虛擬貨幣的刑法屬性及保護路徑

□張春莉

內容提要 虛擬貨幣是網絡科技快速發展的產物。在數字經濟時代的當下，財產的載體發生變化,財產概念發生變革，法律也應與時俱進調整規制范圍，虛擬貨幣刑法屬性的界定就成為刑法適用的基礎性問題。根據刑法基本原理，虛擬貨幣具有類貨幣屬性，但不屬于“財產”，應認定為計算機信息系統數據。虛擬貨幣作為以計算機程序為基礎的數據，帶有與生俱來的技術風險；與此同時，虛擬貨幣相關的犯罪風險也在增加，刑法應實行虛擬貨幣交易實名化，明確責任主體；重視罪責刑相適應原則的適用，準確定罪量刑；正視虛擬貨幣的法律屬性，實現更高層次保護的飛躍；對于尚無法適用刑法救濟的具有嚴重社會危害性的虛擬貨幣違法行為，應盡快構建配套規范，遏制經濟泡沫。

網絡技術突飛猛進孕育出虛擬貨幣技術，2008年自稱“中本聰”者提出“比特幣構想”，更被認為是電子支付的革命。虛擬貨幣價格忽高忽低，時而被認為是經濟流通的硬通貨，時而被認為是“投機泡沫”。虛擬貨幣在全球多個國家流通，固然是數據經濟的重要創新，但也不可避免引發價格炒作、投資詐騙等問題。在我國建設網絡強國戰略的征程中，正確審視虛擬貨幣的本質屬性與犯罪風險，通過刑法治理維護網絡安全和金融秩序，既是理論突破，也是實踐所需。

一、問題的提出

虛擬貨幣雖然不是政府發行的正式貨幣，但其在社會上獲得了交換價值并廣泛應用于流通領域。人們往往只看到虛擬貨幣不受通貨膨脹影響的優點，卻未察覺虛擬貨幣的技術特征可能引發的犯罪風險。實際上，利用虛擬貨幣實施毒品買賣、洗錢、詐編、逃稅等犯罪行為并不鮮見。司法機關關注虛擬貨幣最初來源于QQ游戲幣這種本土現象，隨著區塊鏈技術的盛行，比特幣、以太幣、信息幣等各種虛擬貨幣糾紛紛至沓來。私人開發出來的虛擬貨幣是否屬于民法上的物，能否受到知識產權法保護，以及刑法對虛擬貨幣的態度等等，都存在一定的分歧（見表1）。

表1 關于虛擬貨幣訴訟的判決概覽

虛擬貨幣在民事領域流通的糾紛主要涉及虛擬貨幣持有者使用、處分以及損害請求權；與此同時，虛擬貨幣研發者或所有者積極尋求知識產權保護，也是司法爭議的焦點；刑事審判中，虛擬貨幣犯罪涉及盜竊罪、非法吸收公眾存款罪、非法控制計算機信息系統罪等罪名，但核心問題仍是虛擬貨幣是作為財產犯罪的對象，還是作為其他犯罪的對象進行保護？實際上，虛擬貨幣流通、交易行為是否觸犯洗錢罪、逃稅罪或者詐騙罪只是虛擬貨幣刑法規制的表面問題，其深層問題在于對虛擬貨幣本質屬性的認識與理解及其在刑法上保護路徑的探索。對虛擬貨幣這一新興事物法律本質的深刻認識，不僅有利于指導上述案件的司法審判，化解公眾、當事人、司法機關對虛擬貨幣犯罪行為定性的分歧，而且有利于遏制虛擬貨幣泡沫的蔓延。歸根結底，上述案例中虛擬貨幣犯罪治理的難點主要有兩方面：一是對將虛擬貨幣作為標的的交易行為如何定性，虛擬貨幣屬于刑法上的“貨幣”還是“財產”？如果是“財產”，那么如何認定犯罪對象、犯罪數額？二是虛擬貨幣由私人開發具有匿名性，對買賣虛擬貨幣的犯罪行為如何評價，仍有疑義。

二、虛擬貨幣的刑法屬性分析

虛擬貨幣是網絡科技快速發展的產物。在已經到來的數字經濟時代，財產的載體發生變化，財產概念發生變革，法律也應與時俱進調整規制范圍。因此，虛擬貨幣法律屬性的界定就成為刑法適用的基礎性問題。

