論農村宅基地的功能轉化與流轉規則重構

牛 鵬 付 寧

武漢大學，湖北 武漢 430072

一、問題的提出

為貫徹落實黨的十八屆三中全會關于農村土地制度改革的重要部署，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2015年1月聯合印發《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，并由十二屆全國人大常委會第十三次會議授權在北京市大興區等33個地區開展試點工作。從“三塊地”改革的比較看，集體經營性建設用地入市改革成效最為顯著，征地制度改革也取得了較大進展，宅基地制度改革則顯得相對滯后①參見《國務院關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點情況的總結報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/c12491/201812/3821c5a89c4a4a9d8cd10e8e2653bdde.shtml,2021年10月6日最后訪問。。2018年1月，中共中央國務院在《關于實施鄉村振興戰略的意見》中參考承包地“三權分置”政策提出宅基地“三權分置”的改革思路。此后，中共中央深化改革委員會第十四次會議通過的《深化農村宅基地制度改革試點方案》專門明確：“要積極探索落實宅基地集體所有權、保障宅基地農戶資格和農民房屋財產權、適度放活宅基地和農民房屋使用權的具體路徑和辦法?！敝泄仓醒胗?020年11月3日發布的《關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二〇三五年遠景目標的建議》也強調：“要保障進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，鼓勵依法自愿有償轉讓?！比欢?，從實踐效果看，宅基地制度改革在放活宅基地和農房使用權方面仍顯得步伐緩慢、力度不夠。

近年來，圍繞“適度放活宅基地和農民房屋使用權”的目標，土地法學界對宅基地使用權流轉問題進行了充分研究，取得豐碩成果。概括而言，主要集中于以下三個方面：一是關于宅基地使用權流轉現狀及農戶流轉意愿的實證研究；二是關于宅基地使用權流轉模式與路徑的具體研究；三是關于宅基地“三權分置”政策的法理與法教義學分析。梳理發現，關于宅基地使用權流轉，學界研究雖已較為豐富，但從古今宅基地功能變遷的視角出發探討當代宅基地使用權流轉制度改革鮮有深入討論。基于此，本文擬在考察現行宅基地使用權流轉規范的基礎上，追溯宅基地功能在當代社會的轉變，并據此對宅基地使用權流轉規則的重構提出建議。

二、宅基地使用權流轉的當代立法

中華人民共和國成立后，我國宅基地使用權流轉制度的發展大致可分為三個階段：第一為自由流轉階段（1949—1962）。這一階段宅基地的所有權、使用權及其附屬房屋的所有權都歸農民個人所有，宅基地可自由流轉。第二為限制流轉階段（1962—2013）。1962年《農村人民公社工作條例修正草案》的頒布使宅基地的性質由私有土地變為集體所有的非生產性用地，宅基地所有權與使用權分離，分別屬于集體和個人，宅基地使用權從自由流轉變為限制流轉。1978年頒布的《農村人民公社工作條例（試行草案）》基本延續和繼承了修正草案的規定，確立了“一宅兩制，公地私房，地隨房走”的模式。此后，國家不斷通過《憲法》《土地管理法》《土地管理法實施條例》以及《物權法》等一系列相互銜接的法律法規強調宅基地集體所有的性質并對宅基地使用權的流轉加以限制[1]。第三為改革試點階段（2013年至今）。2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》要求“推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓”。2015年中共中央國務院聯合頒布“三塊地”改革試點工作意見，并經全國人大常委會授權在北京市大興區等33個地區試點宅基地退出、補償和使用權入市機制。2018年，中央一號文件進一步提出宅基地“三權分置”的改革思路，體現了國家適度放活宅基地使用權的政策趨勢。

