東中心主義”還是“董事會中心主義”，公司內部決策的提出、通過、執行，到財務的審計與核查均需經過監督與審查，獨立董事在公司治理層面起制約內部控制行為、保護利益相關者之作用，制度運行目標本身就代表全體利益主體，而與個別主體的利益相左。如果公司實際控制人的治理目標還停留在“股東財富利益最大化”的階段，獨立董事這一監督制度的存在勢必與公司價值目標產生不可協調的矛盾。如果價值目標定位發生偏差，即使一國的獨立董事制度設計已趨于完善，在實際運行仍然不可能如理想中暢通無阻。

獨立董事制度之定位，首先應當是公司利益的維護者。傳統公司治理理論要求公司董事行權時充分考慮公司利益與股東利益，這一要求確有合理之處。由于公司是擬制的法人主體，股東享有剩余利益請求權和剩余決策權，公司董事遵守股東利益最大化的原則行動，便可以認為其已經履行信義義務。然而，公司利益與股東利益并不總是一致，在公司不具有完全人格的情形下，股東有充分的條件將個人私利包裝成公司利益傳達給董事會。此外，普遍存在于我國上市公司的國有股和國有法人股東同時承擔為公司全體股東謀利的經營任務與保證國有資產保值增值的政治任務，無法對股東訴求作出合理回應。獨立董事作為董事會中的獨立外部監督力量，應當承擔起識別公司利益與股東利益的責任，首先滿足公司利益，對公司利益負責。

至于對控股股東主導公司控制權的專門規制，移植自制度產生土壤不一致的美國獨立董事制度可以成為規制的一個環節，但是不應該被視為規制的重要一環甚至核心。根據深交所研究報告，其研究的243家民營上市公司均存在一股獨大掌握絕對控制權或多位控股股東控制董事會的情形，相較于中小投資者“搭便車”之行為，大股東均積極參與公司治理。就我國民營上市公司而言，控股股東的存在并不影響公司績效，相反，其利益與公司效益的捆綁反而有助于激勵其治理積極性。針對現有立法對中小投資者利益的過分關注，應當轉化思路，直面大部分民營上市公司控股股東存在的事實，放棄對其過度的打壓態度，明確控股股東的特殊責任，力求權責統一，依靠外部市場機制的健全來促進內部治理效果的改善，而不是僅僅通過獨立董事等弱監管力量強調對“只求錢、不求權”的中小股東的保護來抑制控股股東對權力的濫用。因此，在不回避我國控股股東控制問題的前提下，應當在公司治理準則中明確獨立董事須以公司整體利益為重的利益導向與功能定位。

(三)特殊時期債權人利益之定位

公司利益在不同語境有不同的內涵，當個體行為不影響公司成員的競爭性利益時，此語的本意是公司作為一個法律實體的利益，在其他情形下，它的基本內涵是公司成員之間的利益，如破產時期的債權人利益。獨立董事的法定功能定位為內部監督者與決策建議者，破產時期的董事行為更依賴獨立董事的監督，但我國相關立法似乎對該部分義務有所忽略。

公司董監高與公司的信義關系本質是財產管理關系，在公司正常經營時，股東是財產管理的最終受益者，當公司陷入經營危機，普遍認為，董事與公司之間的關系為委托代理關系，董事應當基于公司的利益在公司的日常經營中作出決議。假設市場中的主體均為自利者和風險趨避者，那么在公司陷入困境時，基于信義義務理論，董事應當在此時以滿足公司的最大利益為行為準則，而破產時期董事繼續維持公司日常經營的目的，會與債權人通過破產程序實現債務清償的目的不能相容，且股東監督的精力和成本是有限的，董事往往會孤注一擲，試圖通過破產欺詐、商業冒險等風險性極大的行為挽回殘局，亦常有在大廈將傾之時轉移資產、偏頗分配的自利行為。這一現象的產生，是風險資本市場獨特的投資方式以及風險資本家特有的專業素質共同作用的結果，也是為了滿足風險市場高效運轉的必然產物。為了脫離該困境，美國法采取信義義務受益人轉移說，認為在公司正常經營時，董事的信義義務受益對象為公司與股東，董事需作出符合公司利益的決策，保證持續有效的公司運營；在公司瀕臨破產的特殊條件下，債權人是公司剩余財產的所有者，為了保護債權人的投資預期，公司控制權通過合約或者制度的預先安排轉移至債權人手中，信義義務的受益對象應當轉移為公司的債權人。《公司法(修訂草案)》第228條增加董事為符合清算條件時的破產清算義務人，《企業破產法》第125條對因董事過失導致企業破產的情形規定了董事的賠償責任。由此可見，我國法律制度認可在破產狀態下，債權人在信義義務關系中享有受益人身份。據此，公司利益在該語境下還應當包括債權人利益，且獨立董事應當在此時充分積極發揮內部監督職能。與此同時，承認信義義務的對象發生轉化不代表公司其他主體的利益應當犧牲或被忽視，因為公司利益的范圍不僅包括債權人在特殊時期享有的財產收益權，還有股東的管理性權利和職工的人身財產綜合權利等。因此，獨立董事應當在特殊時期將債權人的利益置于首要位置，兼顧其他相關主體的利益，該時期的董事會決議應該與重大交易事項適用同樣的獨立董事事先審議程序，通過獨立董事監督權的行使保障債權人在特殊時期的受益人地位。

三、獨立董事信義義務的邏輯解構

如果說信義義務受益人的身份如何回答了獨立董事為了誰的利益服務的問題，那么信義義務的內涵與范疇則幫助受益人與受托人就需要施加何種程度的信賴達成共識。自信義義務的概念在信托領域因財富管理的需求而被創設之時起，其內涵就不斷隨著司法實踐與學者研究的發展被限縮、延伸甚至重塑。學者圍繞二元主義和三元主義爭論不休，其內部邏輯關系與外部輪廓邊界被反復剝離肢解、重組，甚至在適用上曾一度依附于其他類似制度而存在。

