我國行政法法典化“三步走”路徑探析

王祚遠

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

我國行政法法典化并不是我國法學界的一個新命題。早在新中國成立后，拋棄舊“六法”探索新法律體系過程中，特別是改革開放以來探尋新中國法制路徑時，就已經有學者提出行政立法、行政法制的基本概念。經過多年的努力，一部部單行行政法如行政訴訟法、行政許可法、行政復議法等先后出臺，標志著我國行政法體系的逐漸形成。不過，就中國特色社會主義法治體系而言，刑法、民法已形成完整的法典，而作為我國三大基礎性法律之一的行政法卻因其龐雜且易變等特性，尚未形成完整的法典。然而，無論是從法治政府的現實要求還是從學界的討論來看，我國行政法法典化都是一個無法回避的任務。本文結合國內外行政法發展，運用行政法原理，闡述筆者對中國行政法法典化特別是對其實現路徑的認識。

一、中國行政法法典化的推動力

(一)法治政府建設頂層設計的要求

我國法治政府建設的核心環節是依法行政。早在2004年，國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》將“全面推進依法行政、推進法治政府建設”作為10年發展目標，要求做到“法律、法規、規章得到全面、正確實施、法制統一”。行政法調整對象復雜且廣泛，要做到“法制統一”就需要將行政法的多種淵源，如法律、行政法規、部門規章乃至紅頭文件等零散的、不同位階的規范性文件作出統一的規范，這就需要行政法法典化、總則化，對于多種法律規范作出統一的要求。因此，在2004年國務院《全面推進依法行政實施綱要》中暗含了行政法法典化的要求。

2015年，中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要2015—2020》出臺，將法治政府建設作為2020年全面建成小康社會的重要目標之一。在這一《綱要》中，將“依法行政制度完備”作為法治政府建設是否完成的重要指標。要做到“依法行政制度完備”，就需要完善現有的行政法規范，讓行政工作有抓手，可以通過完善的規范填補行政工作中的漏洞，這就要求行政法本身具有總剛性的規范。

2020年，中共中央印發的《法治中國建設規劃2020—2035》明確指出“針對法律規范之間不一致、不協調、不適應問題，及時組織清理。對某一領域有多部法律的，條件成熟時進行法典編纂”。當前，我國行政法領域法律規范的體系是廣而雜的，以行政行為作為行政法律歸類的行政單行法有《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《行政監察法》等，而內容涉及行政法律規范的法律有上百部，以及無數行政法規、地方性法規與部門規章，涵蓋中國社會領域的方方面面。多部行政單行法律已有各自獨立且類似的行政程序，相互之間內容上互相交叉、互相涵蓋，缺乏統一的行政規范，往往在交叉領域出現行政不順暢的問題，長此以往必然會導致政府行政公信力受損。

因此可以說，中國行政法法典化是法治政府建設的頂層設計所提出的要求。

(二)協調現有單行行政法間存在沖突問題的需要

我國現行的行政法具有一些無法回避的弊端問題，作為單行行政法編織的行政法律規范體系，行政法的體系化問題是一大難點，每一個單行行政法相對封閉，涉及行政行為的行政法律部門之間的規范都有或多或少自己的價值追求、功能目標，當出現行政法位階之間的沖突、不同行政行為規范之間沖突時，現行行政法并不好協調回應，往往出現無法達成共識的行政糾紛。行政單行法中的行政單行法立法活動中針對行政程序反復立法，會大量浪費立法資源，如《行政處罰法》中大量的條文為針對行政程序的規范，而這類程序規范與《行政強制法》《行政監察法》等單行法律差異并不大，在制定過程中都大量參考域外立法經驗和中國實踐，但是由于制定的前后時限不同，其中依然存在大量程序之間的沖突。

沒有統一的行政法法典，在行政功能改變時，就無法協調統一適應新的行政法體系，導致各個行政實體法各自為營，產生矛盾與沖突。隨著社會和市場經濟的不斷發展，行政在社會生活中扮演的角色越發復雜，如果有統一的行政法法典作為指導調整行政機關與相對人之間的關系，就可以大量避免行政對市場和經濟的損害，保護相對人利益，控制政府權力擴張。