然而，政策上的趨勢并未在法律層面迅速確認，宅基地使用權流轉仍受到諸多限制。具體而言，有關宅基地使用權流轉的規定主要體現于《土地管理法》和《民法典》之中。2019年《土地管理法》修訂時，學界曾希望總結宅基地制度改革試點工作的經驗并由《土地管理法》予以確認[2]。但囿于各種因素，2019年8月修訂的《土地管理法》除允許宅基地有條件地自愿有償退出外，并未對是否允許宅基地使用權流轉作出明確回應。由此，學界轉而寄希望于《民法典》編纂，希望《民法典》物權編能夠在宅基地使用權的定義性條款中增加收益權能，反映試點改革成果[3]，但最終《民法典》物權編亦僅延續《物權法》之規定，幾乎未作更改?？偟膩砜?，國家現行法中的宅基地使用權流轉制度呈現出如下特點。

（一）原則上禁止宅基地使用權流轉

“流轉”一詞并非規范的法學用語[4]，國家相關法律法規中也沒有直接禁止宅基地使用權流轉的規定，但從廣義法律層面看，一些現行有效的規范性文件中都有禁止宅基地使用權流轉的規定②有關宅基地使用權流轉的禁止性規定最早可追溯至1963年頒布的《關于對社員宅基地問題作一些補充規定的通知》。該通知明確規定：“社員的宅基地，包括有建筑物和沒有建筑物的空白宅基地，都歸生產隊集體所有，一律不準出租和買賣。”改革開放初期，為維護社會秩序穩定，宅基地使用權流轉基本延續和繼承了禁止流轉的規定。1981年國務院《關于制止農村建房侵占耕地的緊急通知》明確規定：“分配給社員的宅基地，社員只有使用權，不準出租、買賣和擅自轉讓。”。如1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》明確：“農民的住宅不得向城市市民出售?！?013年國土資源部辦公廳、住房和城鄉建設部辦公廳《關于堅決遏制違法建設、銷售“小產權房”的緊急通知》及一系列規范性文件均明確禁止城鎮居民購買農村宅基地或宅基地上房屋。最高人民法院也曾在《全國民事審判工作會議紀要》中明確宅基地上農房轉讓給非本集體經濟組織成員的買賣合同無效。此外，2020年頒布的《民法典》延續《擔保法》第三十七條之規定，明確除法律有特殊規定外，宅基地使用權不得抵押。宅基地使用權流轉的多種路徑都處于受限甚至禁止狀態。因此，雖然國家相關法律法規中沒有直接禁止宅基地使用權流轉的規定，但從這些規范性文件的禁止性規定中仍可推論現行立法原則上是禁止宅基地使用權流轉的。

（二）宅基地使用權流轉受諸多限制

宅基地制度改革試點工作開展以來，禁止宅基地使用權流轉的規定在我國尤其是試點地區得到了極大突破，宅基地使用權流轉在實踐中有序鋪開。盡管如此，宅基地使用權流轉仍受實體和程序等諸多方面限制。首先，實體方面主要包括宅基地使用權流轉范圍、流轉后用途和流轉后的限制。第一，宅基地使用權流轉的范圍限于集體經濟組織內部。雖有部分試點地區突破了本集體經濟組織內部的范圍限制，但最多擴展至本鄉或本縣的集體經濟組織，宅基地使用權轉讓、互換、贈與仍必須在征得宅基地所有權人同意的前提下，在一定范圍內進行。第二，宅基地使用權流轉后只能建造住宅及附屬設施?！睹穹ǖ洹返谌倭l將宅基地使用權的使用權能限定為“建造住宅及其附屬設施”。根據這一規定，宅基地使用權即使在流轉后也不能改變用途，用于餐飲、手工制作等產業經營，而只能用于居住。同時，為避免可能導致的強勢群體侵占農戶利益問題，試點工作中還限制宅基地使用權流轉后不得用于建設別墅大院和私人會館等。第三，宅基地使用權流轉后不得再申請新的宅基地?！锻恋毓芾矸ā返诹l規定，農村村民出賣、出租、贈與住宅后，再申請宅基地的，不予批準。這一規定嚴格限制農村村民在流轉宅基地使用權后再申請新的宅基地，以與國家宅基地無償分配制度相適應。其次，程序方面的限制主要指宅基地使用權流轉必須經公開交易和政府登記等程序。宅基地使權的取得必須通過公開有償的方式，而不能通過直接與農戶交易取得。同時，交易還應當經政府部門登記。

