《民法典》背景下醫療損害鑒定相關問題探究

陳 偉，趙 雙，劉詩卉，袁江帆，蔣協遠

（北京積水潭醫院 醫患關系協調辦公室，北京 100035）

醫療損害鑒定意見是醫療糾紛處理和醫療侵權責任糾紛審判的重要依據。 由于大多數醫療糾紛都涉及專業醫療問題，且醫療損害案件亦經常會出現多學科交叉的情況，無論是人民調解員抑或是法官， 通常都直接運用法學知識進行調解或者判決，因此通過專業的第三方對醫患雙方爭議進行鑒定，明確醫療機構及其醫務人員的診療行為是否存在過錯及因果關系等，有利于案件及時公正解決。 《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）自2021年實施至今已一年有余，在《民法典》背景下，筆者通過系統梳理司法鑒定的法律適用，期待進一步規范醫療損害鑒定程序，保障醫療糾紛案件順暢解決，維護患方合法權益的同時客觀評價醫療工作，促進醫患關系和諧發展。

1 醫療損害鑒定歷史沿革與現狀分析

20 世紀80年代，我國主要矛盾是人民日益增長的物質文化需要同落后生產力之間的矛盾，體現在醫療行業就表現為人民群眾對醫療救治的期望值日益增加，而醫療技術水平的發展不能滿足患者的全部診療需要，醫療糾紛也隨之增加。 為了應對越來越多的醫療糾紛，醫療糾紛處理相關法律法規陸續出臺，同時，醫療損害鑒定相關制度也在改革中不斷完善。

1987年6 月，國務院頒布了《醫療事故處理辦法》，對醫療事故鑒定工作進行了詳細規定。 該辦法頒布后，醫療損害鑒定采取了衛生行政部門負責組織的醫療事故技術鑒定模式，行政參與及同行評價是當時鑒定的主要特點。 2002年頒布并實施了《醫療事故處理條例》，醫療事故技術鑒定工作不再直接由衛生行政部門組織，而是由各省市醫學會按照程序從專家庫抽取相關學科臨床專家對醫療過程是否存在過錯以及是否存在因果關系等問題進行分析鑒定，并出具鑒定意見書。 醫學會鑒定分為省、市兩級，但對于疑難、復雜或者有重大影響的醫療事故爭議可向中華醫學會申請再次鑒定。 因此，在2002年后的一段時期，醫療損害鑒定以醫學會組織的醫療事故鑒定為主，但由于醫療糾紛訴訟案件訴由不同，出現了醫學會醫療事故鑒定與司法鑒定機構醫療過錯鑒定兩種模式并行的情況。醫療過錯司法鑒定一般由面向社會服務的司法鑒定機構接受法院或醫患雙方委托，組織法醫臨床學鑒定人根據案件材料組織鑒定并出具司法鑒定意見書。

2010年，《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）頒布實施后，醫療糾紛的賠償不再區分醫療事故和非醫療事故，因此，由醫學會組織的醫療事故鑒定逐漸被司法鑒定機構組織的醫療損害司法鑒定所取代，同時各級醫學會也在逐漸摸索由醫學會組織的除了醫療事故鑒定以外的醫療損害鑒定模式。2018年，《醫療糾紛預防和處理條例》正式頒布并實施，該條例明確了各級醫學會具有組織醫療損害鑒定的職能。 至此，醫學會既可根據《醫療事故處理條例》組織醫療事故技術鑒定，也可依照《醫療糾紛預防和處理條例》進行醫療損害鑒定，醫療損害鑒定比例大幅增加。 根據阿爾法案例庫數據顯示，2021年醫療損害責任糾紛二審案件中，申請醫療損害鑒定的占比高達90%，其中醫學會組織的醫療損害鑒定123 件，司法鑒定機構鑒定1 321 件。由此可見，醫療損害鑒定是人民法院委托鑒定的主要方式，同時在醫療損害鑒定中，司法鑒定是目前采用較多的主要方式。