我國立法的局限之處在于只具有對公司信義義務的初步法典化意識，并沒有根據信義義務關系主體的特性設立實際可供適用與執行的法典化條文表達。究其根本原因，是我國尚未形成清晰的信義義務內涵與邏輯，沒有明確忠實義務與勤勉義務的主觀差別與處罰位階，更沒有明確其他治理主體信義義務與獨立董事信義義務之間的聯系，導致適用的迷惑與處罰的不公。獨立董事作為董事會的特殊成員，其信義義務的內涵應當得到重視，并呈現在法律條文中，以提供履職的行為預期和事后審查標準。

(一)信義義務理論的內在邏輯關系

傳統的信義義務理論內部并不存在完整清晰的邏輯鏈條，導致沒有令人信服的法治內核，更因其英美法來源而缺少根植于國人心中的感情依托，造成該概念無法廣泛在司法實踐中被適用，甚至有依附于誠信義務等民事基本義務作為輔助性說理理由的趨勢，《上市公司獨立董事規則》中“誠信義務”表述更是極易被混淆為民法概念的誠實信用義務。有學者認為，信義法律理念蘊藏于我國傳統文化，信義觀念潛移默化地存在于國人的觀念之中，信義義務適用的難題即源于其形象和邏輯的模糊性，若能厘清信義義務內部的邏輯結構，便可以明晰現代信義觀念，避免司法適用的混亂。

信義義務與誠實信用義務在邏輯結構上均根植于對信任的保護與促進之目的，但是其所包含的忠實與勤勉義務之義項與誠實信用原則隱含的忠實與勤勉要求并非同一概念。誠實信用原則是民法中的帝王條款，是平等民事主體在參與日常生活時，為達成各自目的而自愿形成合意中的信賴基礎與默認規則，根本特征是關系主體在關注自身利益最大化的前提下實現雙方的平等互惠，適用于社會生活的各項場景。信義義務則產生于特定的關系，如信托關系、公司所有者與管理者關系甚至醫患關系，當事人在形成關系之時便對各自不相等的能力、信息和資源作出規劃和交換，因而保證受益人利益的最大化是當事人合作的共識與基礎。信義關系主體固然需要對另一方背負誠實信用義務，但是切不可忽略在公司領域中的信義義務關系對該義務的修改與細化，否則籠統地適用誠實信用代替信義義務將抹去信義關系主體的不對等與利他導向特征。可以說，誠實信用原則是道德法規化的典型代表，而信義義務中道德意味濃厚的忠實義務是誠實信用作為原則性規則在信義特定關系的具象化表現，是二者各自不同內涵的相似點交集。任何從事民商事法律活動的主體均受誠實信用原則的約束，該約束在具體的信義義務關系中變體為受信人必須遵守為受益人利益服務的承諾，一切損害受益人利益的自利或背信行為既違反了誠實信用規則又違反了忠實義務規則，因而忠實義務屬于信義規則體系中最基礎最嚴格的默示標準。

一般認為，規則和標準是法律規范的兩種表達形式，規則是具象的、直接適用性強的事先行為規范，而標準為抽象的、依賴司法結合個案情況靈活適用的事后行為規范。誠實信用自古以來就是民商事交往的根本默認準則，其內涵為一般普通人所明悉。忠實原則作為誠實信用原則在信義關系中的變體，創設了受信人所不能為的負面行為清單，自由裁量空間相對較小，在實際遵守和司法適用時更易被掌控，更具有規范的特性。而勤勉義務則剝離了受信人對于被信任者“不違背信用”的基本誠信之期待，演進為在具體關系中對受信人積極、謹慎行事的評價標準，該評價標準因受信主體所處具體個案的客觀環境限制，難以抽象為一般化標準。因此，忠實義務與勤勉義務的關系具有遞進邏輯層級。作為基本原則的忠實義務為受信人建立了可供自我評價的行為總體目標和道德底線，表明了不能被容忍的行為邊界，是反映道德譴責性的防范性義務；而勤勉義務則是建立在內化為內心道德義務的忠實義務之上的外化行為標準，依賴工作能力和工作水平得以體現，是游離于道德譴責性之外的激勵性義務。二者并不是平行共進的關系，而是信義道德在法律規范原則和具體規范兩種層次的體現。從詞義考的角度而言，“義”代表的忠實義務為內心價值觀的概括性描述，要求不背叛信任，是要在受信者于自我與他人、個人與群體的價值和利益發生矛盾沖突時，維系的行為、選擇的限度，是基礎、廣泛的最低要求，承載較高的道德標準，對應較高位階的處罰；而“信”代表的勤勉義務承載對受信任能力和狀態的要求，應對稍低位階的處罰。

(二)獨立董事信義義務履行對其他治理主體的依賴性

有關獨立董事忠實義務與勤勉義務的討論所考慮的因素通常局限于其作為特定獨立個體所承擔的角色、職務與身份，若進一步將獨立董事置于公司整體治理體系框架下，獨立董事信義規則的認定與創設應隨其他主體的信義關系而動態變更。就董事會內部的橫向關系而言，獨立董事是董事會執行董事處于自身利益與公司利益沖突情形下的行為監督者，因而忠實義務與勤勉義務的解釋限度應不逾越獨立董事代替股東監督董事會信義義務履行情況的價值定位。具言之，內部董事對其受委托承擔的信義義務在事前監督層面的需求是獨立董事信義義務被創設的主要原因，亦是獨立董事信義義務的指向對象，如對董事關聯交易及重大事項披露的預先審查職責。

