淺談技術效果在農藥化合物創造性評判中的考量

楊 杰，王 險

(1.國家知識產權局專利局專利審查協作北京中心，北京 100160；2.北京恩赫律師事務所，北京 100085)

1 引言

《中華人民共和國專利法》第22條第1款和第3款規定，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。創造性是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步[1]。突出的實質性特點，是指發明相對于現有技術，對所屬技術領域的技術人員來說，是非顯而易見的；顯著的進步，是指發明與最接近的現有技術相比能夠產生有益的技術效果。具備創造性的專利申請既要具有“突出的實質性特點”，又要具有“顯著的進步”，也就是說，需要同時滿足非顯而易見性和具有有益的技術效果。

《專利審查指南》將“發明取得了預料不到的技術效果”作為判斷創造性時需要考慮的其他因素，指出：發明取得了預料不到的技術效果，是指發明同現有技術相比，其技術效果產生“質”的變化，具有新的性能；或者產生“量”的變化，超出人們預期的想象。這種“質”的或者“量”的變化，對所屬技術領域的技術人員來說，事先無法預測或者推理出來。當發明產生了預料不到的技術效果時，一方面說明發明具有顯著的進步，同時也反映出發明的技術方案是非顯而易見的，具有突出的實質性特點，該發明具備創造性[2]。通常情況下，發明專利申請創造性是審查過程中爭辯的焦點所在，在一些非顯而易見性、且相比現有技術不顯著的發明中，發明是否取得了“預料不到的技術效果”的論證至關重要。

在農藥化合物領域中，不具備新穎性和實用性的專利申請量較少，爭論的焦點主要集中于對專利申請創造性的評判。在審查實踐中，由于農藥化合物結構復雜且活性多樣，發明產生的技術效果可預期性較低，農藥化合物發明的技術效果認定相比其他領域更加依賴于實驗數據的證實，證明技術效果的實驗數據對農藥化合物創造性的判斷至關重要，無論是對于“突出的實質性特點”還是對于“顯著的進步”，都依賴于對于技術效果的審查，因此，農藥化合物發明的技術效果成為專利申請是否具備創造性的關鍵。尤其在農藥化合物與現有技術披露的已知活性化合物結構接近的情況下，審查員通常會發出專利申請不具備專利法第22條第3款有關創造性規定的審查意見通知書或駁回決定，申請人在答復通知書或提出復審請求過程中，往往會提供對比實驗數據以期從取得預料不到的技術效果角度證明本申請的創造性。本文從專利審查的視角，結合兩個復審案例，探討農藥化合物創造性評判中關于技術效果的考量，為農藥領域科研工作者在撰寫專利申請文件和答復審查通知書時提供參考和借鑒。

2 案例分析

2.1 案例1 涉案專利1[3](復審決定書第250181號，決定日：2021年03月26日)涉及一種用于防治有害生物的嘧啶化合物，國家知識產權局原審查部門在駁回決定中指出：權利要求1與對比文件1公開的化合物12之間的區別特征在于：苯環4位取代基不同，其中權利要求1為 CF3，而對比文件1為 SiMe2(tBu)。權利要求1實際解決的技術問題是提供另一種可作為殺蟲劑、殺螨劑的化合物。然而，對比文件1在公開的通式I中已經給出了苯環上可被 CF3取代的技術啟示，因此，本領域技術人員基于對比文件1獲得權利要求1請求保護的化合物是顯而易見的，權利要求1不具備專利法第22條第3款規定的創造性。對于在實質審查階段，申請人提交了有關本申請式(1)化合物與對比文件1化合物8和61之間的三組對照實驗，其中測試A以本申請說明書試驗例1描述相同的方式進行，當昆蟲的死亡率為80%以上施用的濃度定義為有效；測試B以本申請說明書試驗例6描述相同的方式進行，當昆蟲的死亡率為90%以上施用的濃度定義為有效；測試C按照制劑例5制備每種測試化合物的制劑，當防治值為90%以上施用的濃度定義為有效。以此測得本申請式(1)化合物與對比文件1化合物8和61對小菜蛾、棉蚜、甘薯粉虱的最小有效濃度，并提交測試結果試圖說明與對比文件1的化合物8和61相比，本申請的式(1)化合物在測試A中對小菜蛾顯示出4倍活性，在測試B中對棉蚜顯示出16倍活性，在測試C中對甘薯粉虱分別顯示出62.5倍和156倍的活性，取得了更為優異的活性。

