鑒定人書面作證制度研究

朱晉峰

（華東政法大學 刑事法學院，上海200042）

鑒定人出庭作證是司法鑒定制度中的一項重要內容，也是理論和實務界關注較多的一項重要課題。但是對于作證方式的研究，目前還比較少。筆者曾經就鑒定人隱蔽作證制度進行了討論，但隱蔽作證制度對于法庭等硬件設施要求較高。對于在司法實踐中，訴訟雙方對鑒定意見有異議，但確實沒必要出庭作證的，可以采取一種變通的作證方式——書面作證來進行補充。

1 鑒定人書面作證的基本范疇

鑒定人書面作證，是指鑒定人根據法律規定，不出庭參加庭審活動，而是通過書面方式以自己出具的鑒定意見向雙方當事人作出說明，并以書面方式向審判人員作出解釋或闡釋的一種訴訟活動。那么，與此相對應的鑒定人書面作證制度就是圍繞鑒定人不出庭作證，同時以保障案件審理公平公正，并切實按照“以事實為依據，以法律為準繩”的訴訟原則而設立的一系列相關法律規章和制度的總和。在這一制度下，是以鑒定人書面作證為核心，進而對案件相關事實進行解釋判定的訴訟活動的規制。

1.1 鑒定人書面作證的特征

鑒定人書面作證與鑒定人當庭作證相比，主要有以下三個方面特征：

第一，鑒定人書面作證以法律規定為前提條件。根據《刑事訴訟法》相關規定，當控辯雙方對鑒定意見有異議且法官認為有必要時，鑒定人必須出庭接受質證。這是直接言詞證據的要求，也是為了保障當事人正當權利的舉措，更是為了彰顯程序的公平正義。世界各國均以鑒定人出庭作證為原則，我國立法也以此為基本原則，可見鑒定人書面作證的情況必須嚴格以法律規定為限，防止鑒定人濫用書面作證方式，來規避其應當履行的義務。

第二，鑒定人書面作證以法院通知為現實基礎。從鑒定人書面作證法定的角度出發，鑒定人書面作證與出庭作證同樣需要滿足當事人有異議和法院通知這兩個條件。因為只有當鑒定意見有必要進行進一步解釋和闡釋的情況下，才需要鑒定人對其作出的鑒定意見進行說理，而書面作證和出庭作證則是兩種不同的作證方式，其主要的功能仍然是說明案件中的專門性問題，只不過出于法定的原因或情形，鑒定人可以通過書面方式進行說理。

第三，鑒定人書面作證以鑒定人申請為例外情況。在一般情況下，當事人如果對鑒定意見有異議，且法院認為有必要，鑒定人就必須出庭作證。若此時并不符合鑒定人書面作證的情形，而鑒定人向法院申請通過書面方式作證的，此時應當提供相應的理由，并由法院對其申請理由進行審查。因此，鑒定人出于對自己人身安全的考慮或其他正當理由，以書面方式向當事人及法庭作證，應當對其申請予以審查，并由法官作出決定。

1.2 理論意義

鑒定人書面作證的理論意義主要表現在以下三個方面：

第一，鑒定人書面作證制度有助于實現公正和效率的平衡。如果說鑒定人出庭作證制度是偏重公正原則而設置的話，鑒定人書面作證制度則是對公正和效率兩者博弈后的折中選擇。鑒定人所作的鑒定意見往往是具有科學性和準確性的，很多時候當事人提出的異議可能對鑒定人來說只是一個比較淺顯的問題，而這時一律要求鑒定人必須出庭作證，當庭回答當事人的詢問，可能會導致訴訟程序過分冗長。在面臨程序公正和訴訟效率的博弈時，首先考慮的應當是保證程序的公正，因為權利一旦被侵犯，將會產生更為嚴重的后果，因而設置了鑒定人出庭作證制度。而效率在其中的作用幾乎不可見，為防止權力的過分擴張而制定了鑒定人出庭作證制度，那么為了避免權利的過度濫用，則需要對鑒定人書面作證制度進行規制。

第二，鑒定人書面作證制度有助于實現程序參與原則。一方面，對于鑒定人作證制度而言，無論是否出庭，都應當保證鑒定人對訴訟程序的參與。在其遭遇客觀困難，或有合理的理由時，應當賦予其一定的申請權，請求以書面的方式作證。如果不顧鑒定人的意愿和其他客觀因素影響，強制其出庭作證，那么鑒定人在訴訟中將永遠處于一種被動的狀態，無法主動選擇。另一方面，對當事人來說，如果法官認為其對鑒定意見存在異議，但沒有必要通知鑒定人出庭的，那么鑒定人一般就不需要出庭作證。此時通過書面方式作證有助于當事人了解情況，認可鑒定意見的內容，較大程度上化解矛盾，防止當事人對判決結果產生負面情緒。

