RCEP投資爭端預防與解決機制構建問題

張 光，鄭勇妮

(西北政法大學 國際法學院，西安 710063 )

RCEP創建目的是逐漸消除區域內各締約成員國間內部貿易投資壁壘，創建寬松、穩定、有序的國際投資環境，促進區域經濟一體高質量可持續發展。其作為全球涵蓋區域規模最大的區域貿易協定之一，最大功能是暢通和提升了該區域內各成員國間的貿易和投資流動，將有助于實現區域內資源的優化和配置，加速區域生產要素自由流動，促進區域經濟健康高效有序可持續發展，進而擴大成員國的經濟發展和福利水平，利于促進區域乃至世界經濟快速恢復與發展[1]。RCEP 作為亞太經濟促進一體化進程的重要成果，在投資規則及標準設置方面較好地兼顧到了各方的利益。然而，RCEP并無設置專門解決投資者與國家之間的投資爭端的相關解決機制[2]。

一、RCEP投資協定中關于投資爭端工作計劃的規定

(一) 國際投資爭端的內涵

國際投資爭端一般指的是外國投資者與東道國之間因直接投資發生的爭端。在國際投資法中，有國際私人投資者之間、投資者與東道國之間因投資發生的爭端，這都屬于國際投資爭端。因投資者與東道國間的投資爭端解決起來較為復雜，也更為重要，所以常提及的國際投資爭端一般指的都是這種投資爭端。這類投資爭端的特點是：雙方法律地位不平等；爭端涉及的可能是有契約的投資爭端，也有可能是無契約的；此類爭端如若處理不好則極有可能會上升為國家間的爭端[3]。因此，此類爭端自身的特點和處理起來的復雜性也決定了其處理方法和方式的多樣性，不僅涉及到私人投資者利益和投資的保護，而且往往還涉及東道國的主權和利益。

(二)國際投資爭端解決機制

投資者與國家間爭端解決機制(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)是外國投資者與東道國政府之間因投資關系而產生爭端的解決機制。解決投資爭端國際中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)是投資者與國家間爭端解決機制(Investor-State Dispute Settlement, ISDS)下最重要的投資爭端解決機構，ISDS機制與ICSID 共同構成國際投資爭端解決體系。其是依據《華盛頓公約》設立，是世界上第一個專門為解決國際投資爭端而設立的機構，也是世界領先的致力于解決國際投資爭端的機構[4]。ICSID爭端解決方式包括調解和仲裁。在國際投資爭端領域具有豐富的實踐經驗，處理過眾多國際投資案例，依然是目前為止國際投資爭端最為主要的解決機構。

(三)RCEP投資協定中關于投資爭端工作計劃的規定

RCEP投資協定章節中唯一有投資爭端字樣的條款就是第十章第十八條工作計劃第一款的規定：締約方在不損害其各自立場的前提下，應當就下列事項進行討論……一締約方與另一締約方投資者之間投資爭端的解決在不遲于本協定生效之日后的2年內進行討論，討論結果須經所有締約方同意。締約方應當在第一款所提及的討論開始后3年內結束討論。

投資爭端解決機制是自由主義經濟發展的產物，其適應于自由主義經濟背景下以發達經濟體為主的全球貿易與投資的擴張及一體化。近年來,國際投資法制整體出現了“國家回歸”趨勢，在爭端解決程序中開始強調國家的作用[5]。但作為國際投資爭端去政治化的產物，投資爭端解決機制與生俱來就帶有保護國際私人投資的傾向[6]。雖然RCEP協定第十九章規定的爭端解決機制是適用于締約方相互之間有關投資專章(第十章)條款的解釋所產生的爭端的，也是適用于締約方之間因違反投資專章條款規定的義務而產生的爭端，但該爭端解決機制并不能適用于締約方的投資者與投資所在的另一締約方之間因投資而產生的投資爭端，也就是通常指的國際投資爭端。