涉及信義義務的具體履行時，獨立董事應擺脫選任時期的獨立性特征，由“獨立性看門人”轉化為“依賴性看門人”。因為勤勉義務的范圍取決于有效信息的數量與質量，而獨立行事的方式割裂了治理主體間的交流與聯系，因而必須在保有獨立性的基礎上附加信息獲取的依賴性，即獨立董事信義義務尤其是勤勉義務的范圍認定在獨立董事主動問詢之外，還依賴于董事信息告知義務的履行情況。及時、暢通的信息流通路徑是各董事主體得以在健康關系下良好履行其信義義務的基礎。在信義關系下，內部董事依賴獨立董事對其行為進行事先糾錯，以避免因其違反信義義務造成額外治理成本甚至招致個人賠償，而獨立董事事先糾錯不能單純依賴單獨對其施加的信息問詢義務，即使獨立聘請第三方機構加以判斷，若缺少執行董事配合進行信息告知與篩選，也難以起到實質作用。據此，應當針對獨立董事的主動問詢義務相對應地對受監督董事課以主動告知義務，從時間、數量和質量三個維度保證董事會成員的信息差在決策前為零。在受監督董事意識到信息的透明程度與其行為的受監測強度存在正相關關系時，若無法律施加主動告知義務而僅依靠其他激勵模式，則獨立董事主動問詢的意義和效率無所依從。由此可以得出，獨立董事問詢義務與執行董事的主動及被動告知義務為共生相依的關系，問詢義務是否遵守需結合告知義務的履行情況共同構成獨立董事勤勉義務范圍的變量。

除董事會內部信息制約因素外，我國股權集中制下控股股東對公司的絕對主導與控制也是限制獨立董事信義義務作用發揮空間的一大障礙。以善意動機為導向的忠實義務要求獨立董事以獨立意志考慮公司利益，但股權集中制下控股股東在獨立董事選任程序中的決定權，很難使被其選任的獨立董事為公司利益服務的動機擺脫與其潛在的利益聯結，進而成為違背承諾與道德束縛的導火線。就勤勉義務而言，獨立董事一般通過在董事會中行使表決權以履行監督職責，當董事會大部分成員已經代表控股股東利益時，表決權行使中否定與異議的表示實際是與控股股東的對抗。即使董事會層面的決議因獨立董事的反對而未能通過，拋開煩瑣的程序成本，控股股東也可動用股東會多數決的議事程序達成相同目的。因此，不能純粹以關聯交易等利益輸送的覺察與制止作為獨立董事信義義務的內容目標，而應關注獨立董事的反對與異議行為是否起到了信息披露與對外警告的效果，如此才能在特殊的所有權結構下實現獨立董事對中小投資者利益的保護。

若上市公司仍選擇在獨立董事之外保留監事會，獨立董事與監事會雙重公司監督機制要求二者在承擔互補性信義義務的前提下兼容并存。具體職權方面，獨立董事與監事會二者權力側重點并不相同。獨立董事可以利用自己的專業知識對公司業務性事項出具公司治理意見，并通過重大關聯交易審查權在事前與事中監督公司控股股東、實際控制人和高管人員潛在的掏空公司利益行為；監事會的職權側重于在對財務性事項進行監督，從事后階段對公司董事和經理違背公司法和公司章程有關規范的行為進行審查、制止與糾正。也就是說，二者的基本功能定位是明確分割與界定的，獨立董事負責決策的內部性監督,監事會負責決策與執行的外部性監督，但是“提議召集股東大會”等涉及股東間利益分配的重大事項，由獨立董事與監事會合力監督。

四、我國公司法中獨立董事信義義務的內涵

《公司法(修訂草案)》第180條細化了公司董監高信義義務的定義，其中忠實義務被解釋為“不得利用職權謀取不當利益”，勤勉義務被解釋為“執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”，與國際通說并無二致。此次修改為輔助說明性質的補充描述，并不構成對信義義務內容的實質的修改，且“不當利益”“最大利益”“合理注意”等詞具有高概括性，為司法適用留下了較大的自由裁量空間，有其可取之處。然而回歸公司治理實踐，公司董事、監事和高級管理人員雖共同承擔管理職能，但其內部仍存在定位、功能和職責之間的差異，過于籠統曖昧的“忠實”與“勤勉”二字使得獨立董事作為受托主體對自己與其他董事義務的邊界頗為迷惑，其履職自然不盡人意。

(一)忠實義務為全部治理主體的共同行為底線

忠實義務被視為信義義務的核心內容，其基本內涵已經在全球范圍內取得基本共識，目前存在積極性的“以最佳利益為目標”與消極性的“禁止利益沖突”兩種表述，其思想內核表現為禁止受信者實施掠奪公司機會、禁止關聯交易等行為，言下之意為受信者需將受益者之利益置于自身利益之上，在追求自身利益可能遭致受益者利益受損的情形下放棄自身利益，受信人不得“損人利己”。《公司法(修訂草案)》第180條將該行為概括為“利用職權謀取不當利益”，實質擴大了忠實義務的外延，“不當利益”既包括他人受保護之利益，還包括自身違法所得之利益，對受信者的道德情操和守法自覺均提出要求。傳統信義義務理論無法厘清“違法行為”、“以增加公司利益以外目的行事”及“應為而故意不為”等情形在信義義務邏輯體系中的應有地位，導致信義義務理論長期處于邏輯混亂、脈絡不清的狀態。筆者認為該表述將善意義務(duty of goodwill)納入忠實義務的范疇，頗為巧妙地在信義義務二元主義與三元主義學說中作出了抉擇。