第三，鑒定人書面作證制度有助于實現權利保障要求。三大訴訟法都明確將鑒定人規定為訴訟參與人，但在是否出庭作證的問題上，鑒定人沒有任何選擇權，也無法得到任何權利的保護。比如，當鑒定意見基本沒有太大異議時，通過書面的說明即可達到解釋的目的，而鑒定人由于擔心打擊報復而不敢出庭作證，卻要強迫其出庭作證，無疑也是對人權的一種侵犯。當兩種利益產生矛盾需要均衡時，總是會選擇犧牲一方的利益，但鑒定人也是普通的民眾，只是其職業的選擇就要求其在道德等方面有超越常人的一面，難免會物極必反。鑒定人書面作證制度的構建，可以避免過分犧牲鑒定人的合法權益，在法律框架內設置較為平衡的制度。

1.3 實踐意義

鑒定人書面作證制度的實踐意義主要表現在以下三個方面：

第一，鑒定人書面作證制度有助于使鑒定人作證制度完整化。無論是理論界還是實務界，討論次數最多、重視程度最高的都是鑒定人出庭作證制度，司法界大多呼吁強制鑒定人出庭作證。然則，鑒定人作證有出庭方式的作證，必然應有書面方式的作證，這樣才構成鑒定人作證制度的整體。當然，為保障程序公正公開，保障當事人的訴訟權利，保障司法公正的實現，鑒定人出庭作證應當是原則。但是如果當事人對鑒定意見提出異議，而法院認為沒有出庭必要，法院應當說明“不必要”的理由，實踐中這種說明較少出現。如果設置完整的鑒定人作證制度，就可以避免這種尷尬的情形。鑒定人可以通過書面方式作證，來消除當事人對鑒定意見存有的疑惑。

第二，鑒定人書面作證制度有助于提高鑒定人鑒定水平。當今世界，社會的發展呈現日新月異的狀態，社會公眾對于自身應有權利的保護意識也越來越強，隨著公眾法律意識的增強，對專業鑒定人的需求量也不斷增長，需要更多的專業鑒定人員參與到司法程序中。因此，專業鑒定人員的綜合素質和專業技能的進一步提升是一個亟須解決的問題。出庭作證并接受當事人的質證可以幫助解決提高鑒定人素質和技能，因為要保證司法的公正性和高質量，鑒定人出庭作證可以保障鑒定人的權益和當事人的質證權，維護司法公正。而通過書面方式來作證的鑒定人，必須要保證其作出的鑒定意見有很高的質量，具備準確性，這就要求鑒定人本身具備的專業水平在其所處領域內有很高的層次，對其鑒定意見負責，對事實負責，對法律負責，進而維護司法公正。

第三，鑒定人書面作證制度有助于完善證據審查程序。證據必須經過查證屬實后，才能作為定案的依據。根據《刑事訴訟法》的相關規定，鑒定意見是法定證據的一種，當然需要經過審查才能作為定案的根據。有些學者和實務界的人士認為，鑒定意見是重要的定案根據之一，證明力方面明顯高于書證、視聽資料和證人證言等，這種觀點其實在理論和實踐中都無法立足。鑒定意見通過文字表達的方式，將科學的意見展示給當事人和法庭，而當事人或審判人員等往往由于缺乏相關專業知識而對鑒定意見心存疑惑，甚至無法理解。那么鑒定人通過書面方式對相關問題進行科學的解釋，或者說明其采用的技術方法，或者回答相應的問題，消除當事人或法官的異議，以使審判人員更好地對鑒定意見的證明力作出正確的判斷。

2 鑒定人書面作證的可行性和必要性

2.1 可行性

雖然就我國目前立法來看，尚未建立與我國審判實際相適應的鑒定人書面作證制度，但是可借鑒國外相關經驗，并結合我國司法實踐，以現有法律制度為框架，充分構建我國鑒定人書面作證制度。

2.1.1 我國現行法律規定為鑒定人書面作證制度設定基本框架

就我國三大程序法及其相關司法解釋，尤其是《刑事訴訟法》對鑒定人出庭作證有著明確的規范，并對應當出庭而不出庭的鑒定人作出的鑒定意見，予以從“認定案件的依據”中排除。這些法律條文的設置，都是針對鑒定人出庭作證制度的，但是與證人出庭制度相比，明顯缺少了相當的“強制性”。證人在一定情況下，是會被“強制出庭”的，而鑒定人不出庭，只是對其鑒定意見“不得作為定案的依據”，這為鑒定人書面作證制度的構建留下了立法上的空間。比如，立法上將鑒定人是否應當出庭的“必要性”審查權賦予了法官，由法官進行鑒定人“出庭必要性”的判斷。這在相當大的程度上給鑒定人書面作證制度的應用留下了可行性的探討，因此，只要在現有立法框架下，對相應的規定加以細化和補充，在立法上構建適應我國司法實際的鑒定人書面作證制度是完全可行的。