2 醫療損害醫學會鑒定和司法鑒定比較分析

目前，我國醫療損害鑒定分為醫學會鑒定和司法鑒定兩種類型。 《民法典》頒布并實施后，醫學會和司法鑒定管理部門都頒布了新規或者標準。 醫學會醫療損害鑒定是指各級醫學會按照《民法典》《醫療事故處理條例》《醫療糾紛預防和處理》等法律法規進行的鑒定活動。 2021年2 月，中華醫學會發布了《醫學會醫療損害鑒定規則（試行）》（以下簡稱《規則》），明確了醫學會可以開展醫療損害鑒定，其中對醫學會醫療損害鑒定的概念、專家庫建立、鑒定受理程序、實施細則等作出了詳細規定。 2021年11 月，中華人民共和國司法部發布了《醫療損害司法鑒定指南》（以下簡稱《指南》），針對醫療損害司法鑒定程序，從委托受理、鑒定材料的審核、鑒定材料爭議的處置、具體鑒定工作的開展、鑒定意見的出具等各個環節，進行了細化和規范。 自此，醫學會醫療損害鑒定和醫療損害司法鑒定都有更明確的規定，但鑒定二元化的問題依舊沒有得到根本解決，兩者在實踐過程中存在差異，應進一步取長補短，予以完善。

2.1 醫學會醫療損害鑒定

目前，醫學會既承擔著組織醫療事故技術鑒定的職責，也接受醫療損害鑒定的委托，雖然鑒定目的不同， 但鑒定程序秉承了醫療事故鑒定堅持科學、公正的原則，均實行同行評議。 《規則》對于前期醫學會醫療損害鑒定發現的一些問題進行了系統修訂，使醫學會醫療損害鑒定更加科學嚴謹。

2.1.1 醫學會醫療損害鑒定的優勢

一是醫學會建立醫療損害鑒定專家庫，保障鑒定的專業水準。 醫學會針對醫療損害鑒定工作需要建立專家庫，鑒定過程中抽取與鑒定專業相關的臨床及法醫學專家參與鑒定，既能夠保證鑒定的公正性，又能夠保證同行評議的專業水準。 按照《規則》規定，醫學會聘請專家加入醫療損害鑒定專家庫不再有行政區域限制，各地醫學會可根據當地情況聘請全國各行政區域的專家。 該規定有利于解決當地某專業專家成員不足或者同一地域專家鑒定有可能影響公平客觀的問題。 同時，醫學會醫療損害鑒定專家庫調整了專家準入條件，醫療事故鑒定專家庫成員必須具有高級技術職稱。 同時，降低了法醫和其他專業人員加入專家庫候選人的門檻，強調需具有良好的業務素質和職業品德，具備中級技術任職資格后有5年以上相關工作經歷即可成為醫療損害鑒定專家庫成員。 該調整，更有利于法醫學、管理學等專家參加醫學會醫療損害鑒定，從而進一步保證鑒定的科學性、客觀性、公正性、合理性、有效性，更符合實際需要。

二是醫學會醫療損害鑒定程序嚴格規范，保障鑒定的公正性。 《規則》中明確規定醫學會應當組織具備相應鑒定能力、符合鑒定要求的專家組成鑒定專家組進行醫療損害鑒定，并根據鑒定事項所涉及的學科專業和具體情況，確定鑒定專家組的構成，醫學會組織醫患雙方在專家庫中抽取產生鑒定專家組，同時可以抽取一定數量的候補專家。 抽取專家是醫學會醫療損害鑒定明顯區別于司法鑒定之處，醫患雙方從專家庫中抽取專家的程序具有以下特點：（1）在資源豐富的專家庫中按專業抽取專家，可以保證專業對口，能夠勝任鑒定任務；（2）醫患雙方通過電腦盲抽的形式抽取專家，專家抽取高效保密，醫患雙方在鑒定會之前均無法得知抽取的專家信息，可以確保鑒定的公正性；（3）在抽取專家時還可以抽取一定數量的候補專家，以確保鑒定會能按計劃召開。

三是醫學會醫療損害鑒定周期短且效率高。 醫療糾紛案件由于責任認定程序復雜，往往審理時間較長，而鑒定時間不包括在審限之內，因此一般存在鑒定時間過長的情況。 《規則》嚴格限定了醫學會完成鑒定工作并出具鑒定意見書的時間應當在30 個工作日內，即使鑒定事項涉及復雜、疑難或者其他特殊問題的，延長時間一般不超過30 個工作日。 按照該規定，醫學會醫療損害鑒定一般情況下30 個工作日內即可出具鑒定結論，特殊情況不超過60個工作日，對于快速高效審理案件、解決醫療糾紛，起到積極的促進作用。