（三）宅基地使用權的流轉路徑較為單一

宅基地制度改革試點工作中，各地雖已探索包括宅基地有償使用、宅基地置換、宅基地使用權抵押等在內的多種流轉路徑，但就《土地管理法》的相關規定看，宅基地使用權流轉的路徑仍較為單一?！锻恋毓芾矸ā返诹l規定允許進城落戶的農村村民依法自愿有償退出宅基地，雖未明確具體退出路徑，但一般認為應由宅基地使用權人在一定期限內自愿將宅基地退回給集體，并由集體將建設用地使用權出讓給受讓人，采取“退出—出讓”模式[5]。換言之，即使是進城落戶的農村村民亦不能采取買賣、贈與、互換等其他方式退出宅基地，更遑論其他農村村民。從這一意義上看，宅基地使用權流轉的路徑仍較為單一。

無論是原則上禁止還是加以諸多限制都表明我國現行立法對宅基地使用權流轉持“限制流轉”的態度。這一態度與傳統社會時期③受“原始社會-奴隸社會-封建社會一資本主義-社會主義”五階段模式的影響，早期史學界多將中國從秦至清的時期稱為封建社會。近年來，學術界從封建含義的考證出發，普遍認為其難以籠括如此長期復雜的社會形態內容，故多以傳統社會時期指代從秦至清的歷史階段。本文所稱傳統社會時期亦主要指中國古代從秦至清的歷史階段。限制宅地流轉的政策一脈相承，出發點都在于凸顯宅基地的社會保障功能。中國傳統社會雖無“宅基地”一詞，但卻有與宅基地近似的概念，且在制度管理方面與“一戶一宅、限定面積、無償分配、永久使用”的現代宅基地制度頗有相似之處。從流轉方面看，歷代幾乎都對宅地流轉加以限制。如漢代對宅地流轉的限制包括四個方面：一是百姓只能在原宅地附近購買；二是出賣宅地之后國家不再另行分配；三是買受宅地的總量不能逾制；四是宅地買賣要經過官府登記[6]。宋代以后，隨著商品經濟發展，對宅地流轉的限制更加規范，實體方面主要包括對買賣主體的限制和對原主離業的要求，程序方面主要包括先問親鄰、訂立契約、納稅投印、過割賦稅等。

賡續傳統社會限制流轉政策的當代立法，其積極效應在于契合了中國人“安土重遷”的文化意識，在社會保障體系不完善時起到了保障農民生活和社會秩序穩定的作用。然而，隨著市場經濟發展，務工潮興起、城鄉差異縮小，農村生活秩序與傳統社會相比已發生巨大變化，繼續堅持“限制流轉”與民間習慣和現實需求脫節。一方面農村人口向城市流動卻無法流轉宅基地，導致宅基地大量閑置?！吨袊r村發展報告》（2018）指出，農民閑置可用于整治的宅基地有一億畝左右。另一方面農民對宅基地使用權流轉的意愿強烈，非法流轉現象普遍。實踐中小產權房私下交易已成為引發糾紛和社會矛盾的重要原因[7]。

三、宅基地的功能轉化與變遷

宅基地的功能是制定宅基地管理制度時的重要考量因素[8]，限制宅基地使用權流轉在當代陷入運行困境的根源即在于宅基地的功能發生了轉化。具體而言，傳統社會時期的宅地主要有維護政權穩定、輔助生產生活、代表家族傳承、保障基本居住四項功能。這些功能決定傳統社會必然采取限制宅地流轉的政策。但在當代，首先，宅基地政治功能的內涵發生了變化，不再以限制人口流動為目的；其次，宅基地的經濟功能由過去的輔助生產向財產價值轉變；再次，宅基地代表家族傳承和延續的文化功能日漸消退；最后，宅基地的社會功能特別是居住保障功能被完善的社會保障體系取代。