《刑事訴訟法》頒布實施以來，大多數學者對鑒定人出庭作證的關注度一直要高于鑒定人書面作證制度，比如陳衛東等在其《刑事證據制度重點問題實施狀況調研報告》中就鑒定人出庭作證制度作了相應的實證數據分析，陳龍業在《鑒定人出庭作證若干適用問題探討》中就鑒定人出庭的必要性等進行分析，并就鑒定人拒絕出庭作證后果進行規范。近年來，有不少學者開始逐漸反思，鑒定人出庭作證率是否真的有助于程序公正？實踐中鑒定人出庭作證率是否畸低？有學者認為，應當從鑒定人“應出盡出”的角度考慮，一方面通過完善鑒定人選擇和申請出庭規則的完善，賦予當事人更多參與權，另一方面更好地保障鑒定人合法的權益，不僅能減少鑒定人出庭作證的訴訟需要，而且在需要鑒定人出庭作證時，增強其出庭的自愿性。可見，理論界對鑒定人出庭作證制度的理論分析，已從一個較為極端的“必須出庭”，逐漸轉變為折中的“有必要出庭”，為構建我國鑒定人書面作證制度提供理論支持。

2.1.3 域外相關經驗為我國鑒定人書面作證制度提供了制度參考

不管是英美法系國家的專家證人制度，還是大陸法系國家的司法鑒定人制度，都沒有一味地認可專家證人證言或鑒定意見的有效性，各國均從其實際情況出發，構建了與該國實踐相適應的作證制度。英美法系國家專家證人制度是與其當事人主義訴訟模式息息相關的，而大陸法系國家司法鑒定人制度則是職權主義訴訟模式下的產物，雖然專家證人制度有鑒定人制度所不具備的優勢，但是從我國審判實踐來看，仍然受職權主義訴訟模式影響較深。因此，在構建我國鑒定人書面作證制度時，可從訴訟模式出發，借鑒大陸法系國家鑒定人書面作證制度相關經驗，并以我國“審判為中心制度改革”為契機，廣泛吸收具有的制度規范，以更好地構建適應我國司法實踐的鑒定人書面作證制度。

2.2 必要性

對鑒定人出庭作證必要性的界定，往往是在法官心證情況下形成的，這種評判標準既不會對外公開，也不會形成書面的文字。參考關于證人出庭制度的相關研究內容，有些學者是基于權利保障的角度來探討如何完善證人出庭制度，鑒定意見雖然在科學性、客觀性上較證人證言有更大的優勢，但是仍然需要充分考慮到當事人的質證權。目前從我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定來看，我國鑒定人出庭作證的啟動程序采用了“當事人+法院”的模式，而《民事訴訟法》則采取了“當事人/法院”的模式。我國目前正在進行司法改革，當事人主義訴訟模式逐步與我國原有的職權主義模式相融合，刑事訴訟較民事訴訟而言則更為謹慎，為體現對當事人意愿的尊重，賦予民事訴訟當事人更多的啟動權，以形成足夠的對抗性。而在刑事訴訟中，為保障訴訟的順暢進行，由法院對司法鑒定人出庭的活動進行整體的把控，一方面充分體現司法的民主性，尊重當事人訴訟權利，另一方面由法院整體把控，防止當事人濫用權利，適應我國現在改革的模式。但是為了防止公權力的肆意擴張，必須對法院認定“必要性”的情形進行界定。

2.2.1 鑒定意見真實性有疑問的

如果法官發現案件中所涉及的鑒定意見有可能存在一定的問題，如鑒定意見中有明顯的不合常理之處，或者鑒定意見檢材來源不清等。當法官無法發現這些不合理之處時，當事人在對鑒定意見提出異議時，應當明確指出鑒定意見的不合理之處，或有疏漏之處，經法官審查后，確有一定問題的，那么該有問題的鑒定意見將會在很大程度上影響法官認定案件事實，此時鑒定人必須要出庭接受質證，向法庭和當事人說明相關問題。

2.2.2 鑒定意見專業性較強的

803 Expression of activation-induced cytidine deaminase in renal tissues of patients with systemic lupus erythematosus and its clinical significance