（一）虛擬貨幣具有類貨幣特征

2013年中國人民銀行、工業和信息化部、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會等五部委聯合發布的《關于防范比特幣風險的通知》明確規定，比特幣“不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣”。“不能且不應作為貨幣在市場上流通使用”。各金融機構不得“接受比特幣或以比特幣作為支付結算工具；開展比特幣與人民幣及外幣的兌換服務”。這些規定并沒有直接將比特幣認定為違法物品，而是定性為一種特定的虛擬貨幣而不具有法定貨幣的地位。隨著比特幣流通的全球化，我國金融機構開始正視比特幣流通的風險。2017年中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、工商總局、銀監會、證監會、保監會等七部委聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，認為比特幣屬于虛擬代幣，禁止交易流通。“代幣”一詞，恰如其分地表明虛擬貨幣具有類貨幣的特征。

在U.S.v.Ulbricht案中，美國紐約南區聯邦法院認為，比特幣被視為用以洗錢用的貨幣。在虛擬貨幣如何定性的問題上，法院在廣泛地審視所有的洗錢防治相關規定后，認為只要符合金融交易的定義，就可將比特幣歸類為洗錢罪中的“錢”。“金融交易中的資金應當以較為口語的形式來解釋，也就是說，只要是‘可以用來支付物品’的東西，都應當屬于資金，比特幣雖然是數字支付的形式，并未有實體存在的仍具有價值且可用以支付物品”。①此案中，網絡黑市絲綢之路的賣家并非免費將毒品或病毒程序交給買家，而是以比特幣作為對價，故法院認為，為了阻止犯罪分子將犯罪收益洗白，洗錢行為應解釋為包含將犯罪收益移轉至具有重大價值的物品上，進而認定比特幣屬于洗錢罪中的“錢”。

虛擬貨幣的支付特點使其與證券、商品有本質不同。從虛擬貨幣在經濟活動中的作用分析，虛擬貨幣與貨幣的三個核心功能完全吻合。貨幣的三個基本功能包括：價值儲存手段、交易媒介和記賬單位。儲存價值意味著未來的錢將和今天的錢一樣值錢。雖然價格波動可能會導致虛擬貨幣在幾天之內突然升值或貶值，但從經濟學上分析，所有貨幣的價值都會波動，除非出現惡性通貨膨脹，否則價值的波動不會妨礙價值儲存功能的實現。經濟運行中，由于全球財政和貨幣政策的不穩定，主要貨幣的價值儲存功能都可能受到影響。因此，虛擬貨幣經歷價格波動并不妨礙它發揮價值儲存手段的功能。貨幣的第二個功能是作為交換手段使用，虛擬貨幣顯然實現了這一功能。世界范圍內，越來越多的商家開始接受比特幣支付。②盡管許多聲稱接受虛擬貨幣支付的商家實際上是與中間商合作，由中間商接收虛擬貨幣，然后將美元轉給商家，但這并不妨礙他們愿意接受虛擬貨幣出售商品或服務。貨幣的第三個功能是記賬單位，即“用貨幣來表達商品價值的能力”。即使接受虛擬貨幣的商家以美元標價，但只要虛擬貨幣的價值與其他商品的價值之間的關系能夠確定，虛擬貨幣就仍然發揮記賬單位的功能。根據文克萊沃斯兄弟開發的Winkdex指數，③“三個合格的虛擬貨幣交易所中，以虛擬貨幣兩小時內交易量最高的價格”來確定虛擬貨幣的價格，能夠讓虛擬貨幣更好地作為記賬單位發揮作用。

綜上，虛擬貨幣具有“有價值且用于支付”的特點，符合法定貨幣價值存儲、交易媒介、記賬單位的功能，“虛擬”貨幣一詞實至名歸。

（二）虛擬貨幣不屬于財產范疇

司法實踐中，部分司法判決認可比特幣屬于盜竊罪的犯罪對象。④2017年中國人民銀行等七部委《關于防范代幣發行融資風險的公告》頒布前，金融機構認可比特幣具有虛擬商品屬性，故司法判決將其作為盜竊罪等財產犯罪的對象無可厚非。但《關于防范代幣發行融資風險的公告》禁止代幣流通后，比特幣等虛擬貨幣犯罪如何定性，是刑法面臨的新課題。

1.觀點概覽

經濟學上的財產一般具有三個特征：排他性、可轉讓性和可分割性。⑤排他性是指財產所有人擁有排除他人干涉與侵害其處分、使用、收益該財產之權利。可轉讓性是指財產可移轉給需要或更能有效利用之人，藉此提升經濟效率。可分割性是指財產在數量上可以物理或化學方法，將其分為各自獨立的單位，供個別持有人享受其利益。從虛擬貨幣的產生和流通特點來看，似乎符合經濟學上“財產”的要求。但是，虛擬貨幣屬于刑法上的財產嗎？在國家已經禁止虛擬貨幣流通交易的政策下，刑法是將虛擬貨幣認定為違禁品，還是其他物品？