我國現有法規體系中有關忠實義務的規則性文本，可視為公司頂層架構中代理人行為的普適性規范。該規范文本有其特有的概括性與指導性特征，是為彌補不完全合同的強不可預知性。在獨立董事作為受信主體時，該項義務的內涵仍然需要保留這樣的原則性表述，以達到填補約定空缺地帶的目的。因此，獨立董事承擔的忠實義務與其他董監高在內涵方面并無實質差別。獨立董事與受益人之間的關系具有強烈的利他屬性，因此信義義務是一種超越普通互利合同中誠實信用義務的高道德標準，要求獨立董事“重義輕利、先義后利、取利有道”。21世紀安然、世通公司的丑聞證明，在薪酬與執行董事相比并不具有競爭性的前提下，獨立董事似乎有更強的動機罔顧公司利益，脫離獨立性以攫取額外收益，這表明忠實義務“不可見小利而忘大義”的訓誡，需要內化為獨立董事的內心信賴。作為獨立董事受雇于公司的履職最低要求，該項義務并不是要對獨立董事之工作水平與工作結果作出評價，而是更多地對獨立董事履職之善意主觀狀態提出要求。作為董事會中的決策制衡者與內部監督者，獨立董事有機會接觸到公司內部信息，參與公司重大決策，忠實義務應當是其履職的根本行為準則，甚至應當作為衡量其是否稱職的關鍵依據。

(二)勤勉義務為受獨立董事角色定位影響的靈活性義務

相較于忠實義務在主觀層面要求獨立董事摒除惡意，勤勉義務更強調獨立董事在專業領域的盡責性和監督權行使的獨立性，對獨立董事勝任職位的能力與投入公司管理的精力均有所期待。這樣的期待在修訂草案中被具象為“管理者通常應有的合理注意”，且在適用于公司領域的各受信主體時留有解釋的余地。《美國修正標準公司法》認為，注意合理性的認定，應當以處于相似地位的普通謹慎人在類似情形下應盡的注意為標準，這與我國的定義不謀而合， “合理”“謹慎”等詞均體現出民法上“理性人”與“注意義務”概念在商法中的跨界應用。“理性人”理論有其哲學基礎，在康德看來，理性人應當具有可感知世界事物及其規律的能力，而且能夠識別道德要求并根據道德標準處世行事。立法者吸取哲學理論的經驗對理想化主體的品質進行洗滌與凈化，通過擬制出的法律人格，將想象中的樂觀形象映射到現實原則中。申言之，法律想象中的形象是脫離個人主觀情欲與雜念的純粹主體，在公司信義義務的關系中，其主觀意愿被預先設定為無條件服從受益人的律令，不受其他因素控制；同時，公司管理者的身份要求該主體能夠在作為抽象民事法律主體的基礎上具有管理公司的能力、膽識與氣魄，更要有洞悉機會與風險的批判性眼光與敏銳觀察力，這已經超出了普通民事主體所被期待應具有的能力范圍。“合理注意”包含的注意義務是民法中過錯侵權責任的核心認定要素，基于誠實信用原則產生，以義務人的主觀心理狀態來確定其是否具有過錯，后又發展為一種約定或者法定的客觀義務標準，該標準同樣應以擬制的理性人形象為參考。它屬于消極義務的范疇，指義務主體能夠預見行為的不當后果，且能謹慎作為或不作為以避免行為給他人帶來損害。從注意義務的層面來講，勤勉義務刻畫出的管理人形象除了應當有在機遇與挑戰中的決策能力，更要有識別風險、避免風險的謹慎性。勤勉義務的可罰性根源就在于此，若管理人未對其視線可及范圍內的風險有所行動，則其應當對其未能良好履行義務之過失造成的損失予以賠償。

信息不對稱問題已經成為獨立董事履職道路的一大阻礙，也是實踐中多位獨立董事在面對失職指控時提出的抗辯理由。我國僅規定了1/3 的獨立董事人數最低比例，導致獨立董事作為外部人員在董事會網絡中處在較為邊緣化的位置，涉及影響公司利益的“機密信息”并不會透露給他們，因此他們大多時間處在被隔離在信息墻外的狀態，并不具有同一般董事一樣接觸必要信息的機會和條件，更何況他們往往因為薪酬的激勵性不足而采取一種消極的態度接觸公司事務。筆者認為，“通常”一詞暗示著對獨立董事行權前能夠獲取并且已經獲取充分、有效信息這一條件的默認，混淆了獨立董事與執行董事的履職環境，忽視了現實與理想的巨大縫隙，以此為背景要求獨立董事具有信義義務中“理性人”的應有品質，將導致法律評價上的實質不公。美國特拉華州通過數項判例確立的“商業判斷原則”明確了管理人可以被歸責的前提，即作出商業決策前必須被充分告知其所應當知道的一切關鍵信息。“關鍵信息”的認定與信息的有效性、充分性有關，并且決策者應事先了解與該商業決策有關的必要專業知識。該原則被稱為管理者的免責原則，即使公司利益因管理者的過錯遭受實質損害，若缺乏關鍵信息，管理者也無需承擔責任。據此，應當對“通常”的概念佐以修飾，以限定該義務對獨立董事履職的適用場景，使商業判斷原則對受制于信息低流通性地位的獨立董事的保護，在勤勉義務內涵中得以體現。但是，應謹慎限制獨立董事負有注意義務的場合，若范圍過寬，對執行董事的違法行為“不了解、不知情”則會成為其免責的合理抗辯理由，獨立董事制度會因免責層面的有恃無恐而更加有名無實；若范圍過窄，則變相要求獨立董事為其無法掌控的客觀外力因素導致的結果承擔責任。為提高獨立董事了解公司事項、參與內部監督的積極性與主動性，應當將“通常”情形下的信息因素在數量上限定為獨立董事主動積極獲取的最充分信息，而不是其客觀被告知的最充分信息。這樣一來，對于獨立董事明明能夠參與決策、建議或監督而惰于了解、故意忽視的公司事項，獨立董事也必須負有注意之義務。換言之，即使獨立董事自稱對重要信息或專業信息不知情，如果可以推斷出其客觀上沒有造成其不知情的原因，即認定其應當知情，繼而需要盡管理者的合理注意之義務。客觀因素可以是執行董事故意不告知或非獨立董事的監督職能范圍過窄，但是考慮此類因素的前提是獨立董事沒有主動獲取信息的可能性。對信息因素作該種限定實際上倒逼獨立董事積極深入參與公司治理，為其設立主動問詢義務，化解“花瓶董事”的困境。