隨著社會不斷發展，訴訟內容也不斷多元化、復雜化，不可避免地案件會涉及到一些專業性較強的領域，如金融、知識產權、期貨、計算機等等。而法官在制作法律文書時，往往無法就這些鑒定意見一筆帶過，當事人對專業性較強鑒定意見有異議，法官如何采信該鑒定意見，心證的過程需要在裁判文書中展現出來，而不能草率地以鑒定意見來認定專業性問題。因此，法官在考量鑒定人是否“有必要”出庭時，必須要考慮其所審理案件中的鑒定意見，專業性是否過強。因為法官并不是全能的，在有些專業知識方面依然是有所欠缺的，所以如果當事人對專業性較強的鑒定意見提出異議，而法官無法判斷異議是否成立時，應當通知鑒定人出庭作證，接受當事人的質證和法官的詢問，否則法官將無法正確判斷鑒定意見的證明力。這樣才能更好地保障當事人的質證權，有利于法官認定鑒定意見，并準確認識專業性問題，最終認定案件事實真相，作出使當事人信服的正確裁判。相反，如果鑒定人不出庭接受質證，并就相關專業問題向法官和當事人進行闡述說明，那么法官本身就難以認定鑒定意見的有效性，更無法將采信鑒定意見的理由在裁判文書中加以展示，這樣的裁判文書是很難使當事人信服的。

2.2.3 鑒定意見系定案的關鍵證據的

證人出庭作證制度中有“關鍵證人強制出庭作證”，而對鑒定人來說，沒有相應的規定。但是可以參考“關鍵證人”的認定，即當案涉鑒定意見是認定案件的關鍵證據時，就是“有必要”出庭的情形。具體來說，當事人對鑒定意見提出異議，而該鑒定意見又是定案的關鍵證據，尤其當案件系社會影響較大時，鑒定人是十分有必要出庭的。比如在柏景灣爆炸案中，一審法院未通知鑒定人出庭，媒體引導也不及時，導致輿論風口一致就辯護人對鑒定意見提出異議廣泛進行報道，此時鑒定人既不出庭，也不接受媒體采訪，使得整個案件“撲朔迷離”，甚至有民眾認為一審判決不公正。

2.2.4 案件可能判處被告人死刑的

生命權是至高無上的，一旦執行死刑，即使案件可以“平反”，但生命不能恢復，因此，在對待可能判處被告人死刑案件的態度上，需要十分審慎。據有關調查顯示，在20起判處被告人死刑的冤案中，有75%的概率，即有15起案件是在司法鑒定方面出現問題。在這20起案件中，有7起案件雖然進行了鑒定程序，但辦案人員在鑒定程序、鑒定意見的審查、鑒定意見的采信等方面存在各種問題，最終導致案件判決出現錯誤。因此，在涉及到可能判處被告人死刑的案件中，鑒定人出庭作證是十分“有必要”的，既能防止出現冤假錯案，又能全面認定案件事實，法官也能在此基礎上作出準確的裁判結果。

3 我國鑒定人出面作證制度的構建

鑒定人書面作證制度要能充分發揮其應有效果，需要從以下幾方面進行構建。

3.1 適用范圍及程序

適用鑒定人書面作證，主要考慮的是鑒定意見對案件的“重要性”，一方面當事人對鑒定意見有異議，或者法官認為沒有出庭作證的“必要性”；另一方面鑒定人主動要求通過書面方式作證的，或者鑒定人出于合理的原因無法出庭的。

（1）當事人對鑒定意見有異議而法官認為鑒定人沒有出庭作證的“必要性”。當事人對鑒定意見有異議是鑒定人需要作證的前提條件，而鑒定人是否“有必要”出庭則由法官進行審查，并由法官作出決定。在這種情況下，由于決定權掌握在法官的手上，由法官通過審查，在內心形成確信，最終決定是否通知鑒定人出庭作證。第一，當事人對鑒定意見提出異議。當事人在訴訟過程中，認為鑒定意見有錯誤或者疏漏的，應當以書面形式向法庭提出異議，并附上相應的理由和證據材料。為了防止當事人隨意對鑒定意見提出異議，要求書面方式的異議申請，是十分有必要的。申請必須載明申請理由，且有相應的支撐證據材料，以便于法官進行后續的審查。根據法律規定，對鑒定意見的異議可在庭前會議中提出，此時對書面材料的需求就更為重要了。第二，法院審查鑒定人出庭“必要性”。當事人向法庭提交書面的異議申請后，法官應當及時就異議申請進行審查。首先是要進行形式審查，即異議申請材料是否齊全等，這是為了防止當事人濫用對鑒定意見的異議權，為法官進行后續審查提供便利。其次是對申請理由進行審查，即異議申請的理由是否具備明顯的不合理性，證據材料是否具有明顯的瑕疵等。有時鑒定意見中存在的錯漏法官會有所遺漏，此時通過審查當事人的書面材料，可以進一步發現鑒定意見中的疑點，從而更好地保障當事人的權益。第三，法院通知鑒定人以書面方式作證。當法官經過審查認為鑒定人沒有出庭“必要性”的，在實踐中，大多數的做法就是駁回當事人的異議申請。然而這樣無疑是無法打消當事人對鑒定意見存在的疑慮，反而會導致當事人更加懷疑鑒定意見的真實性和可靠性，影響案件的判決效果。因此，為保障案件的公平公正和當事人的知情權，法院可以通知鑒定人以書面的方式就鑒定意見的相關存疑內容進行解釋和說明，當然這份“書面證言”是對鑒定意見的一種補充，而不是新的鑒定意見，不需要具備鑒定意見的形式或內容。