肯定說認為，科技發展日新月異帶來財產概念的變革，法律也應與時俱進調整規制范圍。我國實務案例提出，“比特幣不是法定貨幣，并不妨礙其作為財產而受到法律保護。比特幣具有財產屬性，能夠為人力所支配和控制，具有經濟價值，能夠給當事人帶來經濟方面的利益。這是當事人一致的意思表示，并不違背法律規定，仲裁庭對此予以認可。”⑥司法判決也認為，QQ代幣等虛擬財產受到法律保護。⑦所以，肯定說認為，刑法上的財產除了具備“交易價值”的功能之外，還必須具有“使用價值”，而使用價值包括“主觀價值”，即只有同時包括“客觀價值”與“主觀價值”時，才應該成為刑法保護的客體。⑧顯然，虛擬貨幣能夠在相當范圍內流通，具有交易價值和使用價值，其甚至可以用來購買毒品、槍支等物品，因此具備刑法上“財產”的特征。

否定說認為，刑法上的財產應該是普世價值中具有一般性、客觀性經濟價值的財物，而非“特定群眾主觀上的好惡價值”。虛擬貨幣（如比特幣）的價格一直上下波動，甚至被稱為經濟泡沫，故不同人對虛擬貨幣價值的看法不同，不同地方虛擬貨幣的價格也不統一。這種主觀性極強的虛擬貨幣不屬于具有一般性、客觀性經濟價值的財產，⑨不屬于刑法法益的保護對象。

2.觀點評析

根據罪刑法定原則，虛擬貨幣的主觀價值是否屬于刑法上的財產范疇主要取決于刑法對財產的規定。首先，虛擬貨幣并不屬于我國《刑法》規定的“公私財產”范疇。刑法上侵犯財產罪的犯罪對象是“財物”，即《刑法》第92條“公民私人所有財產”的范圍。在罪刑法定原則下，虛擬貨幣無法解釋為《刑法》第92條第四款“依法歸個人所有的股份、股票、債權和其他財產”。其次，虛擬貨幣也不屬于刑法上的“財產性利益”。刑法分則第五章下各條文采用了“財物”的用語，但這并不意味著所有的財產性利益都可以被解釋為財物。財產性利益屬于財產的范圍雖然應當為刑法所保護，但物權法承認的可以作為物權客體的財產性利益如股票、票據等有價支付憑證和有價證券才屬于財物。盜竊這些財產性利益的行為，可以被認定為盜竊罪。而物權法沒有規定可以作為物權客體的財產性利益，將其解釋為“財物”卻有類推解釋之嫌。⑩

其次，根據物權法定主義，虛擬貨幣不屬于民法上的“物”。《民法典》并未直接規定虛擬貨幣屬于“物權”范圍。比特幣是經由挖礦而在計算機系統中產生、存儲的信息記錄，表現為電子計算機數據的形式。但由于區塊鏈技術限制，比特幣這種電子計算機數據的產生、發展具有嚴格的加密特點，具有不可復制性，故符合“物權客體特定性”的要求。另一方面，物權具有排他效力，物權變動應符合“公示公信原則”，而虛擬貨幣交易的匿名性與之格格不入，故虛擬貨幣不屬于民法上的物。既然民法沒有明確將虛擬貨幣規定為物，那么根據物權法定主義，將虛擬貨幣作為物權保護就沒有法律依據。因此，虛擬貨幣本質上是存在于網絡空間中的一連串的數字符號，能夠滿足人們一定需要并具有交易可能性的計算機信息系統數據。虛擬貨幣所有人向用戶提供虛擬貨幣的權利憑證，其法律屬性是債權，?即根據交易協議，權利人向相對人主張的、請求交付標的物的請求權。因此，在物權法定原則和罪刑法定原則下，不能認為虛擬貨幣是物權客體，虛擬貨幣亦不可以被擴大解釋為財物，因此盜竊虛擬貨幣的行為不構成盜竊罪。