(三)主要行政單行法已基本建立

新中國成立至今，從最初的《國務院組織法》一直發展到現在，我國已有《行政訴訟法》《行政復議法》《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》《公務員法》等等具有一般法律位階的行政單行法，以及數十余部如《教育法》《警察法》等涉及行政相關的特別行政法。應松年教授對于行政法總論的設想中包含五個方面，分別是“一般規定”“行政法律關系主體”“行政活動”“行政程序”“行政的監督保障和救濟”[1]，這五個方面在現行單行行政法中都有跡可循，通過對于現有的法律法規的整理、補充是可以為組成相對完整、統一的行政法法典打下堅實基礎的。

(四)學術界對于行政法法典的期待

“構建新六法體系，當下就差行政法法典了。”[2]應松年教授于2017年由中國政法大學主辦學術會議“行政法總則與行政法法典化”中答記者問時說出了這句話，表達了中國行政法學界對于行政法法典的殷切期待。應松年教授認為現在中國已有能力制定行政法總則，同時指出最終的目標是編纂一部完整的行政法法典。行政法學界對于行政法的法典化是一直飽含期待的。中國正處在一個法典化的時代，刑法早已法典化，《中華人民共和國民法典》也已經正式制定并頒布適用，這一法學界的大事引起同屬三大基本法的行政法學界的共鳴。誠然，絕大多數的行政法學學者都希望自己所研究的領域能有一部完整的法典并為之做出自己的貢獻。中國行政法法典化承載了學者對于該領域太多的期待。

學界對中國行政法法典化的期待由來已久。早在1987年時任人大法律委員會顧問陶希晉先生就提出制定行政基本法的任務并進行了一定的努力[3]。多位學者的文章中都對于20世紀80年代在陶老先生的帶領下制定行政基本法最終失敗、沒能形成立法表示十分遺憾[4]。此次立法雖然失敗，但關于行政法的法典化的期待卻一直存在。25年后，江必新教授撰文呼吁推動行政基本法的制定，作為未來制定行政法典的前哨戰，同時分析了行政基本法需要面對的問題以及如何解決行政基本法中存在的張力問題[5]108。章志遠教授在民法典頒布后撰寫多篇文章都是關于推動行政法法典化、行政法總則的制定以及揭示民法典對于行政法法典化的啟示并指出需要審慎地選擇行政法法典化的路徑[6]。

當然，學界對于中國行政法法典化的看法并不完全一致。如在2021年3月16日中國法學會立法學研究會組織的“集中研討推動條件成熟領域法典編纂工作”主體會議上，針對行政法法典推進研討中，部分學者認為行政法法典化是不可能實現的，世界行政法學發展中也沒有出現一部完整的行政法典，中國行政法學的發展應當繼續堅持現有的行政單行法發展。

盡管如此，大部分行政法學者是對中國行政法法典化是充滿著期待的。行政法學的學者對于這個問題的持續關注，對這一問題作出學理解釋和學術討論，對于這一行政法命題的不懈努力，必然會推動行政法法典化的進程。

二、關于行政法法典化的主要理論爭論

行政法學界的主流對中國行政法法典化充滿著期待，不過，在行政法法典的涵蓋內容、形成過程以及行政法法典的體例等方面，不同學者的觀點并不一致。以下主要談談對學界相關討論的認識。

(一)行政法法典與行政法律匯編

行政法法典在學界理解中有四種形式，分別為“行政法總則法典化”“部門行政法法典化”“一般行政法法典化”“行政程序法典化”。這幾種理解并非絕對的相互排斥關系，而是在行政法法典化發展過程中所經歷的不同階段，但內在的核心與追求的行政法律統一與邏輯自洽的性質是一致的，是與最終的終點之間存在差異。姜明安教授表示，一部行政法法典的內在條件是“形成一個統一的，有內在邏輯的規范體系”[7]。

行政法律匯編僅僅是針對現有的行政法法律、規章、條例等規范性文件的整理羅列，雖然這些規范性法律文件之間也存在一定的邏輯關系，但是這并不是一部內在邏輯自洽的法典。抑或是說，法典制定的目的本身就是消除各個行政實體法之間，行政實體法與行政部門法之間的內在邏輯沖突的問題。