RCEP投資協定中沒有投資爭端解決機制的規定。緣由是各談判方在簽署協定時在ISDS問題上依然存在重大分歧，才導致對投資爭端解決機制沒有達成一致意見。2015年10月16日談判文本顯示，只有中國、日本和韓國明確支持納入投資仲裁機制并提交了對ISDS條款的各自建議，其中遞交的投資仲裁條款建議體現了新一代IIA在ISDS方面的主流改革實踐，包含透明度原則、合并審理以及締約方聯合解釋等內容，并考慮訂入上訴評審機制[7]。

二、RCEP關于投資爭端解決機制協商談判可能出現的結果

爭端解決機制雖是國際投資條約重要的不可或缺的組成部分，但RCEP投資條款不包括投資者—國家爭端解決機制(ISDS)[8]，源于各締約國對爭端解決條款如何設置存在嚴重分歧，但這并未影響投資協定的達成和簽定。RCEP關于投資爭端的談判安排規定在協定第十章第十八條工作計劃條款中，規定各締約國在本協定生效之日后2年內進行協商制定，最晚也應在第一款所提及的時間開始以后3年之內結束討論。這也就是說，RCEP各締約國必須在這個時間段內來協商制定投資爭端解決機制，如果協商時間結束仍然各方存在嚴重分歧無法產生協商一致的解決方案，則后果存在在規定的協商工作時間段內達不成一致意見的可能，這種情況下則導致RCEP無法補充制定投資爭端解決條款。

對于RCEP投資爭端解決機制可能的結果是能協商一致和無法協商一致。如果能協商一致則可以選擇目前國際上現有的投資爭端解決模式或者是協商制定新的投資爭端解決機制，這都是可能的投資爭端解決構建模式。但是如果按照第十八條的工作計劃安排，在規定的時間內各締約方仍然不能就投資爭端解決機制達成一致意見，那將無法制定投資爭端解決條款，則RCEP投資協定最終是沒有投資爭端解決機制的協定，這種情況下該如何處理因投資產生的爭端更是值得思考的問題。

三、RCEP投資協定投資爭端解決機制的預防與構建

逐漸增多的投資爭端解決實踐實際上嚴重挑戰了東道國的規制權。2020年7月生效的區域貿易協定《美國-墨西哥-加拿大協定》在投資爭端解決機制上回歸了對國家規制權能的重視。RCEP投資協定爭端解決機制的設計和設置也應注重雙方利益的權衡，既要體現保護投資者的合法權益，同樣也得體現對東道國規制權的維護。雖然RCEP覆蓋國家的收入水平跨越3個等級[9]，經濟發展狀況不同，但更應該把對東道國規制權的重視體現在對投資爭端解決機制的選擇和具體條款的設計和設置上。或者也可以借鑒WTO爭端解決機制第24條規定, 為最不發達的國家在爭端解決機制中設置特殊程序[10]。以便能更好地預防投資爭端也能均衡投資者和東道國兩者的權益。作為在投資規則及標準設置方面都較好地兼顧到各方利益的RCEP來說，在構建投資爭端預防和解決機制時也應兼顧均衡投資雙方的權益。

(一)RCEP投資協定投資爭端解決協商一致可能的模式選擇

依據1966年生效的《華盛頓公約》設立的ISDS機制與ICSID 共同構成國際投資爭端解決體系。ICSID是世界上第一個專門為解決國際直接投資爭端而設立的機構，解決爭端方式包括調解與仲裁，是目前為止最為主要、應用最為廣泛的國際投資爭端解決機制。雖然ICSID投資仲裁愈發暴露出其存在的正當性危機，仲裁結果認可度降低，目前正遭受日漸強烈的反對，甚至有的國家已遞交申請退出，國際社會對其正當性危機改革的呼聲也越來越高，這在很大程度上是同類投資仲裁的裁決結果不同而引起的。目前雖然大多數締約國和組織都在尋找其改革、革新的方式和方法，但卻依然還是目前最廣泛應用的國際投資爭端解決機制，也是比較成熟的爭端解決機制，此機制可直接作為RCEP投資協定爭端解決選擇模式直接納入投資協定以便于解決投資爭端，也可以根據區域性特點來加入需要修正的內容作為更新、補充或完善，同時也可以作為國際投資爭端解決條約提出改革的主張和實踐[11]。