駁回決定認為：申請人基于所補交的實驗數據欲證明本申請相對于對比文件1具有更低的最小有效濃度，該結論無法從原申請文件中概括得到，不能用于證明本申請的效果。

在復審階段，申請人提交了基于本申請說明書實施例11進行的有關本申請的式(1)化合物以及對比文件1的化合物8、61等針對岡比亞按蚊Kisumu類蚊子的生物有效性(基于擊倒(KD))和死亡率對照實驗，并提交測試結果欲說明本申請的式(1)化合物根據死亡率是比對比文件1的化合物8、61更為顯著有效的。

合議組認為：關于提交的對照實驗，雖然本申請說明書并未記載式(1)化合物對甘薯粉虱的活性測試結果，也未記載對小菜蛾施用濃度為50ppm下、對棉蚜施用濃度為12.5ppm下的活性數據，以及對岡比亞按蚊Kisumu類蚊子的活性數據，但說明書記載了本申請化合物對其有防治功效的有害生物包括甘薯粉虱，當將用于防治有害生物的試劑配制成乳油劑、可濕性粉劑或懸浮劑等時，通常通過將這些制劑用水稀釋成活性成分的濃度在0.01至10 000ppm范圍內來施用它們，本申請實施例1、6-7、11亦對式(1)化合物對小菜蛾、棉蚜、岡比亞按蚊進行了活性測試，在此基礎上，對照實驗中測得的本申請式(1)化合物對小菜蛾、棉蚜、甘薯粉虱的最小有效濃度以及對岡比亞按蚊Kisumu類蚊子的活性數據是本領域技術人員根據本申請說明書記載的內容可以得到的技術效果，其并未超出原申請文件載明的事實。因此，本領域技術人員根據所提交的對照實驗能夠得出本申請的式(1)化合物在防治有害生物的活性上優于對比文件1中的化合物8、61。此外，分析對比文件1中的化合物8和12的結構可知，它們之間的區別僅在于苯環上-4位取代基的不同，其中化合物8為-SiMe3，化合物12為-SiMe2(tBu)，兩者同屬于硅烷類基團，且硅原子上的Me與tBu之間屬于同系物，結構和性質相似；對比文件1在公開的同時包含化合物8、12的實施例P和Q中，兩者對二斑蜘蛛螨的致死率以及對小麥白粉病的控制上亦處于同一水平。本領域技術人員據此能夠預期對比文件1中的化合物8和12具有相似的活性，因而在對照實驗已經驗證了本申請的式(1)化合物防治有害生物的活性優于對比文件1中的化合物8的基礎上，本領域技術人員在沒有相反證據的情況下能夠得出其活性亦優于對比文件1中的化合物12。基于以上分析可確定，權利要求 1 相對于對比文件1實際解決的技術問題是提供一種具有更好防治有害生物活性的化合物。雖然對比文件1給出了化合物12中的-SiMe2(tBu)可被CF3取代的技術啟示，但在缺乏構效關系指引的情況下，本領域技術人員只能預期CF3替換前后的化合物具有相似的活性，而無法預期這樣的替換能夠起到改善防治有害生物活性的作用。因此，為獲得具有更好防治有害生物活性的化合物時，將對比文件1化合物12中的-SiMe2(tBu)替換為CF3是非顯而易見的。并且，本申請亦驗證了權利要求1中的式(1)化合物具有防治有害生物的活性，產生了有益的技術效果。因此，權利要求1具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備專利法第22條第3款規定的創造性。

本案決定要點為：如果發明要求保護的技術方案相對于最接近的現有技術存在區別特征，同時現有技術中沒有給出將上述區別特征應用到該最接近現有技術以解決該發明實際解決技術問題的啟示，并且要求保護的技術方案能夠產生有益的技術效果，則認為該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。