(二)行政程序法典化與行政法法典化

一般認為“行政程序法典化”與“行政法總則法典化”是遞進關系，這是由于行政法的特殊性所導致的。不論是我國行政法律發展或是域外發展，行政法總是程序與實體相結合的，許多學者認為行政程序法典化是完全有能力且應當進行的。

從域外經驗來看，從19世紀后期至今，美國、以德國為代表的大多數歐盟國家，亞洲的韓國、日本，我國的臺灣以及澳門地區，都已完成行政程序法典化，制定屬于我國的行政程序法典并沒有多少爭議。爭議的問題在于行政程序法典是否包含實體法，如果包含實體法，那么行政程序法與行政法法典之間有什么區別。姜明安教授表示，行政程序法一定會包含行政實體法的法律原則與規范，其中有三個原因：一是行政程序法則可以在制定中囊括大量的行政法律原則，以便未來在行政法法典中更好地適用；二是行政法的實體規則與程序性規則是密切相關的，統一規范有利于行政法更好的實施；三是這是一種國際趨勢，行政程序法典更多地被視為“行政基本法”[8]。筆者認為，行政程序法典未來會成為行政法典總則部分的核心，行政法法典的總則部分將會由行政組織法、行政程序法、行政行為法、行政救濟法等多個部分組成，通過規范行政原則調控行政活動的統一。有學者表示，行政程序法是行政法法典化的前置條件。

(三)行政實體法與部門行政法

這對概念之間存在的爭議是相對少被關注的，這個問題的基礎是未來的行政法法典的分論包括哪些內容。現行的行政實體法是以行政行為來劃分的，如行政許可、行政強制等行政行為，部分學者將這種行政實體法作為未來行政法法典分論的內容。章志遠教授認為，行政法法典的體例應當是“行政法總則、行政組織法編、行政活動法編、行政救濟法編”[9]。可見章志遠教授所設計的這種體例的總則部分就是行政法的一般性原則與規則(亦有學者認為是行政基本法)，而行政組織法、行政活動法、行政救濟法分章作為行政法分則部分。在章劍生教授編纂的《現代行政法總論》一書中，則是將上述問題全部納入行政法總論中[10]。

另一種視角是以部門行政法作為行政法典的分論內容，如教育法、警察法、醫事法、環境法等領域涉及行政的部分作為行政法典分類對象[11]。這種分類歸納方式也引起了一定的爭議。每個行政法部門都有其特有的專業性，并且涉及這個領域中不僅僅含有行政法律關系，同時也可能包括刑事法律關系、民事法律關系，是一種多學科的融合，行政法典分論如果是由這種部門行政法構成，抽象地談某某領域的行政法律關系，無疑是給未來的行政法典分論帶來了許多的不確定性。

筆者傾向于將行政實體法納入行政法典總則范圍，而分論部分贊同宋華琳教授的分類分為“秩序行政法、經濟行政法、給付行政法、風險行政法、土地行政法、教育行政法、文化行政法、醫事行政法等”[12]。這是一種復合型的分類方式，既保障特定的行政涉及較多的領域的行政立法，同時也抽象出秩序、給付等類型化的行政區域，但這種分類方式必然導致重復涉及的問題。當然，這是一個未完成的研究領域，需要后續更多的行政法學者關注。

三、分階段“三步走”的行政法法典化

行政法法典化本身的意義本身并不在于呈現在紙上的一套字符構成的具有法典外觀的規范集合，而是法典化本身就是國家治理中的一個環節，幫助提升國家治理現代化水平。畢竟行政法法典化不應當是學者的狂歡，而應當是真正可以更進一步體現行政法所追求的精神。

如果將法典化本身看作是一種“治理術”，并且將法典化視為一個過程，那么終點即最終呈現的那部行政法法典固然重要，但更為重要的是治理的效果與水平。行政法法典化與行政法的立法技術、行政法理性發展水平、國家實際國情等問題密切相關。筆者認為，行政法法典化的進程需要以最終的完整統一的行政法法典為遠景目標，當下的行政法立法應當著眼于缺位的行政程序法，中期目標可以參考民法法典化過程，制定行政法總則。