四是醫學會組織鑒定專家出庭，從專業角度接受法庭質詢，有利于案件正確客觀判決。 醫學會醫療事故鑒定專家不出庭接受法院質詢的問題一直被社會詬病，影響了醫療事故鑒定的公信力。 在醫療事故鑒定時期，鑒定專家不在鑒定書上簽名、不出庭接受質詢；而醫學會組織的醫療損害鑒定與之不同，《規則》明確規定了參與鑒定的專家要在鑒定書上簽名并按規定在接到人民法院通知后，由醫學會組織出庭接受質詢。 明確鑒定專家出庭接受質詢，一方面會提高鑒定專家的責任心，在鑒定過程中會更加細致認真、公平公正地進行判斷；另一方面，鑒定專家出庭接受質詢，能夠從專業的角度闡述醫患雙方在診療活動中存在的問題，尤其就醫患雙方的爭議焦點在法庭上詳細釋明，有利于醫患雙方理解并接受鑒定結論，有利于法官厘清事實，作出公正裁決。

2.1.2 醫學會醫療損害鑒定存在的問題

一是醫學會醫療損害鑒定專家庫成員相互熟識的情況較多，在一定程度上會影響鑒定結論的公正性。 醫學會設立的醫療損害鑒定專家庫，一般由轄區內各醫療機構推薦符合條件的專家加入。 由于當前各學科、各專業在本領域相互交流、學習的機會較多，專家庫的專家難免會出現相互熟識甚至與當事醫方人員常有交往的情況，在進行醫療損害責任鑒定時，在一定程度上會影響專家判斷的客觀性，從而影響鑒定結論的公平公正。

二是醫學會缺乏專家考核機制，參與鑒定專家的積極性有待進一步提升。 醫學會設立醫療損害責任專家庫，一般由各單位推薦、專家自愿加入的形式組成。 在司法實踐中，由于各地大型醫院的臨床專家業務繁忙，同時因醫療損害責任鑒定涉及醫療糾紛，部分專家擔心給個人帶來不必要的麻煩，因此，經常會出現被抽取的專家沒時間或者不愿意參與鑒定的情況，影響鑒定工作按期開展。

2.2 醫療損害司法鑒定

《侵權責任法》正式實施后，醫療糾紛案件的審理和鑒定有法可依，醫療事故技術鑒定逐漸減少，越來越多的案件由司法鑒定機構作為第三方負責組織醫療損害鑒定。

2.2.1 司法鑒定優勢

司法鑒定由醫療系統之外，獨立的司法鑒定機構負責組織，一般由司法鑒定機構的法醫進行鑒定，對于疑難復雜案例，會咨詢臨床醫學專家的意見，避免了同行鑒定被詬病的“醫醫相護”，同時醫療損害司法鑒定的鑒定意見更符合法院案件審理的需要。 此外，司法鑒定人具有專業的鑒定知識、法律知識，在出具鑒定意見時，有明確的參與度及過錯原因分析，符合法院審判的需求。

2.2.2 司法鑒定的存在的問題

首先，由于臨床醫學的專業性、復雜性特點，司法鑒定人缺乏臨床實踐經驗，對臨床中各種醫療風險、診療過程理解不深入，掌握的臨床知識較少通常也較為落后。 司法鑒定人往往從法醫學角度按照教科書和法條規定尋找臨床工作中的過錯，較難充分結合臨床工作的特點，有時難以使醫患各方信服。 其次，我國目前司法鑒定機構大多為營利性的非企業法人組織，鑒定人由司法鑒定機構指定，具有一定的隨意性，同時鑒定機構的趨利性使鑒定過程中的公正性和客觀性也難免爭議。 最后，司法鑒定中雖然也有臨床專家參與，但臨床專家并不在鑒定書上簽字，同時也不參與出庭質證，法醫出庭質證可能難以表達鑒定中的科學問題，影響法庭作出正確判斷。