最后，《刑法》第92條對公民私有財產的規定，必須是“合法的”財產，與《憲法》第13條“公民的合法私有財產不受侵犯”相互呼應，故《刑法》對私人財產采取的是法律的財產說觀點。最高司法機關對財產犯罪的司法解釋（如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》、最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》）表明，凡有經濟價值之物，無論其為合法所有或占有之物，抑或事實上占有的非法財物（例如毒品等違禁品），都被認為是“公私財物”。這里“公私財物”的經濟價值既包括可公開的法律予以認可的價值，也包括非公開交易不為法律所認可甚至為法律所禁止的價值，如違禁品。不難看出，我國《刑法》采法律的財產說，而司法解釋和司法實踐采經濟的財產說，二者并不完全吻合。?所以，有的司法判決將虛擬貨幣認定為財產，有的司法判決否定比特幣為財產，明顯呈現同案不同判的特征。

因此，部分司法判決及規范性文件采取模糊態度。司法實踐中，甚至有判決書寫道“比特幣只是紅日公司向杜兵支付財產的手段，比特幣是否有財產屬性，不是本案關注的重點，故辯護人辯稱比特幣不受刑法保護的意見不予評價”?。2018年中國互聯網金融協會發布《關于防范變相ICO活動的風險提示》明確提出：“隨著各地ICO項目逐步完成清退，以發行迅雷‘鏈克’為代表，一種名為‘以礦機為核心發行虛擬數字資產’的模式值得警惕，存在風險隱患。”由此可見，規范性文件并不直接認可虛擬貨幣的財產屬性。

（三）虛擬貨幣屬于計算機信息系統數據

我國在2013年允許比特幣流通，后因比特幣的犯罪風險難以規制而被禁止融資交易，這背后體現的是國家對金融秩序的維護，而非著眼于虛擬貨幣的經濟價值。故刑法應重視虛擬貨幣犯罪的法益侵害，準確認定其在刑法上的定位。

首先，從技術特征來看，虛擬貨幣呈現計算機信息系統數據的狀態。虛擬貨幣本身是挖礦者編程的計算機信息系統數據，以電磁記錄的形式呈現在虛擬貨幣客戶端。竊取他人虛擬貨幣賬號、密碼的行為只是侵入普通的計算機信息系統，并不涉及國家事務、國防建設和尖端技術領域，因而不會構成非法侵入計算機系統罪。根據1994年頒布的《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》第2條規定，計算機信息系統是指由計算機及其相關的和配套的設備、設施（含網絡）構成的，按照一定的應用目標和規則對信息進行采集、加工、存儲、傳輸、檢索等處理的人機系統。即時通訊賬號、電子郵箱賬號、社交網站賬號等賬號信息以及儲存在賬戶內的虛擬貨幣、裝備等可能是存儲在該計算機信息系統中的數據，也可能是區塊鏈系統傳輸的數據，因此竊取他人虛擬貨幣賬戶、密碼并轉移虛擬貨幣的，應構成非法獲取計算機信息系統數據罪。我國實務判決也認為，虛擬財產與有形財產一樣具有財產價值和使用價值，屬現行法律之適用范圍。在線游戲虛擬裝備依附于游戲中的虛擬人物，是儲存于游戲公司服務器數據庫內的電磁紀錄。?

其次，虛擬貨幣依賴于網絡而生，依附于網絡環境而不能獨立性地存在。?行為人竊取虛擬貨幣賬號、密碼的行為脫離網絡環境無法實行。無獨有偶，我國法院判決也認為：“用購得的賬號、密碼，侵入他人計算機信息系統獲取數據，其行為均已構成非法獲取計算機信息系統數據罪，且屬情節特別嚴重。原審被告人岳曾偉等人竊取他人游戲賬號內的游戲金幣屬網絡游戲中的虛擬財產，其法律屬性是計算機信息系統數據，將游戲金幣解釋為盜竊罪的犯罪對象公私財物缺乏法律依據。”?我國《區塊鏈信息服務管理規定》第8條規定：“區塊鏈信息服務提供者應當按照《中華人民共和國網絡安全法》的規定，對區塊鏈信息服務使用者進行基于組織機構代碼、身份證件號碼或者移動電話號碼等方式的真實身份信息認證。用戶不進行真實身份信息認證的，區塊鏈信息服務提供者不得為其提供相關服務。”因此，虛擬貨幣交易作為區塊鏈服務的主要方式，主要是以計算機信息系統數據的形式進行流通，故虛擬貨幣應作為計算機信息系統數據犯罪進行保護。