(二)直接納入ISID爭端解決機制或者納入并修訂有異議的條款

ISDS以及ICSID作為國際社會最主要的多邊國際投資爭端解決機制和機構，從創建之初到現在解決了大量的國際直接投資爭端問題，有著非常豐富的實踐經驗，也是到目前為止發展最為成熟的國際投資爭端解決機制。雖然隨著國際經濟發展越來越顯示出其存在的問題和不足，但作為國際投資爭端解決機制和模式來說，它依然具有明顯的優勢和廣泛的影響力，依然可以作為投資爭端解決的優先選擇，依然可以直接納入或納入并修訂存在異議的條款完善后運用。

(1)直接納入ISDS爭端解決機制

RCEP投資協定作為國際區域性投資協定，可以直接將ISID爭端解決機制納入補充協定以解決投資者與國家間產生的投資爭端。原因是這樣的模式選擇方式簡單便捷，節省談判時間和談判成本，可以直接采納，利于盡快促成協定生效。但前提是需要各締約國全體協商一致同意才可采取此種模式。據談判資料證實，目前只有中、日、韓3個締約國同意直接納入此種投資爭端解決方案，其他締約國對此方案或多或少都存在不同程度的異議和分歧。工作計劃安排的后續協商談判能否達成一致意見還有待于各締約國進一步談判協商結果而定。

(2)納入并修訂ISID中有異議的條款

ISDS作為目前依然是應用接受度最高、最為廣泛的國際投資爭端解決機制，雖然隨著國際經濟發展傳統投資仲裁機制的不足和缺陷也日益暴露，已產生很多問題，對其合法性危機之指責也是有增無減[12]。改革的呼聲也越來越高，《新加坡公約》雖已生效，但因還未有案例實踐來檢驗調解解決投資爭端問題的效果 。所以說，到目前為止還沒有更為合適的國際投資爭端解決機制來代替ISID，在RCEP投資協定中可以納入ISDS機制并對其存在異議或者分歧的條款以及修訂呼聲高的規定可根據區域和國家的特點進行修訂、補充和完善，以適應區域性特征。同時，這也可以作為對國際投資爭端預防和解決機制改革的先行與試行。

(三)構建獨立的爭端預防與解決機制

RCEP投資協定中規定，在協定生效后2年之內進行國家間投資爭端解決機制的協商討論，并在討論開始后的3年之內得結束協商討論。在投資協定生效5年以后，每隔5年則要對協定展開一次一般性審查，以便對其進行修訂和補充完善，從而應對與投資有關的新問題以及新挑戰。這種制度設計證明欲構建的這個爭端預防和解決機制是一種開放式的機制，或者說是與時俱進的解決機制，我們可以借此契機，積極探索構建解決投資者與東道國國際投資爭議的多元化解決渠道，也可以提議創建屬于RCEP獨有的爭端預防與解決機制，從而促進國際投資爭端解決機制的改革、創新與發展。

歐盟及其成員國在與第三國締結的混合投資協定中已納入投資法院制(ICS)，該制度是對傳統投資仲裁方式的系統性改革[13],以ICS取代投資仲裁制度,并建立上訴仲裁庭。ICS已成為歐盟及其成員國在未來所有投資協定談判的模板。所以，我們在協商談判構建RCEP投資爭端預防與解決機制時也可以借鑒歐盟設置的投資法院體制，設立獨立的適合RCEP覆蓋區域特征的爭端預防和解決機制[14]。比如設立RCEP投資爭端預防中心、爭端解決中心或者投資爭端法庭。當然，在構建專屬RCEP爭端預防與解決機制時，需要考慮投資爭端的性質、中心管轄權、實體審理規則、裁決規則以及對裁決的監督、裁決執行等實體和程序性規定的設置和構建。在提議創建RCEP獨立的爭端預防與解決機制時也應注意機制的開放性，與經濟社會發展相適應的投資爭端預防與解決條款的設計、修訂、更新和完善等與時俱進性。