（2）鑒定人出于合理原因而無法出庭。鑒定人在因患病或意外等無法參加庭審、因不可抗力或意外事件無法參加庭審、因諸如路途遙遠或交通不便等客觀原因無法參加庭審、其他合理原因無法參加庭審等情形下，可以不出庭作證，但是需要通過書面作證的方式進行作證，以保障案件的公平公正。雖然現在我國司法實踐中，各地市級法院為配合死刑案件的審判改革，已經完成了法院信息化建設。就上海地區來說，可視化和信息化標準是衡量一個法院改革成效的標尺，均可提供遠程視訊工作。雖然可以利用遠程網絡視頻等成熟的技術手段進行作證，但是為防止極端情況的出現，在無法進行視頻作證的情形下，鑒定人應當通過提供相關書面證言，就當事人和法官提出的異議問題進行解釋和答復，以此來為法官和當事人解決其對鑒定意見所存有的困惑和質疑。

（3）鑒定人申請通過書面方式作證的。第一，經法院通知出庭作證后，鑒定人申請以書面方式作證。當法院認為鑒定人有出庭作證的“必要性”時，應當通知鑒定人準時出庭參加庭審，接受質證。而此時，鑒定人可能由于各種各樣的原因，無法或不愿出庭作證。無法出庭的情形上文已經論述過，而鑒定人不愿出庭作證的情形，比如一些有組織犯罪案件，該類犯罪往往都是有計劃性、組織性的，紀律性也較強，一般實施的犯罪行為也會涉及到嚴重的暴力犯罪，這樣的有管理性質的犯罪組織，完全有能力也有足夠的影響力來威脅鑒定人，左右鑒定人的立場和想法，甚至通過恐嚇等手段來對鑒定人的人身財產安全產生極大的安全隱患。美國學者希利就指出此類恐嚇主要是在特定的社區制造一種普遍的恐懼氣氛，以達到阻止他人向司法機關提供信息的目的……這種類型的恐嚇通常與有組織犯罪有著密切的聯系。同時，由于有組織犯罪團伙具有較強的組織性，對鑒定人的威脅可能會一直持續，該團伙可能有眾多的人員，有不同的分工，即使其中一個或幾個受到追訴，剩下的成員對鑒定人的威脅仍將持續，給鑒定人出庭作證帶來了極大的挑戰。再比如職務犯罪、嚴重的傷害案件、性犯罪案件等，往往在很大程度上都可能會對鑒定人的人身和財產安全帶來巨大的隱患。為此，允許鑒定人以書面方式作證是一種可行的替代方式。鑒定人應當向法院提出申請，并附相應的理由，法官經過審查并判斷其受到威脅的可能性和程度，最終作出決定。第二，鑒定人主動申請以書面方式作證。司法實踐中，鑒定人一般不會主動參與到庭審中來，而是由法院通知才參與庭審。但是在一些案件中，比如社會影響較大的“雷洋案”對其死因鑒定，當事人及公眾對其有一定的懷疑，此時為體現一名專業鑒定人對其職業的尊重和熱愛，完全有可能也有必要站出來，就鑒定意見作出說明和解釋。那么鑒定人可以向法院提出申請，要求以書面方式就其所作鑒定意見中的某些存疑事項進行說明和解釋，以打消公眾的疑慮。法院在審查后，衡量社會影響等綜合因素，作出是否允許的決定。當然，這樣的做法可能并不是常態，但是不可因噎廢食，在大力推行鑒定人出庭作證制度以消除鑒定人出庭率低的同時，磨滅了一些積極和熱愛自身司法鑒定工作的鑒定人。因此，此條的設置，是為了鼓勵更多的鑒定人能以其自身具備的專業知識，來就專業問題進行解釋說明，即使不出庭，也可以捍衛其鑒定人身份和尊嚴。