“合理注意”的程度也有待商榷。“合理”一詞適應了愈加明細的社會分工與愈加復雜的公司業務，為特定關系中各義務主體承擔的注意義務預留出容錯空間。獨立董事是憑借專業的知識、豐富的經驗進入董事會的人，一般為三類角色：防范公司利益受損的監督角色、樹立企業形象疏通政商關系的政治角色和提供監管應對和財務處理意見的戰略角色。統計數據表明，我國上市公司獨立董事的身份多為高校教師、官員及具有專業知識的會計師和律師等群體。獨立董事受到信賴的原因之一在于其具有的特殊的獨立性和特有的專業知識能夠在有關公司經營范圍內發揮優勢，幫助董事會分辨信息、識別風險、提出建議，理論上講，對其行為應當適用比普通人更高的注意義務標準。然而，術業有專攻，如果要求律師身份獨立董事對公司財務漏洞進行審查并承擔責任，顯然是極不合理的。因此，獨立董事的合理注意之合理性應當體現在其適用范圍與專業范圍的相對應程度，將可追究的行為限制在提供其所屬專業領域所涉及信息或建議的范圍內。需要強調的是，“合理注意”非免除獨立董事在非專業領域的注意義務，而是允許獨立董事在非能力范圍內采用較專業領域略低程度的注意。以中國證監會2021年的一則處罰文書為例，非財務專業人員的獨立董事在財務報告與會計師意見存在分歧的情況下明知其無法通過審議、調查和討論等方式作出合理判斷，仍在決議公司年報的董事會議上投贊成票的行為，被證監會認定為未能盡勤勉義務，但同時考慮到其非專業性外部人員的身份，在處罰力度上相對較輕。

總而言之，在我國法律框架下的獨立董事勤勉義務構建應該結合其獨立性與專業性特征，要求獨立董事實質性地參與公司事務并對其施以符合其應有專業和經驗判斷的注意。由于適用于不同身份和不同角色的獨立董事時存在一定的注意義務的主觀靈活變通尺度，因此這并不完全屬于客觀上的義務標準。

(三)強制性內容與任意性內容之邊界

市場瞬息萬變，公司商事活動中收益永遠與風險并存，如果規則過于嚴格，那么就犧牲了商業冒險的精神，不利于投資與冒險，如果規則過于寬松，就給了受信者投機的空間。因此，過于靈活的信義董事規則可能造成獨立董事行為約束力量的削弱，放任瀆職與自利行為的發生。公司契約理論強調公司是內部合同的約定產物，公司法僅起樹立理想化和標準化公司范本的作用，公司章程可以對內部事項在強制法除外的范圍進行靈活變通的自由約定，以控制或約束董事對受托義務的違反，合理地在物質資本投資者與人力資本投資者、管理資本投資者間實現風險和收益的平衡。把握獨立董事信義義務強制性內容與任意性內容的邊界，一方面依賴嚴格的程序，另一方面需要預留其不可更改之核心內容與最低義務標準。針對高風險低回報的獨立董事一職，應當結合現代商業經營環境的復雜性，允許公司內部通過章程及決議的安排對獨立董事信義義務內容與范疇進行修改。

首先，忠實義務作為底線性、原則性義務不容修改。雖然法律授權公司內部通過決議自行設計管理者權利義務的自由，但是考慮到法律規則的穩定性，此類底線性和原則性原則必須予以保留和尊重，以保證規制對象和司法者對既有規制形成的理性預期。具體到以獨立董事為特殊主體的忠實義務，公司內部不得對起公關作用的獨立董事以不實際參與公司管理為由賦予責任的專屬豁免權，亦不得以忠實義務責任的減免作為聘任獨立董事的特殊附加條件。

勤勉義務作為抽象的填補性規則，留有靈活的裁量空間，且不屬于公司事項中影響股東會與董事會基礎權利配置的內容，可以由公司內部自行決定其內容的修改和變更。前文認為獨立董事勤勉義務中包含的合理注意，應以獨立董事在客觀不能獲取有關有效必要信息條件以外的情形下為要求，以與其專業能力和行業經驗相當程度的注意為客觀評價標準，而獨立董事是否已盡全力獲取有關信息及應該具有的專業水準和履職狀態，都依賴司法程序結合商事活動具體情形和獨立董事專業程度等變量因素進行事后評價。勤勉義務的修改或注意程度的減免，實際上是出于公司內部靈活治理的需要，對部分事后標準向事先規則進行提前轉變與調整。由于我國法人主體所有權性質不一，為迎合市場經濟改革發展的需要，形成了特殊的公私企業等類型不一、經營目標不一的主體，各主體的頂層架構設計各有千秋，獨立董事所任角色同各類主體適配程度不一。中小公司特別是家族企業監事會力量龐大，事實上掌握經營管理大權，國企監事會甚至掌握人事任免和獎懲的建議權；而大型上市公司監事卻遲遲難以進入角色，為董事會所控制。對前者而言，監督力量已經成熟，無須疊加內部獨立董事；對后者而言，獨立董事之監督則很有必要。此外，由于監事會與獨立董事均負有對董事會事項之善意注意義務，當雙重監督機制下的職責產生重疊時，無論是只有一方行權還是雙方怠于行權，都會導致公司無效益的薪酬支出；在履職不當進行追責時，雙方很容易因為相似的職權相互推諉責任，無形中降低監管效力。《公司法(修訂草案)》對公司監督力量的再造已經釋放了公司的自治空間，允許公司在滿足條件的前提下選擇單層治理結構。在此背景下，針對公司監督結構的不同組合與安排，應當相應賦予某些上市公司根據內部職能安排適當調整獨立董事勤勉義務的權利，限縮義務范圍，減輕獨立董事責任，降低治理成本。由此，勤勉義務中的部分事后評價標準被修改為事先告知的可控可測規則，法律適用的準確性得以提高，使商事法律規范對效率目標的追求落到實處。