2.2 案例2 涉案專利2[4](無效宣告請求審查決定書第48636號，決定日：2021年05月24日)涉及用于防治有害真菌的吡唑甲酰苯胺化合物，權利要求1與證據1公開的化合物35或表E化合物相比，區別在于外端苯環上具有限定位置的三氟取代基，而證據1中化合物35以及表E化合物中外端苯環上分別為未取代和一氟取代。對于專利權人在無效程序中提交的有關化合物9.12的補充實驗數據。請求人認為：反證1和反證9-1是申請日后提交的證據，并且其實體內容是申請日后完成的實驗，其所證明的本專利的化合物具有極高的活性的事實是申請日后主張的新的事實，因此，上述反證不能被采納，其無法證明申請日時完成的技術方案的技術貢獻。

基于《專利審查指南》第二部分第十章第3.5.1節規定關于補交實驗數據的審查原則：“對于申請日之后申請人為滿足專利法第二十二條第三款、第二十六條第三款等要求補交的實驗數據，審查員應當予以審查。補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的。”合議組對本專利的說明書內容和補充實驗證據兩方面進行了考量。

第一點，考察本專利說明書公開的技術效果。首先，本專利說明書中對于化合物的殺真菌活性有明確指向，并且明確指向本專利的整體研發思路在于對已知抗真菌化合物吡唑甲酰苯胺的外端苯環上的鹵代種類和個數進行改進從而提高化合物抗真菌活性。其次，在說明書中已經明確公開了化合物9.12作為效果實驗的化合物進行“對小麥隱匿柄銹菌引起的小麥葉銹病的治療活性”的實驗，即該化合物進行何種具體真菌進行效果實驗是明確具體的。再次，本專利說明書公開了活性效果范圍為低于20%，并且還公開了化合物9.17和9.20的具體活性數值，在申請時完成了初步證明責任。本領域技術人員能夠確信本專利的研發方向明確具體指向吡唑甲酰苯胺化合物的外端苯環上鹵代個數和鹵代種類對于抗真菌活性的影響。認為專利權人提交的補充試驗數據證明的技術效果根據原始申請文件給出的信息能夠得到，因此對于反證1和反證9-1提供的對比實驗數據應該予以接受。

第二點，考察專利權人提供的補充實驗證據。分析兩份反證，兩者的侵染統計的葉片選擇不同，處理條件等略有差異，統計的方法不完全相同。根據實驗過程的分析過程，并未發現明顯不合理之處，兩個實驗的大致方法都是基于本專利說明書中記載的實驗方法，而統計的葉片選擇以及統計方法，是不同實驗人員根據經驗和慣例可以選擇調整的。由于兩個實驗得到的結論基本一致，進一步佐證了兩個實驗并沒有不合理之處。可見，專利權人提供了兩個實驗證據用以證明本專利的化合物9.12優于請求人選擇的最接近的現有技術證據1的化合物35，兩份證據給出的結論基本相同，本專利要求保護的具體化合物在對小麥隱匿柄銹菌引起的小麥葉銹病的防治活性有顯著的提高。

綜上，該專利說明書中明確指向了此專利的發明構思在于具有殺真菌活性的吡唑甲酰苯胺化合物的外端苯環上鹵代個數和鹵代種類對于抗真菌活性的影響，說明書內容初步完成了相應證明責任，本領域技術人員能夠確信本專利的研發方向明確具體。并且專利權人在無效階段提供了專利權人單方實驗和第三方機構實驗兩個證據，采用大致相同(細節略有差異)的實驗條件獲得了近似的實驗結論，每個實驗的細節均具體清晰，不存在明顯不合理之處，相互印證了本專利的化合物9.12相對于現有技術結構接近的化合物在外端苯環上進行特定位置的三氟代獲得了活性顯著提高。基于以上理由，合議組對于本案中涉及的補充實驗數據所證明的事實予以接受。

基于此，權利要求1實際解決的技術問題是，提高吡唑甲酰苯胺的殺真菌活性。該技術問題是通過在外端苯環上特定位置進行三氟取代而實現的。本案爭議焦點在于現有技術中是否給出在吡唑甲酰苯胺的外端苯環上特定位置的三氟取代能提高殺真菌活性。