3.2 鑒定人拒絕以書面方式作證的法律后果

“沒有責任就沒有法律”，如果說鑒定人拒絕出庭作證可能是出于一些客觀的理由，那么鑒定人拒絕以書面方式作證，就顯得較為不合理，鑒定人出庭作證率是否過低的問題暫且不論，但是我國現行法律規范對鑒定人拒絕承擔作證義務應負責任的規定并不夠完善，因此當鑒定人經法院通知，因非法定事由或情形而拒絕以書面方式就其所作鑒定意見進行解釋說明的，應當承擔相應的法律責任。具體來說，鑒定人拒絕以書面方式作證應當承擔的責任包括證據法層面的責任和程序法層面的責任。法院在通知鑒定人以書面方式進行作證時，應當同時告知其若無正當理由而拒絕作證的，應當承擔相應的責任，以督促鑒定人就其鑒定意見作出解釋說明，消除法官和當事人的疑慮。

3.2.1 證據法層面的責任

根據《刑事訴訟法》規定，經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。鑒定人作證是保障當事人質證權的必然條件，法官只是法律專業方面的專家，而并非無所不知的，其他訴訟參與人、當事人也非萬能的，如果對鑒定意見的相關內容產生了疑惑，僅通過閱讀鑒定意見本身，并不能很好地得出清晰的結果，而鑒定意見本身就是專業性和科學性很強的證據，上述做法無疑是架空了當事人理應享有的質證權。雖然鑒定人出于法定的原因不出庭作證，但是通過書面方式作證，也能避免當事人的質證權完全流于形式。舉重以明輕，應當出庭而不出庭作證的鑒定人所作的鑒定意見不得作為定案的根據，那么應當以書面方式作證的鑒定人而不作證的鑒定人所作的鑒定意見，自然也不應當作為定案的根據。因此，參照不出庭作證鑒定人所作鑒定意見的“排除規則”，經法院通知，如果沒有患病、意外、不可抗力、意外事件或其他合理原因無法作出書面鑒定意見的，鑒定人應當以書面方式作出解釋說明，鑒定人如果不作出書面解釋說明的，其所作鑒定意見就不得作為定案的根據。另外，如果鑒定人具備回避情形而沒有回避的，該鑒定人作出的鑒定意見將不具備證明能力，那么鑒定人無論出庭還是以書面方式作證都沒有必要。因此，在訴訟過程中，當出現鑒定人存在應當回避或可能回避的情形時，應當立即中止其作證程序。3.2.2程序法層面的責任

經法院通知后，鑒定人無正當理由拒絕以書面方式作證的，應當承擔相應的程序法責任。對于拒絕出庭作證的鑒定人，《刑事訴訟法》并未規定相應的程序法責任，公檢法三機關有其各自的規定，如公安部的規定，鑒定人不出庭作證將直接注銷其鑒定資格；檢察機關規定了對不出庭鑒定人適用警告、通報批評等措施。因此，筆者認為，若鑒定人拒絕以書面方式作證的，法院應當根據其情節，對鑒定人苛以警告、罰款等不同的措施。如果鑒定人拒絕書面作證導致訴訟程序過分拖延，應當賦予當事人向鑒定人另行提起民事訴訟，要求賠償損失的權利。對拒絕書面作證的鑒定人，還應當承擔一定的行政處罰，包括停止執業一段時間，甚至注銷其鑒定人執業資格。對于情節特別嚴重的，如惡意拒絕書面作證，導致重要證據滅失等，應當對鑒定人苛以刑事責任。鑒定人區別于普通證人之處在于證人是案件的親歷者，具有不可替代性，而鑒定人則是可以替代的，因此，對于需要鑒定的事項或者特定問題，即使是必須通過鑒定程序來解釋查明的，就算鑒定人拒絕以書面方式作證，法院也可以通過重新鑒定或者補充鑒定，并通知新的鑒定人出庭作證或以書面方式作證來保障當事人的質證權。同時，對鑒定人所在的鑒定機構，也應當苛以相應的懲罰性措施，就同一個司法鑒定機構，鑒定人如果無法定理由拒絕以書面方式作證的，可向其所在司法鑒定機構發出司法建議，甚至對其處以一定數額的罰款。如果同一司法鑒定機構的鑒定人多次拒絕以書面方式作證的，當達到一定次數時，應當通知其主管機關對其進行審查，甚至暫停或取消該機構的從業資格，進一步確保司法鑒定機構對其鑒定人的良性管理，鑒定人能為其鑒定意見負責并作證。另外，鑒定人在具有應當回避的情形卻不回避時，區別于證據法層面的處理方式，應當根據鑒定人的主觀情況區別對待。即若鑒定人對其具備應當回避的情形并不知情的，由于其主觀上并不具備惡意，不應當對其苛以程序法層面的責任，如鑒定人明知其具備應當回避的情形而故意隱瞞、不主動回避的，這時鑒定人主觀上具備惡意，應當對其苛以程序法上的責任。