3 《民法典》中醫療損害鑒定常見爭議問題的責任認定

在當前醫療損害責任糾紛案件中，未盡到告知義務、未盡到合理的診療義務以及是否存在過度醫療等是爭議較大的問題，也是醫療損害鑒定中需要正確認定的重點與難點。

3.1 如何認定醫療機構盡到了告知義務

在醫療糾紛案件中，最常見引發糾紛的主要原因就是患方認為醫務人員未盡到告知義務，侵犯了患方的知情同意權， 要求醫療機構承擔賠償責任。因此，如何認定醫療機構及其醫務人員充分尊重了患者的知情同意權、盡到告知義務，是司法鑒定實踐中需要認真推敲的問題。 《民法典》第一千二百一十九條對告知義務進行了詳細規定。 需要特別注意的是，《民法典》將《侵權責任法》相關條款中的“書面同意”修改為“明確同意”，對醫務人員的說明告知義務提出了更高的要求。 對于醫務人員告知義務而言，并不是在知情同意書上簽字就表示已經“明確告知”， 而是應該在診療過程的每個環節都要與患方及時、有效的溝通，并通過公示、病歷、郵件、信息等多種形式表現。 在醫療損害鑒定過程中不僅要審查病歷中的告知簽字，也應通過其他證據材料綜合判斷醫療機構及其醫務人員是否盡到了“明確告知”的義務。 同時需要注意的是，按照《民法典》一千二百一十九條規定：“未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。” 換言之，造成損害后果方應承擔賠償責任。 在醫療損害鑒定過程中，如何判斷知情同意權的損害結果，直接影響到醫療機構是否需要承擔責任及原因力的大小。 未盡到告知義務可以分為造成實質性損害結果與不具有實質性影響兩類，在醫療損害鑒定中，由于判定標準不統一，同樣的問題可能會出現較大差異的鑒定意見， 醫療損害鑒定如何實現統一鑒定標準，仍需要進一步不斷完善。

3.2 如何確定當時的醫療水平

《民法典》第一千二百二十一條沿用了《侵權責任法》第五十七條，對診療義務判斷標準作出了符合“當時醫療水平的”規定。 一般認為，要參照醫療衛生管理的部門規章、診療護理規范，同時考慮醫療機構當地的醫療水平來判斷應承擔的診療義務。楊立新教授指出：“醫療水平是指已由醫學水平加以解明的醫學問題，基于醫療實踐的普遍化并經由臨床試驗研究的積累，且由專家以其實際適用的水平加以確定的，已經成為一般普遍化的醫療可以實施的目標，并在臨床可以作為論斷醫療機構或醫師責任基礎的醫療水平。”即判斷醫療機構是否承擔責任，需判斷其在診療活動中是否盡到了與其當時所處的地域、時代相符合的技術水平。 《指南》中對于“當時的醫療水平”給出了比較具體的規定，其在鑒定基本方法條款中規定，違反注意義務的過錯是指：“以醫療糾紛發生當時相應專業領域多數醫務人員的認識能力和操作水平衡量，醫療機構及其醫務人員有責任，也有能力對可能出現的損害加以注意，但因疏忽大意或過度自信而未能注意，則認定存在過錯。 在判定時適當注意把握合理性、時限性和地域性原則。” 當前醫療損害鑒定實踐過程中，雖然會綜合考慮地域、醫院級別等相關因素，但依舊會存在用普遍應當達到的最高診療水平作為衡量標準來判斷醫療機構是否應當承擔過錯的情況。臨床醫療的風險性、局限性、不確定性、發展性必然還會導致各地、各級醫療機構之間水平存在一定的差異，醫療損害鑒定對于當時醫療水平把握更精細的劃分和判斷標準，有利于厘清責任，在維護患方合法權益的同時，不強壓醫療機構承擔不必要的責任。