（一）宅地在古代的功能與意義

宅地作為土地的重要組成部分，首先具有土地的一般功能，維護政權穩定、保障基本生活等。同時，作為農民居住和生活的空間，宅地還關乎農民群體的安居樂業和心靈安頓[1]，在中國古代被進一步賦予代表家族傳承和延續的文化功能。基于此，宅地在古代的功能可概括為四個方面：第一，維護政權穩定的政治功能。宅基地對維護國家政權穩固、社會穩定具有十分重要的作用[9]。主要表現在兩個方面：一方面，安居的農民構成了統治階層的穩固財源；另一方面，宅基地使農民安居，可以避免人口大量流動從而出現“流民”等社會問題。由此，傳統社會時期宅地政治功能的內涵在于限制人口流動，維護統治秩序。第二，輔助生產生活的經濟功能。傳統社會時期，宅地的經濟功能主要體現在輔助生產生活方面。“五畝之宅，樹之以桑，五十者可以衣帛矣”，古人在房前屋后種植田?？梢砸欢ǔ潭壬蠞M足穿衣需求。此外，在宅院內飼養家畜等也是一項重要的生活來源。第三，代表家族傳承的文化功能。宅地的文化功能是指其具有的代表家族傳承和延續的作用?！白嬲痹诠湃诵哪恐杏兄绺叩牡匚?，人們秉持“宅乃祖業，不得輕易鬻賣”的觀念，出賣祖宅者往往被認為不孝。第四，保障基本居住的社會功能。由于生產力不發達以及建筑水平低下等，古人的墾荒能力和建筑能力都遠不如現代，作為基本生存條件的居住很難得到保障，國家也未建立起完善的社會保障體系④雖然在宋代以后國家開始承認自身的住房保障責任，建立住房救濟制度，但并未能在根本上實現“居者有其屋”的目標。，人們的基本居住需求很難得到滿足[10]。因此，宅地保障基本居住的社會功能在一定程度上彌補了傳統社會國家保障體系的不足。

（二）宅基地在當代的功能變遷

宅基地的功能變遷是指宅基地在社會經濟生活中所發揮作用的變化[11]。相比傳統社會，宅基地在當代的功能已發生根本變化。首先，宅基地政治功能的內涵發生了變化，當代鼓勵生產要素包括人口、土地等合理流動，促進城鄉交流和民族交融更有利于維護社會穩定[12]。其次，宅基地的經濟功能由輔助生產向財產價值轉變。與傳統社會農戶將宅地視為土地類型的一種，用于種植田桑、飼養家畜不同，當代農戶多將宅基地視為自己所擁有的一項資產。有研究者曾用實證研究的方法以農宅養殖率考察宅基地生產功能的變遷，結果顯示無論是在城中村、近郊村還是遠郊村，宅基地的生產功能都已明顯減弱，資產增值功能則不斷提高[13]。再次，宅基地的文化功能日漸消退。隨著社會發展以及城鄉一體化的推進，人們將宅基地視為家族傳承和延續的觀念逐漸淡化。即使還存在對宅基地無法割舍的感情，也不再將其視為家族傳承和延續的因素，而更多出于返鄉生活考量[14]。最后，宅基地的社會功能，特別是居住保障功能被完善的社會保障體系取代。近年來，國家愈發重視“三農”問題，連續多年的中央一號文件均以“三農”問題為主題，鄉村社會保障體系日益完善，宅基地的社會保障功能逐漸弱化，允許宅基地使用權流轉凸顯宅基地的財產價值和經濟功能應成為發展之勢。

四、宅基地使用權流轉規則的重構

現行宅基地使用權流轉制度以凸顯宅基地的社會保障功能為核心建立，但隨著宅基地的功能變遷，其社會保障功能愈發弱化，財產屬性和價值不斷強化。宅基地使用權流轉制度亦應與此相適應，逐漸向強調宅基地的財產價值轉變。當然，在這一過程中，依然要堅持土地公有制不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損這“三條底線”[15]。具體而言，可以從明確制度改革目標、構建法律保障體系和完善多元流轉路徑三方面入手。