3.3 鑒定人書面作證的配套措施

鑒定人在原則上必須出庭作證，接受詢問，這不僅是保障當事人應該享有質證權的要求，也是保證經質證后的鑒定意見的真實性、客觀性，并以此來確保案件審理質量的必要條件。因此，建立多樣化的鑒定人作證方式，從微觀角度改進鑒定人保護機制，較之整個體系的大變動，國家司法體系更能接受，契合庭審模式改革的要求，也能在一定程度上推進我國司法改革進程。

3.3.1 完善鑒定人書面作證的保護制度

從理論上來說，鑒定人以書面方式作證可能遭受的人身威脅相較以出庭方式作證將會遭遇的人身威脅要小一些，相對而言暴露身份等各項信息的可能性也較小，但是鑒定人在作出鑒定意見后，即使不出庭作證，而是通過書面方式作證，其也應當在書面說明上簽字并加蓋鑒定機構的公章，現在網絡資訊十分發達，想要在網絡上找到該鑒定人是易如反掌的。現今法律規定并未有相關保護鑒定人的具體細化規定，雖然說理想的狀態是將全部的鑒定人及其近親屬都納入保護范圍，但是從我國目前的司法資源來看，顯然不具有現實可行性。第一，應當通過立法明確規定保護鑒定人及其近親屬人身安全的起始時間，筆者認為就刑事訴訟而言，應當從偵查階段開始就應當對鑒定人及其近親屬人身安全進行保護，從刑事訴訟的開端就遏制非法勢力對鑒定人的不良影響。第二，應當通過立法明確規定保護鑒定人及其近親屬人身安全的行為主體。為避免鑒定人及其近親屬遭遇人身危險時出現求助無門的情形，應當將保護行為主體統一歸于公安機關，一來公安機關警力充足，且訓練有素，二來刑事訴訟偵查主體一般是公安機關，對案件情況較為了解，可對鑒定人進行“從一而終”的保護方式和手段，保證對其保護行為的連貫性。第三，應當通過立法明確規定需要保護鑒定人及其近親屬人身安全的案件范圍。對于一些特殊性質的案件，如危害國家安全犯罪、黑社會性質犯罪、涉恐怖主義犯罪案件等，不需要鑒定人進行預先申請，就應當由辦案機關決定對鑒定人及其近親屬人身安全進行保護，這是因為上述類型案件中的犯罪行為人往往十分兇狠、毒辣，手段也較為殘忍，對鑒定人的影響將是很大的，對鑒定人進行全面的保護，是為了體現法律對其人身安全的偏重，更好地促進鑒定人作證。對于其他一般的案件，應當由鑒定人自己提出保護申請，由當時的辦案機關進行審查決定，及時采取保護措施。

3.3.2 完善鑒定人作證方式

鑒定意見對案件的審理結果往往有實質的意義，對犯罪嫌疑人、被告人將接受的實體上的判決結果有著較為直接的影響。因此，鑒定人對其所作鑒定意見進行解釋說明，解釋鑒定意見作出的依據、過程和結論，揭示鑒定意見的客觀性、合法性和科學性，有理有據，有利于案件事實的查清并彰顯司法公正。

我國刑事訴訟庭審模式正從“糾問式”逐步轉向“對抗式”，在這樣的轉型形勢要求下，法官在庭審中，更多的應該依靠法庭調查和質證結果來發現真實性，注重證據的審查，進而作出裁決。鑒定意見與證人證言不同，因其具有科學性和客觀性的屬性，然而鑒定意見的作出卻摻雜了鑒定人的主觀因素，因此，具有科學性的鑒定意見不具有天然的科學和客觀中立的地位。雖然我國關于鑒定人作證制度的法律規定還很不完善，但是在法理上，法律較現實往往是有滯后性的，生活是千變萬化的，法律并不能預見未來的事，這也就意味著，在對鑒定人的保護措施方面，要注重全面性和創新性，從法治理念出發，以保障權利為基點，去構建多元化的鑒定人作證制度。因為隱蔽作證制度投入小，“只需要在修建法庭時設計一個封閉的證人通道和配備必要的儀器裝置即可，投入的成本較之于24小時全天候貼身保護或者徹底改換證人身份的花銷，要低得多，而且可以重復適用于所有證人的出庭”。同樣，鑒定人隱蔽作證制度并不需要耗費大量的人力，并不會加重我國司法資源的負擔，在我國現有的鑒定人保護框架下，利用經濟發達地區作為試點，循序漸進地引入并發展完善隱蔽作證制度，具有現實意義，也具有相當大的可行性。