三、虛擬貨幣的刑法保護路徑探析

虛擬貨幣是以計算機程序為基礎的數據，帶有與生俱來的技術風險。與此同時，虛擬貨幣相關的犯罪風險也在增加。因此，積極探索虛擬貨幣的刑法保護路徑乃當務之急。

（一）刑法保護路徑之一：知識產權保護之揚棄

虛擬貨幣是“挖礦”者編制的P2P程序，虛擬貨幣所有者能否根據知識產權的一般原理進行保護？知識產權一般包括專利權、商標權和著作權，我國司法實踐不認為虛擬貨幣可作為這些權利的保護對象。首先，虛擬貨幣不屬于可申請專利的發明的范圍。我國《專利法》上的發明是指“產品，方法或者其改進所提出的新的技術方案”。盡管虛擬貨幣挖掘、運營體現了個人的創造力，但每個虛擬貨幣不是一個單獨的可申請專利的發明。我國司法判決明確指出，個人開發“信息幣”這種虛擬貨幣及其金融流通規則，不符合專利的特征。這些規則是人為制定的，不屬于技術手段，盡管其中也涉及了計算機技術、智能化信息工具、有線帶寬技術、無線帶寬技術等技術手段，但這些都屬于已經廣泛使用的現有技術。“在這些既有技術的基礎上人為定義一種虛擬貨幣并制定其流通規則，并非對這些技術本身進行任何改進，所獲得的效果也是在人為制定的金融規則的基礎上帶來的，并非上述技術手段的作用，因此也并非技術效果，因而不屬于專利法第2條第2款規定的技術方案，不能被授予專利權。”?

其次，虛擬貨幣具有匿名性無法通過商標權或著作權進行保護。商標是將某商品或服務標明是某具體個人或企業所生產或提供的商品或服務的顯著標志。一方面，針對行為人申請將虛擬貨幣（如“火幣”）作為商標的行為，我國司法判決認為“火幣”是一種國產的虛擬貨幣名稱，若將其作為商標使用在資本投資、股票和債權經紀等服務上，難以起到區分服務來源的作用，缺乏商標應有的顯著特征，屬于《商標法》第十一條第一款第（三）項規定的不得作為商標注冊的標志，故對訴爭商標在第36類服務上的注冊申請予以駁回。”?由于虛擬貨幣是一種貨幣單位，無法追溯其所有者，因此不符合商標的保護范圍。另一方面，虛擬貨幣也不受著作權保護。著作權的保護對象是具有思想性的文藝作品，虛擬貨幣創作中隨機生成的字母和數字就像數學公式一樣，并不符合傳統受著作權保護的作品對創造力的要求。而且，虛擬貨幣構造中的秘鑰必須保密，進一步削弱了知識產權以公開性為原則的保護要求。由于虛擬貨幣密鑰的唯一目的是傳輸和接收虛擬貨幣，一旦公開，密鑰將失去其基本功能。故向知識產權局注冊虛擬貨幣密鑰，只會破壞其功能。

那么，虛擬貨幣構造中的非公開內容能否作為商業秘密保護？商業秘密是指不為公眾知悉，能為權利人帶來經濟利益的具有實用性、采取保密措施的信息。每個虛擬貨幣權利人的秘鑰不為人所知，且虛擬貨幣所有者確實從這種有意識的保密中獲得了巨大的經濟價值。從表面上看，虛擬貨幣的秘鑰似乎符合商業秘密的特征。然而，將虛擬貨幣歸類為商業秘密并不合適，因為虛擬貨幣被轉移時，從發送方的秘鑰轉移到接收方的秘鑰時隨機生成的數字指令是完全不同的，難以符合商業秘密實用性的特點。所以，虛擬貨幣交易中復雜的技術流程使得法院很難將虛擬貨幣作為商業秘密或任何其他類型的知識產權進行保護。即便比特幣創始人自稱“中本聰”者，也并未努力將比特幣本身申請任何形式的知識產權或作為商業秘密來保護。

（二）刑法保護路徑之二：非法獲取計算機信息系統數據罪之肯定

首先，司法解釋明確提出虛擬貨幣屬于計算機信息系統數據。2015年最高人民法院政策研究室《關于利用計算機竊取他人游戲幣非法銷售獲利如何定性問題的研究意見》明確提出，虛擬財產不是財產，虛擬財產的法律屬性是計算機信息系統數據。司法判決也認為，“以太幣是依據特定的算法通過大量的計算產生，實質上是動態的數據組合，其法律屬性是計算機信息系統數據。”?但目前司法機關的思路是：如果行為人非法獲取的虛擬貨幣“變現”了就構成盜竊罪，沒有“變現”就成立非法獲取計算機信息系統數據罪。例如，仲某將公司的一百個虛擬貨幣轉移到其在國外網站注冊的虛擬貨幣錢包內，后因國外的虛擬貨幣錢包是釣魚網站，其轉入的虛擬貨幣全部丟失。這個案件法院判決構成非法獲取計算機信息系統數據罪。而王某將他人的虛擬貨幣轉入自己的虛擬貨幣錢包并賣了2萬元的行為，法院判決成立盜竊罪。?實際上，將這種行為認定為盜竊罪的思路是經不起推敲的。刑法理論一貫認為，盜竊后對被盜竊財產的處分屬于事后不可罰行為，那么針對同一犯罪對象的行為，如果根據犯罪人將虛擬貨幣變現的手法快慢來認定為不同的罪名，則有將盜竊后的不可罰行為過度評價之嫌。