（一）明確制度改革目標

中共中央國務院《關于實施鄉村振興戰略的意見》提出“適度放活宅基地使用權”已為宅基地使用權流轉制度改革劃定了目標。要準確理解這一目標應抓住兩個關鍵詞，一是“適度”，二是“放活”?！斑m度”意味著宅基地使用權流轉不能全無限制，流轉的目的是利用閑置宅基地資源，探索農民增加財產性收入的渠道，不能以買賣宅基地為出發點⑤2017年11月20日，習近平總書記在主持召開十九屆中央全面深化改革領導小組第一次會議時強調，宅基地制度改革要拓展宅基地制度改革試點范圍，已經有了前期的實踐基礎，要嚴守土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損的底線，平衡好國家、集體、個人利益，加快形成可復制可推廣經驗。不得以買賣宅基地為出發點，不得以退出宅基地使用權作為農民進城落戶的條件。。“放活”意味著要在現行宅基地使用權流轉制度基礎上適當突破，賦予宅基地使用權流轉更大的自由和權限。在明確改革目標的前提下，改革措施亦應圍繞這一目標設計。現行宅基地使用權流轉制度中的一些限制應繼續堅持，比如宅基地使用權流轉后不得再申請，宅基地使用權流轉的程序限制等；一些限制也應考慮適當突破，比如宅基地使用權流轉范圍不必限于集體經濟組織內部，流轉后的用途不必限于住宅及附屬設施建設，流轉方式應更加多元等。

（二）構建法律保障體系

我國宅基地管理制度主要規定于《土地管理法》和《民法典》中，兩者分別從公法規范和私法規范的角度對宅基地使用權作出規定。其中《民法典》延續《物權法》之規定將宅基地使用權的取得、行使和轉讓指引至“土地管理的法律和國家有關規定”[16]，而《土地管理法》關于宅基地使用權的規定僅第六十二條一個條文，并未對流轉問題作出明確規定，導致宅基地使用權流轉在法律層面的規則缺失。因此，應從如下方面構建宅基地使用權流轉的法律保障體系。

第一，修改限制宅基地使用權流轉的法律和政策。《民法典》和《土地管理法》并未直接禁止宅基地使用權流轉，當前相關禁止性規定主要體現在國家政策層面⑥《民法典》第三百九十九條雖延續《擔保法》第三十七條和《物權法》第一百八十四條第一款之規定，明確宅基地使用權不得抵押，但也同時為允許宅基地使用權抵押留有余地，即“法律規定可以抵押的除外”。。因此，可通過廢止或修改這些規范性文件的方式為宅基地使用權流轉制度的構建奠定基礎。第二，制定宅基地使用權流轉的管理規范。參考《農村土地經營權流轉管理辦法》探索制定《農村宅基地使用權流轉管理辦法》，明確規定農村宅基地使用權的流轉主體、流轉方式、流轉管理等事項。第三，完善宅基地使用權流轉的配套制度。一是建立農村宅基地使用權確權登記制度。只有經過確權登記的宅基地使用權才能進行有償轉讓、租賃、抵押等⑦2019年2月19日，中央一號文件提出要加快推進宅基地使用權確權登記頒證工作，力爭到2020年底基本完成。2020年5月，自然資源部發布《關于加快宅基地和集體建設用地使用權確權登記工作的通知》要求力爭2020年基本完成宅基地使用權的確權登記頒證工作。雖然受新冠肺炎疫情等因素影響，部分地區的確權工作尚未完成，但宅基地使用權確權登記制度已基本建立。。二是建立宅基地使用權價格評估機制。允許宅基地使用權進入市場必然涉及價格評估問題，價格評估機制的建立有助于宅基地使用權更順利地進入市場進行轉讓、租賃或抵押。