一是審前程序中隱蔽方式。審前程序包括偵查和審查起訴兩個階段，在偵查和起訴階段，主要是為了查明犯罪事實，也是確定鑒定人、保護鑒定人、鼓勵鑒定人出庭作證的階段。因此，在審前程序中，積極主動地做好準備工作，有利于減輕鑒定人的心理壓力并減少顧慮，為鑒定人出庭作證提供了保障。另外，我國的審前程序相較而言有一定的封閉性，尤其是偵查階段，在此期間偵查人員的偵查方向、偵查內容等信息基本上處于保密狀態。因此，要結合我國國情來構建我國審前程序中的鑒定人隱蔽作證制度。首先，應該是查證并確認鑒定人的相關身份信息。無論是依申請還是依職權，都必須對鑒定人的身份信息、基本情況、危險系數等情況進行詳盡的調查，并在核實上述情況的基礎上，再依法對鑒定人隱蔽作證權利進行確認，否則盲目適用隱蔽措施，不但會耗費大量的人力物力，還會對訴訟進程的順利發展以及審判質量產生不利影響。其次，在審查起訴階段應對辯護律師閱卷權有所限制。《刑事訴訟法》第三十八條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”為此，檢察機關對與被授予隱蔽作證權利的鑒定人有關的文書及案卷材料進行技術手段的保密，防止辯護律師閱卷后泄露相關鑒定人的身份信息，以保障隱蔽作證措施的有效進行。再次，公安機關、檢察機關應當建立隱蔽鑒定人專門檔案，并由與案件偵查、審查起訴無關的專職部門負責，防止信息泄露。最后，要嚴防無關的偵查等人員傳遞相關鑒定人的身份信息，并對信息泄露情況設置救濟措施，及時有效地保護鑒定人，將可能發生的危險和損害降到最低。

二是審判程序中隱蔽方式。法庭審理階段對鑒定人隱蔽作證制度落實的重點，法院應當為鑒定人能安全出庭作證提供保障。與相對封閉的審前程序相比，庭審階段更具有開放性，因而對隱蔽作證措施的采用提出了更高的要求。法院需要將法庭按照特殊格局進行設置，并將相關的儀器及設備安裝在法庭，同時安排相關的技術人員，區分個案適用相應的隱蔽作證措施。第一，采用諸如屏風、布簾、磨砂玻璃等物件，直接在法庭上用物理措施將鑒定人隔離開來，使鑒定人和被告人及法庭上的旁聽人員在空間上有一定的遮蔽效果，鑒定人不直接與被告人及旁聽人員有眼神等的接觸，僅有法官及陪審員可以看見鑒定人，這樣的措施有助于緩解鑒定人的作證壓力，防止鑒定人因容貌被公開而遭到不必要的打擊報復和傷害。第二，如果采用簡單的物理遮蔽措施無法保證鑒定人的安全，那么就有必要利用技術手段，使鑒定人不顯示真正的容貌、體態及聲音作證。比如，在樹立屏風、磨砂玻璃的同時，采用面部馬賽克、變像或變聲等手段對鑒定人的形象及聲音加以改變，使其容貌、體態及聲音都不暴露給除法官和陪審員以外的人員。為鑒定人開辟進出法庭的專門通道，嚴格保密出庭作證鑒定人的身份信息，有利于緩解作證鑒定人的恐懼心理。第三，若一些鑒定人需要適用隱蔽作證措施，卻因不可抗力等原因無法到場作證的，經過法官同意，可以在法院外采取實時網絡作證。這種方式可以結合變像與變聲方式，通過技術手段將未經處理的視音頻傳送給法官，而將處理過的視音頻傳送給被告人及其辯護人等，這種隱蔽措施可打消鑒定人出庭作證的顧慮。當然在庭審程序中，被告人仍享有完全充分的質證權，能夠直接和鑒定人進行質證，在質證或者詢問過程中，法官應盡到注意義務，防止提出將有可能使鑒定人身份信息暴露的問題，鑒定人也可以當庭拒絕回答涉及其身份信息的問題。因此，筆者認為，法院最終在制作判決文書時應當制作兩個版本，一份保密鑒定人的真實姓名、住址、工作單位等情況正常公開，另一份則歸入隱蔽作證鑒定人的檔案中以作存檔。鑒定人身份的保密與相關的案件承辦經手人脫離不了關系，還有后續必要的保護措施等，這就要求建立與鑒定人隱蔽作證制度相關的配套措施。