3.3 醫療損害鑒定中特殊情況的處理

在進行醫療損害鑒定時，首先要判斷醫療機構及其醫務人員在診療過程中是否存在過錯，在技術層面的依據是診療規范，而在程序層面的依據是法律法規。 由于醫療技術不斷發展，在診療過程中有一些診療行為，例如新技術、新項目等尚未有成熟的診療規范，在醫療損害鑒定過程中，要關注《民法典》帶來的新變化。 《民法典》第十條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。” 因此，在醫療損害鑒定中要關注醫學的特殊性，明確在沒有明確技術標準的情況下，可以根據學術指南、習慣原則、醫院自身制定的制度、發表的學術論文等綜合辨識醫療損害責任。

4 完善醫療損害鑒定的建議

4.1 統一鑒定管理，建立統一的專家庫

同行評議是國際上普遍采用的醫療損害鑒定形式，例如日本的醫療損害鑒定專家由醫學會推選；美國同樣采取醫療損害同行鑒定模式；德國有專門的醫師聯合會，組建的鑒定委員會負責醫療損害鑒定工作。 我國醫學會鑒定優勢之一在于其較好的專業性，體現在建立了健全的鑒定專家庫，專家來自各大醫院臨床一線，涵蓋各主要臨床專科，醫療技術專家具有副高級以上專業技術職務職稱，能對醫療損害案件涉及的醫學專業問題作出專業性判斷與評價。 而司法鑒定專家大部分為法醫，臨床醫學知識有欠缺，難以對醫學專業問題作出客觀、科學的評判。 因此，在醫療損害鑒定逐步一元化趨勢下，應以現有較成熟的醫學會鑒定專家庫為基礎，適當補充法學、法醫學以及衛生管理學等相關行業專家。 法學專家可以對醫療損害案件中涉及的法律問題進行專業分析判斷，法醫學專家則在死因分析、傷殘鑒定、護理鑒定以及勞動能力鑒定等方面有獨特優勢，衛生管理專家可以從醫院管理角度分析醫療機構及其醫務人員診療過程的合規性。 豐富專家庫的人員構成，組織統一的醫療損害鑒定專家庫，組建后的專家庫應由司法部門和衛生管理部門共同實行動態管理、科學監管。

4.2 統一鑒定標準，規范鑒定流程

提高鑒定意見的質量是提高鑒定意見公信力的根本措施，因此應從鑒定流程、鑒定技術規范等角度入手，嚴格控制醫療損害鑒定意見的質量，減少鑒定差異化。

醫療行業是專業領域，差異化的醫療水平在一定程度上會影響從業人員及鑒定機構的鑒定水平，因此相對落后的醫療損害鑒定能否保證鑒定的真實性和客觀性就成為一個重要問題。 醫療水平較高的地區，醫療損害案件更加多元化，以廣州為例，越秀區是廣州醫療資源較為豐富的區，越秀區法院年均辦理醫療糾紛案件數量占廣州全市的一半。 醫療資源豐富的地方，患者的醫療維權比例相對也高，若醫療損害鑒定機構能夠憑借相對專業的業務能力，更好地維護患者的基本權益，那么法律的公正公平也能得到更好的體現。 與之相反，醫療資源相對缺乏、經濟水平相對落后的地區，醫療鑒定人員的水平也參差不齊。 醫療損害責任案件數量相對較少，并不是因為醫療糾紛發生得少，而是因為醫療損害鑒定難度較大、可信度低，導致醫療糾紛發生后，醫患雙方不愿使用鑒定手段來維護自身權益。

目前，亟須制定統一的鑒定標準。 在醫療資源欠缺的地區，依靠標準至少能起到保護患者基本權益不受侵害的作用，也能進一步規范和制約醫療機構的行為。 同時，要建立相對統一的醫療鑒定機構管理模式，側重于醫療鑒定機構的建設、培訓以及資歷審核，使醫療鑒定更加合法化、合規化，以此來解決醫療損害鑒定的多重難題，保護患者的合法權益。

4.3 規范醫療產品損害責任鑒定程序

在我國，醫療產品缺陷鑒定對于醫療產品侵權案件當事人來說是非常重要的一個舉證措施，法官也高度依賴鑒定意見作為裁判依據。 因此，規范醫療產品損害鑒定程序，并在全國各地區合理增加具有醫療產品缺陷鑒定資質的鑒定機構，降低醫療產品責任申請鑒定的難度，減少醫療產品責任拒絕鑒定情況的發生，有利于醫療損害鑒定工作的全面發展。