其次，明確虛擬貨幣屬于計算機信息系統數據的刑法屬性后，應注重犯罪行為的行為無價值和結果無價值評價，進而將虛擬貨幣相關的犯罪分為兩種類型：一是以虛擬貨幣為犯罪對象的犯罪，如竊取虛擬貨幣的行為；二是以虛擬貨幣為犯罪手段的犯罪，如利用虛擬貨幣洗錢、掩飾犯罪所得的行為。在第一類犯罪中，行為人通常使用非法手段（如黑客攻擊，竊取他人賬號、密碼等）登錄權利人的虛擬貨幣賬號，將權利人的虛擬貨幣轉移到自己的控制下，這種行為符合《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條（一）“獲取支付結算、證券交易、期貨交易等網絡金融服務的身份認證信息”情形，即用于確認用戶在計算機信息系統上操作權限的數據，包括賬號、口令、密碼、數字證書的情況，應按照非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。在第二類犯罪中，如果行為人使用虛擬貨幣進行正常的商品交易，由于虛擬貨幣的匿名性，交易行為可能涉嫌偷逃稅款；如果行為人使用虛擬貨幣進行非法交易，如販賣毒品、掩飾隱瞞犯罪所得，則非法獲取虛擬貨幣行為屬于手段行為，非法交易行為可能觸犯的洗錢罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪是目的行為，按照牽連犯原理擇一重罪處罰。

最后，將虛擬貨幣認定為計算機信息系統數據有助于實現實質正義。有觀點認為，盜竊比特幣行為可能獲利巨大，如果判處破壞計算機信息系統罪將導致罪刑不均，因此反對以計算機信息系統數據進行保護。?這種觀點是典型的“以刑制罪”思路，過多考慮被害人的財產損失，忽視犯罪行為對計算機信息系統的影響。需注意的是，刑法不保護冒險投資，一直都非常注重犯罪人的人權保障。一方面，我國官方并不認可虛擬貨幣的現金價格。被害人的損失在其投資之初就應該意識到可能出現這樣的風險，而刑法不是投資救市的良藥。另一方面，假如將盜竊比特幣的行為認定為盜竊罪，那么甲盜竊10個比特幣賣30萬元，犯罪數額達到“30萬—50萬以上數額特別巨大”的量刑幅度，將被判處10年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產。然而第二天比特幣出現“硬分叉”技術故障導致價格一落千丈，乙盜竊10個比特幣賣了2萬元人民幣，其犯罪數額應在“3年以下有期徒刑、拘役或管制，并處或單處罰金”的范圍內量刑。第三天比特幣價格繼續下跌，丙盜竊10個比特幣賣了500元人民幣，不構成盜竊罪。對同一犯罪對象的同一犯罪行為，被判處如此差異巨大的刑罰，不但有損刑法的穩定性，而且會引發公眾的強烈質疑。

（三）虛擬貨幣作為計算機信息系統數據之刑法保護完善

我國央行等七部委聯合發文禁止虛擬貨幣流通以避免金融風險的舉措，難以制止虛擬貨幣交易暗流涌動、愈演愈烈的現實。刑法對此亦不能無動于衷，應保持開放的心態，正視其計算機信息系統數據的定位，準確定罪量刑。對于尚無法適用刑法救濟的具有嚴重社會危害性的虛擬貨幣違法行為，應盡快構建配套規范，遏制經濟泡沫。