五、獨立董事歸責規則——以證券虛假陳述責任案件為例

獨立董事信義義務內容與內外關系的邏輯結構是構建于想象中的可預料情形下的權利義務概念，認知的局限性和未來的未知性決定信義法對獨立董事的規制必然存在灰色地帶。當獨立董事作為受信人與受益人信義關系破裂之時，法律預先設定的信義關系權義的模糊邊界便依賴法院介入，而法院發揮主觀能動性和自由裁量性的程度則取決于受益人類型和利益沖突的類型。在我國的司法實踐中，對董事違背信義義務的責任追究通常參照民事侵權責任歸責的審判思路，獨立董事在歸責主體中處于次要位置，一般被判處以非主要直接責任人員的身份承擔責任。筆者注意到，隨著證券市場的蓬勃發展，證券虛假陳述案件的數量不斷增長，涉及股東、投資者等多方利益的關注與保護，獨立董事往往被牽連在內，是反映獨立董事是否獨立、專業地履行信息披露義務的典型案例類型。最高人民法院新公布的《若干規定》中有關行政前置程序的取消、過錯認定標準的細化認定及獨立董事的免責條件等規定，為獨立董事信義義務歸責的裁判尺度和賠償范圍提供了新的參考動向。其中信義義務理論作為歸責依據并不是個案對信義規范概念進行限縮后的適用，而是試圖在解決某一特定類型案件的特定范圍內，構建規范具體可使用的邊界，為裁判規范提供出發點。故在此筆者結合新規以證券虛假陳述責任糾紛行政案件和民事案件為參照，對獨立董事信義義務在行政程序和民事審判程序中的歸責原則進行歸納和研究。

(一)行政處罰與民事審判應脫鉤

根據筆者對近年來行政處罰文書中獨立董事涉及違規的行為事實與處罰依據的整理，發現獨立董事常常因為在決議中對載有虛假陳述的公司年報中簽字認可而被直接判定未盡義務，但是處罰理由卻往往只有只言片語，沒有對行為進行分析，更沒有詳細的說理，缺少完整的邏輯鏈條。然而，事實上由于我國獨立董事充分了解公司內部信息存在客觀障礙，難以判定簽字行為是由于獨立董事個人能力的不足，或有效信息的缺失而未能識別出虛假陳述，還是出于個人利益而罔顧公司利益故意簽字包庇，而兩種情形對應的處罰位階有差異。在處罰文書中，各地證監會往往直接使用“違背信義義務”“違法”等詞對行為作籠統的評價，沒有進一步對行為具體違背了忠實義務或是勤勉義務向下細化。此外，有關行政機關似乎并不側重考察獨立董事不當行為的主觀狀態，而是根據獨立董事在涉虛假信息文件上簽字的客觀行為判定獨立董事是否存在違法情形。據此可知，行政執法人員對獨立董事履職不當行為的處罰采用較為嚴格的客觀歸責原則，雖然在處罰幅度上會根據獨立董事的參與度、知情度及專業判斷力酌情考慮，但是出于對證券市場穩定性、投資安全性等公共利益的維護需要及行政高效率管理的要求，行政機關既沒有專業判斷能力也無必要浪費精力，對獨立董事信義義務進行細化了解與適用，從而形成了行政程序中“重處罰結果，輕論證過程”的趨勢，即一旦有信息違法行為不過問可能的免責情形便立即給予處罰。

依過去的規則安排，人民法院受理證券訴訟虛假陳述責任民事訴訟需要以行政處罰為前置程序，從而將侵權行為是否存在這一認定環節，分配至負有打擊破壞證券市場穩定性違法行為職責的行政機關。行政程序聚焦于違法行為的認定和處罰結果的出具，無須對事實與信義義務的具體內涵之間進行反復衡量與審視，但是司法實踐中不少民事審判程序直接引用行政前置程序的處罰結果，依據行政處罰結果直接認定主體具有違背信義義務的過錯，略過對過錯與因果關系要件的詳細審查，模糊了行政與司法的界限，導致信義義務理論在歸責層面的僵化。過分追求效率帶來的是公平的犧牲。行政處罰和民事訴訟的法益關注對象不同，民事訴訟傾向于解決個體法益間的矛盾，因此有義務在認定個人責任前對事實進行詳細審查并作出嚴密論證，更何況商事行為具有較大風險性與不確定性，依賴法官對個案事實的查明與斟酌，否則上市公司獨立董事義務與責任的失衡，將會導致制度公信力下降與公司發展的障礙。