(一)迫切需要的行政程序法

相較于一部完整的行政法法典，行政程序法或許才是現階段更為重要的一部法律，無論是從行政法的體例上或是現實需要，行政程序法典都是至關重要的一個環節。如何保障行政在控權和提供新式服務中擴張之間找到平衡點，避免公民權利受到行政權力的侵害。現有的行政先行、司法救濟的體例[13]已經不能滿足社會需求。從現實的社會實踐來看，2020年初暴發的“新型冠狀病毒性肺炎”疫情，導致國家在應急情況下施行大量行政限縮政策，這無疑是出于對公民生命安全的一種保護，但是在過程中因為缺少行政程序而導致的對公民權利侵害的案件也同時出現。這進一步引起對于行政程序法典制定的反思，其中的某些侵害本身是可以通過對于程序的嚴格執行而避免的。

我國暫時沒有完整的行政程序法典，但并不能說我國沒有行政程序法律規制，同樣也不能說明我國的行政本身是不公正、效率低下的。恰恰相反，在我國的許多行政單行法中已經包含大篇幅的行政程序法律規范，甚至在《行政許可法》中對于行政程序的規范篇幅占比相當驚人，但是這是否就可以說明中國不需要一部完整的行政程序法典呢？答案同樣是否定的。

1.行政程序法典培養行政人員和公民共同的程序觀

行政執法人員是直接與公民接觸的執法者，其掌握了直接作用于公民的權力，由于行政執法的范圍十分廣泛，長期以來行政執法者對其自身的身份認識不清，沒有統一規范的行政程序作為參考，在執法活動中常常出現“臆想形”執法的情況。當法學界不斷對正當程序原則、比例原則進行探討時，執法者本身對于程序沒有明確概念，這將導致學理與實踐之間出現明顯的鴻溝。

同樣針對公民，同樣需要保障其程序觀念，中國傳統的法律中實體的重視程度遠高于程序，公民自身的程序觀念不足，將會導致公民與執法者之間的信息不對稱，出于對行政執法人員的畏懼和希望“辦成事”的想法縱容執法人員的違規操作，甚至很多情況下公眾并沒有能力區分行政執法者是否程序違法。這是由于行政程序散落在多部單行行政法中，即便是法學專業在校學生面對復雜的行政行為有時也難以區分不同的行為所使用的具體程序，更何況是沒有法學基礎的普通社會大眾。只有將行政程序通過“提取公因式”[14]的方式，對行政程序作出統一的規范，方便公民了解與熟悉行政程序，增進權利意識，樹立良好的程序價值法律觀，才能在面對行政執法之時監督執法者從而從兩方面共同構建依法行政的法治社會。

2.現有的行政程序尚不夠精細化

我國憲法對于正當程序作出了明確的規制，行政程序法則直接體現了憲法所要求的正當程序原則。行政涉及社會的方方面面，行政程序立法也并非將所有的行政程序歸納到一部法律中。我國現有的實體行政單行法與行政部門法中存在大量的行政程序，想要將所有的程序囊括就會存在粗糙且過分抽象的問題，對于保障行政程序并不是一個良好的選擇，但作為普通法位階上的行政程序法需要規制對于公民權利的基本保障，規定行政程序中的基本原則。

我國《行政許可法》中的第四章就針對“行政許可實施程序”做出了規制，不難發現其中包含合法性原則、比例原則、誠實信用原則等學理性原則的影子，但并沒能抽象出作為基本法律原則，一旦隨著社會發展，行政許可中出現程序制度缺位的問題時，就沒有一套完整的程序可供參考。各個行政單行法中都不缺少程序規則，但其只能直接作用于行為規則本身，缺少良好的、完整的上位法概念幫助填補行政法律漏洞。

3.行政程序法典是發展行政法法典的基礎

行政法的法典化存在多種嘗試，其中域外經驗中以德國行政法法典化最受國內學者關注。德國的行政法法典制定討論過程中演化出三種方案，即“行政法全部法典化”“行政法總則法典化”“行政程序法典化”三種模式，并在19世紀后期的邦國中進行實踐，制定了《聯邦德國行政程序法典》。這更像是經歷了司法實踐后的妥協產物，德國制定這一部法律是曲折的，在制定的過程中受到大量批判，但最終聯邦德國政府給出的理由與其他法律部門不同，行政程序法并不是單純的程序法，而是實體法與程序法的結合，這是由于行政法的特殊性所導致的。