通過考察申請日前的現有技術、專利權人的實驗數據給出的技術信息和請求人提供的證據，合議組認為：在證據1公開的化合物基礎上，現有技術并未給出解決本專利實際解決技術問題的技術啟示。權利要求1請求保護的化合物通過在吡唑甲基苯胺母核的外端苯環上特定位置三氟取代顯著提高了殺真菌活性，在證據1的基礎上得到權利要求1的技術方案，并非顯而易見的。基于現有證據，權利要求1具備專利法第22條第3款規定的創造性。

決定要點為：根據原始申請文件記載的內容，所述化合物及其防侵染效果已經公開，專利權人補交實驗數據所證明的技術效果是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的，可以接受該補交實驗數據用于與現有技術進行效果比較。

需要指出的是，對于本案的權利要求6，涉及本專利化合物的中間體苯胺化合物，對于本領域技術人員而言，判斷中間體化合物的創造性，依賴于反應路線本身是否是顯而易見的，以及產物化合物是否是顯而易見的。本案的創造性爭議焦點在于，由此中間體獲得的通式化合物是否具備創造性。由于苯基上鹵代情況對于化合物的活性影響是不確定的，而吡啶甲酰苯胺其他基團的氟代對于化合物影響差異也沒有得到證實，因此，反證1和反證9-1提供的補充活性數據不能代表權利要求6中間體制備的產物的效果。基于此，該權利要求實際解決的技術問題僅在于提供了一種與證據1類似的抗真菌活性的中間體化合物。證據1給出了外端苯環上進行1-5鹵代的技術啟示，本領域技術人員能夠選擇三鹵代進行對化合物的改進。證據2也給出了本領域中意識到氟代對于農藥活性有影響，進而指引本領域技術人員嘗試使用更多鹵原子對化合物進行結構改進。證據3給出了在苯環三鹵代的情況下，進行取代基選擇的方式。因此，在證據1公開的化合物基礎上，為了得到更多的具有類似活性的化合物，現有技術給出了對化合物的外端苯環多鹵代從而獲得更多類似的吡唑甲酰苯胺化合物的技術啟示，在證據1的基礎上得到權利要求6的技術方案，是顯而易見的，權利要求6不具備專利法第22條第3款規定的創造性。

對此，合議組還進一步作出如下闡述：在本專利的確權過程中，權利要求書中的具體三氟取代的化合物是在不斷修改權利要求保護范圍才得到的。申請文本中要求保護的是二鹵代或者三鹵代的方案，通過刪除二鹵代的方案獲得了授權，并且在無效階段中通過刪除其他鹵代的情況，獲得了目前權利要求1特定位置三氟代的技術方案。可見，在本案的審查過程中，專利權人刪除了請求人提出不具備創造性的技術方案，一定程度上對于該無效請求有所認同，然而，權利要求6包含了上述技術方案為終產物的中間體，因此權利要求6不具備創造性。

3 結果討論

在農藥領域的創造性審查過程中，技術效果是評判創造性的重要依據。在審查實踐中，需要考察區別特征給發明帶來的技術效果、權利要求的整個技術方案達到的技術效果、以及預料不到的技術效果，“預料不到的技術效果”通常由申請人提出，目的是用來反映出發明的技術方案是非顯而易見的，具有突出的實質性特點，具備創造性。對于證明技術效果所涉及的原始數據的記載形式、補強數據的提交方式等，均是原始申請文件撰寫和后續審查意見答復中需要特別注意的，對比實驗數據的可信度和證明力對創造性評判中關于技術效果的考量具有重要影響，結合上述分析，筆者對需要申請專利的農藥領域科研工作者給出如下建議。