(二)獨立董事信義義務的民事審判應用

根據獨立董事信義義務的內涵與邏輯層級，民事案件審判程序中，應當首先對獨立董事不當行為所違反的具體義務進行辨別。獨立董事所負勤勉義務與忠實義務在主觀狀態、評價標準等方面不盡相同，對應的判斷原則與處罰位階也應當有所區分。在審判程序中，忠實義務與勤勉義務的具體認定關系到獨立董事民事責任的認定原則之選擇。如前所述，獨立董事忠實義務要求其行為具有以誠實信用為行為底線的道德上的不可責難性，當事人完全有預知其行為損害公司利益的可能性，因而其主觀層面一般為故意，且作為信義義務的原則性內容，當事人違反忠實義務則必然違反勤勉義務；而勤勉義務要求獨立董事在職責范圍內，對公司內部事項可能導致的可預見不當結果采取必要措施予以避免，屬于該特殊職位可施加信賴的最一般化行為樣態之表述。因此，勤勉義務更類似于認定行為人不存在過失的行為標準，即一旦行為低于此標準，則應當認定為過失，且勤勉義務的違反不代表獨立董事有損人利己、違反忠實義務的主觀心態，故在責任認定之初對二者作出區分有其必要性。此外，在證券虛假陳述糾紛中，審判者通常采用侵權責任理論決定當事人是否應當承擔責任，而故意侵權與過失侵權的責任構造不容混淆。獨立董事在有關文件中簽字的原因和動機的不同，影響其信義責任的認定，因此，應當通過行為的顯著外部因素探究獨立董事的主觀狀態，從而對信義責任類型形成初步的判斷。

在證券虛假陳述領域，若獨立董事涉及違反勤勉義務，根據《若干規定》第13條，應采用過錯推定的責任認定原則，即需要結合證券虛假陳述案件的具體情形對行為過失及因果關系是否成立進行論證。勤勉義務既是獨立董事信義義務之要素，亦是過失侵權的基礎。過失的法律構造由損害發生的可合理預見性和損害發生的可避免性組成，即損害的發生屬于負有控制風險義務的當事人可以憑借自身知識或經驗判斷所能夠預知的風險，且預防該風險的具體措施為一般人所知悉，在避險成本低于損害風險的前提下，只要當事人采取了相應措施，無論不利結果是否發生，都應當認定當事人無過失，否則即負有過失。獨立董事之所以能進入公司，正是因為其獨立和專業的特性符合了公司對其建議和監督功能的期待，而勤勉義務則構建出以特定身份、特殊模式下參與公司治理的主體所應當承擔的注意義務，也是判斷獨立董事過失的客觀標準。因此，獨立董事的勤勉義務作為一種過程性、靈活性的積極義務，不能以其在相關文件中簽字認可，即認定其違反了勤勉義務，更不能以損害后果為判斷標準，而是應當在虛假陳述違法行為的整個過程中，對獨立董事的履職情況進行考察。

首先，需要明確獨立董事是否具備預見需加以警惕的潛在虛假陳述的客觀條件，這主要依賴對其所處環境及所接觸的客觀信息種類與質量加以判斷。考慮到部分上市公司內部治理的混亂局面，獨立董事并不一定能實質參與公司治理，這意味著獨立董事無法對其獲知信息的真實性、完整性和準確性作出獨立判斷，即注意能力有所欠缺。根據前文所述的獨立董事應負勤勉義務的內容，獨立董事應當主動窮盡一切獲取必要信息的手段，以確保履職盡其應有注意。在監督對外披露信息的真實性時，若獨立董事僅憑個人能力無法判斷是否應當對文件予以認可時，應當動用其被賦予的特殊職權，聘請出具意見機構之外的其他會計或律師事務所提供專業意見對其疑惑予以二次審查。在此情形下，即使獨立董事簽字認可，也不得對其限制性認知下的不作為作過多苛責。除非有證據可以證明，獨立董事已經被明確告知相關文件中的虛假陳述內容。因此，若獨立董事無法就其所知的信息對事實法律價值進行判斷以識別出風險的存在，投票或簽字認可涉虛假陳述文件并不一定違反勤勉義務。

其次，獨立董事對董事會內部違法行為負有法定的監督職責，在證券虛假陳述領域，其在發現風險后應當充分利用法定和約定的授權反映異常并公開表示反對，這是此情形下獨立董事基于信義義務的行為范式與行為準則。例如在對外公開披露的文件中投反對票或棄權票，或者在事后及時向監督部門反映以彌補事先疏忽的行為，均可被視為具有公示效力的反對，均可視為獨立董事主觀有積極避免不利后果產生的客觀證據。需要強調的是，當侵權因果關系成立，若獨立董事試圖證明其無須承擔責任，模棱兩可的態度不能作為獨立董事的免責事由。多數相關判決內容已經表明，獨立董事不得既簽字又發表獨立意見表達不認可態度，以作為免于承擔責任的抗辯。發表獨立意見可以視作獨立董事有采取措施避免不利后果產生的客觀行為，但是顯然沒有滿足勤勉義務中對受信人履行注意義務的合理性程度要求。作為公司內部決議的監督者，對決議簽字即事實上產生促進決議生效的法律后果，尤其是涉及投資者利益的信息披露事項。雖然獨立董事出具的獨立意見有助于投資者識別風險，在一定程度上有降低損害發生的可能性，但是其簽字認可的行為并不符合受益人對其賦予的合理期待與信任。《若干規定》也明確指出，只要投票贊成，任何反對意見或反對陳述都不足以構成免責事由。由此可知，獨立董事的歸責應當側重于勤勉義務的過程性特質，以獨立董事的事實行為是否符合合理注意的標準為主要審查對象，且注意的合理化程度影響過錯程度的認定。