(二)具備條件的行政法總則

從現有的學術文獻角度出發，多數學者認為相較于完整的行政法法典，應當優先發展行政法總則，根據中國現有的法典化技術經驗，民法的法典化就是經歷了民法通則(頒布時間1986年)、民法總則(頒布時間2017年)、民法典(頒布時間2020年)呈現了分階段的法典化發展。民法典經歷了五年的編纂工作從2015年起，優先制定民法典總則編，然后完成民法典分則，通過兩步走的方式最終呈現一部完整的民法典[15]。

我國的行政法法典編纂工作應當借鑒民法典的編纂歷程，對于當下而言應當是優先完善行政法的法律法規體系。我國現有的行政單行法大體可以涵蓋學理意義上的行政組織法、行政行為法和行政救濟法，但對于統一的行政程序法還是欠缺的，筆者并不認為行政法總則的發展可以與行政程序法并行。有學者認為,行政程序法的制定是“一個‘政府再造’的契機”[16]。程序的制定本身是一種探索，這直接關系到行政活動運行是否順暢，當程序立法完成后需要時間檢驗程序立法的合理性，為行政法總則打下堅實的基礎，所以筆者認為，行政法總則的編纂應當是后置于行政程序法的。

江必新教授認為，推動行政基本法的制定已具有可能性(雖然其指出行政基本法與行政法總則之間存在差異，但其內核是高度一致的)，主要基于行政管理行為已經可以作類型化的區分，已具有相對穩定的法律法規，我國行政法理論已具有豐富的理論實踐經驗，我國行政關系是實體與程序相結合的，制定成文基本法可以幫助行政法渡過“成文法危機”[5]。

(三)作為遠景的行政法法典

筆者認為，一部完整的行政法法典短期內出現的可能性并不大，這是由于雖然我國已經在行政法領域取得了長足的進步，但依然在探索的過程當中，上述的兩個步驟尚未完成，行政法體系中依然具有較為明顯的漏洞，又如何可以在當下立即展開行政法法典的編纂工作？按照黨和國家的工作部署，2035年建成法治政府，這個時間節點前如果依然沒有完成行政程序法、行政法總則這些可以協同整部行政法典的法律規范性文件，對于行政組織進行精細化的修改法并在實踐中進行修改、出臺行政法典的底氣明顯是不足的。

放眼世界范圍內的行政法法典化運動，尚沒有哪一個國家已經完成了完整的行政法法典，加上中國現有龐大的行政法律體系，以及行政易發生變動的特性，現在制定行政法典如何保障法的穩定性原則？這些問題都有待于學界和社會實踐的積累。面對中國需要什么樣的行政法典這一問題，如果依照現有的行政體系化立法，涉及行政的法律部門均納入行政法典的范疇，似乎在現階段絕無可能制定完善。王貴松教授指出：“讓龐大的行政法形成統一法典，或許已嚴重地超越人類理性極限，既無可能，也無必要。”[17]如果按照問題性進行立法，那么也極容易出現各個問題成為一個專門的、特殊的法領域，與行政法總論如何保持內核理念統一也是需要繼續研討的問題。

如上文所述，行政法法典化是行政管理的一種治理術，這種治理術需要體現出其優越性才可以進行推動，法典是成文法的最高形式，是正式規則的最為制度化的形式。從比較歷史制度分析的視角看，正式規則、非正式規則、制度機構和共享觀念等構成了一個制度體系。

制度體系是一個動態的體系演化體系，法典作為正式規則的最高形式，其意義不僅在于它相對于其他類型正式規則和非正式規則的優勢，還在于法典化和以法典最高制度形式所表達的某種共享觀念的基礎和價值。傳統觀念中，我國的法治發展屬于后發性的陣營中，但在行政法法典化這個問題上，世界并沒有格外突出的先鑒經驗，這無疑是為我國的行政法學研究提供了“超車”機會，但我們依然需要一個關鍵的時間節點。這個時間節點是多重意義上的，包括行政法學發展積累的程度以及政治家的決斷等多方面，或許有一個可能的時間節點已經浮現，即2035年法治政府建設完成的要求，但是否一定可以完成有待于近年的積累和努力。筆者認為行政法法典化是一個過程，應當集中力量攻克當下迫切的行政程序部分，規劃已有基礎總則的部分，推動最終法典化的完成。