第一，在專利申請文件撰寫過程中應對實驗數據和技術效果給予充分的重視。在撰寫申請文件之前，需要對現有技術進行充分檢索和對比分析。在申請文件中注重記載發明技術方案中各技術特征、尤其是涉及發明點的關鍵技術特征為請求保護的技術方案所帶來的技術效果，必要時通過測試實施例和實驗數據予以證明，對于可預見性較低的農藥化合物領域，專利申請人主觀斷言的技術效果通常不具有足夠的說服力，還需要通過詳細的測試方法并以列出實驗數據的方式予以說明，并在說明書中盡可能地提供全面的實施例和對比例，提供完整的實驗數據，用于支撐發明的創造性。例如，案例1的說明書記載了化合物施用對象、制劑形式、作用濃度以及具體化合物對有害生物的活性測試等；案例2的說明書記載了一系列具體化合物的應用實施例，包括對由灰葡萄孢引起的柿子椒葉子上的灰霉病、由穎枯球腔菌引起的小麥黃斑病、由小麥隱匿柄銹菌引起的小麥葉銹病的活性，并記載了對比實驗對由灰葡萄孢引起的柿子椒葉子上的灰霉病的活性對比數據，對小麥隱匿柄銹菌引起的小麥葉銹病的治療活性中的浸染效果等。由以上兩個案例的審查過程可以看出，農藥領域專利申請說明書中對測試方法和實驗數據的詳細記載為后續創造性評判中關于技術效果的考量提供了較全面的支撐。

第二，在撰寫和修改權利要求書時，要合理限定專利申請文件中權利要求的保護范圍，并在說明書中記載與其保護范圍相匹配的技術效果的實驗數據，避免因專利申請文件中權利要求的保護范圍過大，包含了不具備創造性的技術方案，從而導致專利申請無法獲得授權。在案例2的確權過程中，權利要求書中的具體三氟取代的化合物是在不斷修改權利要求保護范圍才得到的。申請文本中要求保護的是二鹵代或者三鹵代的方案，通過刪除二鹵代的方案獲得了授權，并且在無效階段中通過刪除其他鹵代的情況，獲得了目前權利要求1特定位置三氟代的技術方案。權利要求6包含了除具體三氟取代化合物以外在其他終產物的中間體，該中間體的創造性依賴于產物的創造性，而提供的補充活性數據不能代表權利要求6中間體制備的產物的效果，導致權利要求6不具備創造性。

第三，申請人在撰寫申請文件時檢索到的現有技術并不一定是最接近的現有技術，如果原始申請文件對于實驗數據的記載不夠完善，可以在答復審查意見通知書或提交復審請求的過程中補充提交實驗數據，但是，補充提交的實驗數據所證明的技術效果應當是本領域技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的，并且補充實驗數據的實驗結論是合理的，滿足上述要求的情況下，相關補充實驗數據在審查過程中可被接受。案例1的說明書記載了化合物施用對象、制劑形式、作用濃度以及具體化合物對小菜蛾、棉蚜、岡比亞按蚊的活性測試，在此基礎上，對照實驗中測得的本申請式(1)化合物對小菜蛾、棉蚜、甘薯粉虱的最小有效濃度以及對岡比亞按蚊Kisumu類蚊子的活性數據是本領域技術人員根據本申請說明書記載的內容可以得到的技術效果。案例2的說明書中對于化合物的殺真菌活性有明確指向，并且明確指向本專利的整體研發思路在于對已知抗真菌化合物吡唑甲酰苯胺的外端苯環上的鹵代種類和個數進行改進從而提高化合物抗真菌活性，說明書中給出了9.12化合物對小麥隱匿柄銹菌引起的小麥葉銹病的治療活性的具體實驗方法，其活性數據的范圍為低于20%侵染，并且補交的活性數據均在上述范圍內，能夠作為補強專利文件中已經得到的技術效果的證據使用。可見，由于無法在申請日前針對所有現有技術方案進行效果對比實驗，后續根據現有技術方案，在申請日后提交補充實驗進行效果對比是合理且必要的。

總之，農藥化合物領域可預測性較低，證明技術效果的實驗數據對農藥化合物創造性的判斷至關重要。在撰寫農藥領域專利申請文件時，要全面準確地把握現有技術和本領域普通技術知識，清楚合理地概括專利申請權利要求的保護范圍，重點明確地記載與現有技術相比取得的技術效果，從而提高專利申請文件的撰寫質量。根據審查情況，必要時針對現有技術方案補交實驗進行效果對比，并進行合理的陳述和恰當的修改，增加獲得專利授權的可能性，提高授權專利的穩定性。