首先，貫徹虛擬貨幣交易實名化，明確責任主體。歐盟法律對虛擬貨幣網絡交易平臺進行了規定，如區分發行者/設計者、交易平臺、變價服務提供商、電子貨幣包提供者、交易程序進行者等參與者角色。?我國《區塊鏈信息服務管理規定》也要求虛擬貨幣交易平臺應實名注冊并接受政府部門監管，避免虛擬貨幣投資者的付出在技術風險和法律風險的交互作用下化為泡沫。實際上，歐美已經制定了虛擬貨幣運營應當遵守的法規規定和技術規范，如波士頓的虛擬貨幣ATM注冊需要許可證；紐約金融服務機構也提出，虛擬貨幣公司運營應遵守保護消費者的基本原則。美國《銀行保密法》規定，電子貨幣在開戶時，通過取得客戶姓名、地址、出生年月、納稅人識別號等信息識別客戶；合理努力核實客戶身份，保存在識別和核查過程中獲得的記錄和信息；核對資產被凍結的個人名單。如果沒有這些要求，執法部門幾乎不可能追查到那些參與虛擬洗錢的人的身份和來源。同理，我國《區塊鏈信息服務管理規定》第11條明確要求區塊鏈信息服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內通過國家互聯網信息辦公室區塊鏈信息服務備案管理系統填報服務提供者的名稱、服務類別、服務形式、應用領域、服務器地址等信息，履行備案手續。第8條要求區塊鏈信息服務使用者進行基于組織機構代碼、身份證件號碼或者移動電話號碼等方式的真實身份信息認證。只有明確了虛擬貨幣交易所的身份，以及虛擬貨幣持有、交易者的身份后，國家才能夠對虛擬貨幣交易進行征稅，也有利于減少虛擬貨幣系統的黑客攻擊，減少虛擬貨幣交易所虛假破產導致虛擬貨幣持有人血本無歸的現象。

其次，重視罪責刑相適應原則的適用。將虛擬貨幣認定為計算機信息系統數據并非沒有評價被害人的財產價值，而是將財產數額作為犯罪情節進行評價。根據2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》[法釋（2011）19號]第四條，破壞計算機系統功能、數據或者應用程序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十六條第一款和第二款規定的“后果嚴重”：（一）造成十臺以上計算機信息系統的主要軟件或者硬件不能正常運行的；（二）對二十臺以上計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據進行刪除、修改、增加操作的；（三）違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的；（四）造成為一百臺以上計算機信息系統提供域名解析、身份認證、計費等基礎服務或者為一萬以上用戶提供服務的計算機信息系統不能正常運行累計一小時以上的；（五）造成其他嚴重后果的。這一條款對破壞計算機信息系統行為導致的后果從多個角度進行評價，是嚴格根據罪刑法定原則對盜竊虛擬貨幣行為進行量刑的體現。?例如，許某某竊取比特幣案件中，被告人利用他人在比特幣網站的賬號、密碼，將被害人的比特幣從錢包轉出并變現分贓，該案中許某某違法所得623萬元全部收繳，最后以非法獲取計算機信息系統數據罪判處四年零六個月。?檢察院并未對這一判決結果進行上訴，表明該案的定罪量刑沒有出現適用法律錯誤。那么，該罪量刑情節中“違法所得五千元以上或者造成經濟損失一萬元以上的”如何科學認定？

美國加利福尼亞北部法院審理的HashFast案中，Lowe起訴HashFast的破產管理人要求其返還3000個比特幣，3000個比特幣市值約363861美元；然而2014年5月起訴當天比特幣市值為1344705美元，上升約98萬美元。法院認為，計算比特幣價格需考慮市場變化的因素，應以訴訟時的價值（1344705美元）為準予以返還。?這一判決確立的盜竊比特幣行為導致的犯罪數額的認定標準具有借鑒價值，既避免了犯罪數額隨比特幣價格大漲大跌而導致量刑畸重畸輕，也遵循了有利于被告人的原則，有利于實現司法機關統一、規范執法，貫徹同案同判的司法精神。

最后，正視虛擬貨幣的法律屬性，實現從“計算機信息系統數據”保護到“貨幣”保護的飛躍。目前刑法將比特幣定位為計算機信息系統數據，適用非法獲取計算機信息系統數據罪進行保護僅是權宜之計。從長遠來看，數據經濟是不可逆轉的潮流，法律能否將虛擬貨幣解釋為刑法中的“貨幣”，將成為司法實踐中無法回避的問題。如果刑法不能正視虛擬貨幣可能涉嫌的各種犯罪種類，僅僅將虛擬貨幣這一技術革命的成果視為計算機信息系統數據，而非與時俱進地賦予其貨幣地位，則會放任虛擬貨幣犯罪同案不同判、評價不充分等問題，虛擬貨幣最終可能真的成為經濟泡沫而導致權利人嚴重的財產損失，甚至沖擊國家金融貨幣體系。刑法只有正視并承認虛擬貨幣的貨幣屬性，才能對司法實踐中虛擬貨幣犯罪的社會危害性作出準確評價，及時發揮刑法保護個人權利、公共安全、社會秩序的機能，為數據經濟時代保駕護航。