我國尚未建立完善的公司補償與獨立董事責任保險等責任分擔機制，導致履職缺乏保障及救濟，風險過重。責任類型層面，在康美藥業虛假陳述案中，獨立董事被判處承擔的責任為5%或10%的按比例連帶責任，這表明司法者希望違反信義義務的獨立董事承擔連帶責任，同時考慮到其制度特性與履職局限，希望其承擔有限的連帶責任，這為獨立董事制度實現權責統一提供了新的思路。根據侵權責任理論，按比例連帶責任通常存在于多數人半疊加的侵權行為中，其中單獨行為已經足以導致侵權結果產生，而剩余人的各自行為雖不能直接導致侵權結果，但是其行為在重合的部分對結果有共同推進作用。此時，直接侵權責任人需要對結果負全部責任，而其余人應當按行為原因重合的比例承擔按比例的連帶責任。獨立董事在公司治理中的特殊定位與履職環境，決定獨立董事不可能作為直接侵權者承擔完全的連帶責任，為了實現獨立董事信義義務責任與有限連帶責任的適配性，康美案中的按比例連帶責任實則是對《證券法》第163條作出擴大解釋。在虛假陳述案中，獨立董事行為固然難以直接導致虛假陳述事件的發生，但是也必須承認其應當在一定的范圍內對幫助作假的積極行為與尸位素餐的消極行為負責。考慮到獨立董事履職的個體差異，按比例連帶責任中連帶比例的可調控性，為勤勉義務中合理注意的合理性衡量提供了空間，即按照個人過失程度及對不實報告的因果影響力，推估實際案件中個體責任比例之依據。

結語：立法展望

具有強自由裁量色彩的信義義務理論自移植到我國以來，便受制于中國法的立法技術與司法傳統，局限于發揮宣示作用而不能提供具體的行為指引與評價標準。實踐證明，模糊曖昧的信義概念內涵是歸責層面的概括性適用現象的主要成因，因而以信義義務為履職指導的獨立董事制度的良好運行依賴精細化的信義義務內涵。我國近年立法已經試圖對信義義務理論的構建作出回應，在此立法框架之下，可以揣測和描繪出獨立董事信義義務的應有內涵。以獨立董事信義義務的對象為檢視起點，在公司利益涵蓋異質多方利益之背景下，應該根據公司經營狀態對受益主體作主次區分，按實際情況，考慮各主體的利益訴求對公司整體利益增減之影響，非一味追求關注中小股東之權益保護。信義義務的本質是為受益人控制代理成本的法律工具，其內涵并非僵化不變。其中，忠實義務為治理風險的防范性義務與道德底線義務，應為任何管理人員包括獨立董事所遵守的靜態原則性義務，而勤勉義務則應依賴適用中的解釋和填補行為，結合獨立董事的制度特征，以靈活的事后評價實現獨立董事權利與責任的對應。

明確的成文法規是良好執行的前提，為確保獨立董事在有限精力及有限信息前提下盡心盡職，將制度優勢發揮到最優，信義義務內涵的深度挖掘與構建是最優的行為標尺與履職保障。目前公司法框架下的獨立董事制度規則集中于《獨董規則》，筆者認為應當以此法為藍本，形成區別于執行董事會成員的特有信義義務體系。該法以總則、獨立性、職責與履職保證為基本線索，雖對其履行信義義務的基本職權、信息獲取、風險救濟等必要內容有所涉及，但是尚未在總則部分對信義義務的基本內涵進行總結與升華，亦未在各章節明確忠實義務與勤勉義務之注意程度標準。在此，筆者對《獨董規則》的完善提出以下建議：

其一，在總則部分，明確獨立董事信義義務指向對象的主體身份，摒棄“公司整體利益”的模糊化表述，既不過度強調對中小股東權益的關注，又不遺漏公司利益所包括的全部主體，在條文正文中點明公司利益與股東利益的非一致性。此外，對子義務的簡單列舉并不能將獨立董事與執行董事信義義務內涵作有效區分，建議改為“獨立董事對上市公司及全體股東負有與其獨立性與專業性相匹配的信義義務”，由此建立信義義務與獨立董事制度特征的聯系。

其二，在“獨立董事職權”一章，應凸顯獨立董事與個人身份和經驗差別相對應的差異性信義義務，尤其應強調勤勉義務中注意程度之可變性。為響應《公司法(修訂草案》對公司監督理論的動態安排，應賦予上市公司對其內容作動態調整的自主權，尊重個體差別，實現內部權力的個性化配置。立法層面需要對獨立董事具體職責與義務享有調整權利的議事決策主體、程序、時間與權限作妥善安排，但調整范圍僅限具有靈活性的勤勉義務，充當誠信底線的忠實義務不容讓步。

其三，根據前文對獨立董事與其他主體信義義務關系的分析，獨立董事勤勉義務之履行不完全依靠主觀積極能動性，還依賴董事及控股股東對信義義務的良好配合，此為“獨立董事履職保障”一章之主線。在董事信息提供義務是否履行到位決定獨立董事在已主動問詢的前提下，注意義務的程度是否應該隨之變動。

其四，建議在《獨董規則》中增加“獨立董事責任”一章，以統一的法規指引代替實踐中混亂的司法規則。一方面，忠實義務為信義關系之根基，勤勉義務基于忠實義務而生，應明確違反二者的追責邏輯與處罰位階關系，以公司治理權力責任的分配的平衡性為基礎，衡量獨立董事行為的可責難性。另一方面，具體的賠償責任類型與內部追償機制需要予以立法回應，以避免過高賠償金額對制度激勵的減損。

信義義務構建與獨立董事履職風險緊密相連，較低薪酬報酬下原則性與靈活性相結合的信義義務內涵、以促進獨立董事積極履職為目的的歸責原則及等比例的過失責任或許可見撥云見日之效，但我國獨立董事制度的完善道阻且長，未來如何破解制度激勵困局、協調公司監督力量、構建歸責細則仍待考究。