（三）完善多元流轉路徑

2019年8月修訂的《土地管理法》僅允許進城落戶的農村村民自愿有償退出宅基地，但除此之外，宅基地使用權流轉還可探索有償轉讓、租賃、抵押、入股等多種路徑。首先，就有償轉讓而言，宅基地使用權流轉雖不能以買賣宅基地為出發點，但為充分利用宅基地資源，增加農民財產性收入，應逐步允許宅基地使用權的有償轉讓。具體操作過程中又涉及兩方面問題：一是轉讓主體是否限于“進城落戶的農村村民”?！锻恋毓芾矸ā返男抻喸谧栽赣袃斖顺鰴C制的主體上限于“進城落戶的農村村民”顯然采取了過于保守的態度。在有償轉讓方面，若禁止非進城落戶農村村民宅基地使用權的轉讓，既不利于充分利用閑置宅基地資源，也缺乏法律上的正當性，因此應明確轉讓主體為擁有宅基地使用權的全體農村村民。二是受讓主體是否包括城鎮居民。中共中央國務院在“三塊地”改革試點工作的意見中將宅基地使用權的有償轉讓限于集體經濟組織內部，但集體經濟組織內部成員均可基于分配無償取得宅基地使用權，受讓宅基地使用權的需求不大。要強化宅基地使用權的財產價值，實現其最佳效益，顯然不應限制城鎮居民受讓宅基地使用權的權利。

其次，就租賃而言，當前租賃未能成為宅基地使用權流轉的主要方式，其關鍵原因在于《民法典》仍將宅基地使用權的使用權能限定為“建造住宅及其附屬設施”。但在國家實施鄉村振興戰略的背景下，鄉村旅游日益興起，宅基地的用途已由建造住宅的居住性用途擴展至經營性或復合性用途，繼續嚴格限制宅基地用途不利于宅基地使用權能的發揮。因此，應逐步賦予宅基地經營性用途，同時通過規范的制度設計避免利益沖突問題。比如對宅基地上的經營性活動予以適當限制，包括基于土地用途和規劃的限制、基于相鄰關系的限制、建筑形態符合特定經營種類的生產安全監管要求等。此外，也可嘗試設立宅基地用于經營性用途的審核批準制度，明確宅基地轉變為經營性用途應經過集體土地所有權人許可、同意[8]。

再次，就抵押而言，基于《民法典》第三百九十九條的禁止性規定，宅基地使用權抵押在我國并不為法律所允許。學界對實現農民住房財產權，完善農民住房財產權抵押規則的探索主要聚焦于打破“房地一體”主義，探索“房地分離”模式，從而允許房屋所有權抵押。筆者認為，這一方法治標卻不能治本，解決問題的根本思路仍在于允許宅基地使用權抵押，建立并完善宅基地使用權抵押制度。事實上，允許宅基地使用權抵押無論在法理論、法技術和法政策層面均可得到充分支持，關鍵問題在于宅基地使用權的價格評估以及如何讓金融機構對抵押權的實現保持足夠信心[17]。具體而言，一方面可通過完善相關配套制度，比如宅基地使用權的確權登記制度、宅基地使用權的價格評估機制等規范宅基地使用權的價格評估；另一方面可通過多元化的抵押權實現方式確保金融機構的抵押權能夠得到有效實現，讓金融機構對抵押權的實現保持足夠信心。

最后，在市場經濟飛速發展的今天，宅基地使用權流轉還可探索其他路徑，比如以宅基地使用權出資入股或信托等[18]。通過這些流轉路徑的構建與完善，更好地盤活農村閑置宅基地資源，增加農民財產性收入。

五、結語

宅基地制度改革牽一發而動全身，宅基地使用權流轉制度改革作為宅基地制度改革的核心更應謹慎。從歷史角度考察，傳統社會在宅地流轉方面存在限制流轉的傳統，且這種傳統一直影響著當代宅基地使用權流轉制度的構建。從現實情況考察，由于宅基地本身的功能轉化以及當前社會背景與傳統社會相比已發生顯著變化，適度放開宅基地使用權流轉的條件已經具備。因此，應當在理念層面強化宅基地使用權的財產屬性，在制度層面明確改革目標，健全法律保障體系，完善多元流轉路徑以推動我國宅基地使用權流轉制度改革。