結語：依然開放的數據財產權問題

數字經濟時代已經來臨，比特幣、Libra等電子貨幣已經在歐美流通適用，我國刑法應正視虛擬貨幣犯罪司法認定的科學性和統一性，為司法機關提供經驗和借鑒。行文至此，可以發現本文論述中的兩個特點：一是中國特色。盡管虛擬貨幣在國外已經被承認為貨幣或證券，但我國法律及政策文件禁止代幣融資，故中國視野下虛擬貨幣不能認定為貨幣或證券，應結合我國《民法典》和《刑法》第92條“其他財產”的規定認定其法律屬性。二是事實與規范相結合。虛擬貨幣本質上是計算機系統中的數據代碼，這一事實狀態引發虛擬貨幣刑法評價的兩種可能：首先，在挖礦取得比特幣的情況下，這種數據代碼不符合著作權、商標權、專利權以及商業秘密的特征而無法受到知識產權法的保護；其次，盜竊比特幣等虛擬貨幣行為客觀上表現為破壞原權利人的數據而轉移比特幣，指向原虛擬貨幣所有人的財產損失，行為應按照非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。在數字貨幣蓬勃發展的大潮中，國外已經發展出電子數據財產權的概念，針對具有重大財產價值的電子數據犯罪設立了單獨罪名，我國將來在刑法修正的過程中是否借鑒這一立法，仍是值得研究的問題。

注釋：

①U.S.v.Ulbricht，31 F.Supp.3d 540,570(S.D.N.Y.2014).

②Misha Tsukerman,The Block is Hot:A Survey of the State of Bitcoin Regulation and Suggestions for the Future,30 BERKELEY TECH.L.J.1127,1127(2015).

③Angela Walch,The Path of the Blockchain Lexicon（and the Law）,36 Rev.Banking & Fin.L.713(2017).

④湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01刑終1001號刑事裁定書。

⑤劉明祥：《論侵犯財產罪的對象》，《法律科學》1999年第6期。

⑥北大法寶：《深圳仲裁填補司法判例空白確認比特幣具財產屬性受法律保護》，法寶引證碼CLI.CR.459316 61，發布日期：2018-11-05。

⑦“張磊等非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統”一審刑事判決書（2018）豫9001刑初35號。

⑧陳興良：《虛擬財產的刑法屬性及其保護路徑》，《中國法學》2017年第2期。

⑨王駿：《刑法中的“財物價值”與“財產性利益”》，《清華法學》2016年第3期。

⑩徐彰:《盜竊網絡虛擬財產不構成盜竊罪的刑民思考》，《法學論壇》2016年第2期。

?王雷：《網絡虛擬財產債權說之堅持——兼論網絡虛擬財產在我國民法典中的體系位置》，《江漢論壇》2017年第1期。

?江溯：《財產犯罪的保護法益：法律—經濟財產說之提倡》，《法學評論》2016年第6期。

?四川省成都市中級人民法院（2018）川01刑終851號刑事裁定書。

?廣東省廣州市中級人民法院（2006）穗中法刑二終字第68號刑事裁定書。

?姜金良、袁海鴻：《侵入他人游戲賬號竊取虛擬財產構成非法獲取計算機信息系統數據罪》，《人民司法》2015年第6期。

?北大法寶：《岳曾偉等盜竊案——侵入他人游戲帳號竊取虛擬財產構成非法獲取計算機信息系統數據罪》，《人民司法·案例》2015年第6期，第95頁，法寶引證碼CLL.C.6680450。

?蔣華與國家知識產權局專利復審委員會二審行政判決書，(2018)京行終5838號。

?北京山闊經貿有限公司上訴國家工商行政管理總局商標評審委員會其他一案，（2016）京行終2851號。

?浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙03刑終1117號判決書。

??參見李忠誠、李中平：《關于比特幣犯罪案件法律適用問題的幾點思考》，《中國檢察官》2018年第17期。

?Carla L.Reyes,Moving Beyond Bitcoin to An Endogenous Theory of Decentralized Ledger Technology Regulation:An Initial Proposal,61 VILL.L.REV.191,193(2016).

?浙江省金華市中級人民法院（2018）浙07刑終1034號刑事裁定書。

?河南省南陽市臥龍區中級人民法院（2018）豫1303刑初583號判決書。

?參見楊延超：《論數字貨幣的法律屬性》，《中國社會科學》2020年第1期。