(四)RCEP投資協定投資爭端解決協商不一致的解決方式

雖然投資爭端解決條款是投資協定的重要組成部分，但鑒于RCEP各締約國之間目前就投資爭端解決問題依然存在嚴重分歧，也極有可能在投資協定工作計劃安排的時間范圍內還是無法達成一致的投資爭端解決機制方案的意見，這樣則RCEP投資協定將會是沒有投資爭端解決條款的投資協定，對于投資協定生效后出現的投資爭議該如何依據投資協定解決同樣是個非常棘手的問題。

1.協商談判預防處理投資爭端的依據

RCEP爭端解決機制中更強調要發揮磋商在解決爭端方面獨特的作用。RCEP第十章第十七條投資便利化第二款規定，鼓勵以協商、談判等友好的方式解決在投資過程中產生的投訴、不滿及遇到的困難，這就是幫助和投訴制度。第十九章第四條第四項規定，鼓勵爭端各方在爭端發生的每一個階段都盡一切努力，通過彼此的談判、協商、磋商能達成投資爭端各方共同都同意的爭端解決辦法。這可以作為預防投資爭端發生的依據，也可以作為如果發生投資爭端通過投資者與投資所在締約國之間進行協商或者談判來解決問題的依據。

2.協商談判預防處理投資爭端的方式

(1)各締約方之間建立定期溝通交換預防機制

RCEP第十章第十七條投資便利化同時規定，可以考慮建立相應的爭議預防機制。每一締約方可考慮建立預防機制，在可能的情況下，向影響另一締約方的投資者在經常發生問題的時候向相關政府管理機構提出意見和建議以便及時溝通交流。比如構建政府間定期投資信息溝通交換交流官方機制、統一的投資法律法規政策解釋解讀機構等。雙方定期舉行階段性會議進行投資項目進展匯報、意見交換、信息交流、政策解讀、方法溝通，隨時溝通和解答投資過程中可能出現的各種問題，更好地促進便利投資以及對投資中遇到的問題及時溝通解決并預防和解決處理以免造成或累積成投資爭議。

(2)各當事方之間直接協商或者談判解決投資爭端

RCEP第十章第十七條“投資便利化”條款中規定，投訴與幫助制度也可理解為投資爭端解決設置的預防措施。在爭端發生起初時可及時采取溝通、協商、調解、投訴等替代性解決渠道來解決可能發生的投資爭議，盡量能將起初出現的問題化解在爭議發生的萌芽階段，這更有利于維護投資者與東道國政府間進行長期友好合作的關系，有助于東道國通過適當措施保護外國投資，從而起到預防爭端、解決糾紛、避免矛盾激化的作用。對于未達成投資爭端解決機制的RCEP投資協定生效后出現的具體投資爭議該如何預防和解決，可以參照此條款規定的系列措施由各當事方在平等互利的前提下，采取協商、談判來預防與解決彼此之間發生的投資爭議。談判和協商也是解決投資爭議最重要和最友好的方式和方法。

RCEP是投資爭端預防與解決機制的構建是我國參與全球投資爭端解決機制規則變革的機遇，積極參與能進一步提升我國參與全球高標準投資規則制定的能力。RCEP作為亞太區域經濟一體化進程的重要成果，無論在投資規則還是在標準制定方面都較好地兼顧到各方的利益，有望在各締約方的共同努力下，對投資爭端解決機制條款采取靈活多樣既兼顧投資者利益保護、又維護東道國規制權，協商、談判討論制定能促使國際投資向良性可持續方向發展的爭端預防和解決機制，同時也能提升中國在構建國際投資爭端解決機制改革中的話語權和踐行性。但RCEP投資爭端預防與解決機制的構建必須經全體締約國同意才能建構，如果到期還存在嚴重分歧無法協商一致則達不成統一意見，那將需要充分發揮獨立機制的作用，或者是雙方談判協商等替代性解決爭議的方法來處理彼此間的投資爭議，以維護投資協定的有效實施，促進國際投資的順利進行，進而利于區域社會經濟健康可持續發展，乃至可快速促進世界經濟復蘇與發展。