謝璐鮮
(湘潭大學,湖南 湘潭 411100)
“王振華案”“張寶戰案”“杭州女童失聯案”等涉及性侵未成年人的案件不時牽動起每個人的心,引起社會廣泛關注。性侵未成年人犯罪是世界各國普遍認為的性質最惡劣的犯罪行為之一,打擊該類犯罪需要事前預防和事后懲處雙管齊下。《刑法》第三十七條之一的職業禁止規定,為如何對性侵未成年人的違法犯罪人員進行懲治管控以防止其再次實施犯罪行為提供了新的解決方法。本文探討有關性侵未成年人犯罪中職業禁止適用存在的問題,提出解決和完善的建議,以求更有效地預防和控制性侵未成年人犯罪。
1.性侵未成年人的犯罪案件數量多
根據中國少年兒童文化藝術基金會女童保護基金和北京眾一公益基金會共同發布的調查報告(以下簡稱“女童保護”調查報告)統計,2020年媒體累計報道332起性侵兒童(18歲以下)的案例,其中涉及受害者845人。且此前每年媒體公開報道的兒童被性侵的案例數分別是:2013年125起、2014年503起、2015年340起、2016年433起、2017年378起、2018年317起、2019年301起(其中,2013年-2017年統計案例為14歲以下兒童,2018年起為18歲以下兒童)。[1]從上述數據看,從2015年到2019年,性侵未成年人案件的數量呈下降趨勢,但2020年相較2019年而言又有所回升,當前我國性侵未成年人犯罪的形勢仍然不容樂觀。
2.性侵未成年人的犯罪再犯率高
近年來,性侵未成年人施害人在刑罰執行完畢后再次實施性侵未成年人行為的案件不在少數:2017年無錫法院審理一起猥褻女童案,罪犯憑借自己的家教身份先后6次猥褻兩名9歲幼女,而此人曾因強奸幼女兩次入獄。2019年四川成都中院審理的一起猥褻兒童案件的罪犯曾因奸淫幼女被判刑,2016年才刑滿釋放。2015年大慶市某法院審理的一起強奸幼女案件中,罪犯在此前也曾實施過兩次針對幼女的強奸犯罪并均被判處有期徒刑。有學者對從2006年至2016年,曾因性犯罪被判處刑罰后再次實施犯罪的9070位犯罪人樣本進行統計分析后發現,性犯罪整體再犯率為12.8%。[2]還有挪威學者在對性犯罪人員的追蹤研究中發現,有五分之一的性犯罪者重新實施了性犯罪。[3]性侵未成年人犯罪的再犯率高的這一情況是現實緊迫的,必須加以重視。
1.從受害對象年齡來看,小學和初中學齡段兒童受侵害比例較高。根據“女童保護”調查報告統計,在2020年曝光的性侵兒童(18歲以下)的332起案例中,表明受害對象年齡的有243起,其中受害人14歲以下的占比81.48%,14-18歲的占比18.52%。按照一般學齡段來看,統計出7-12歲小學學齡段和13-15歲初中學齡段的共204起,總占比達83.95%。[4]侵害未成年人案件的突出特點在于犯罪對象是未成年人,其與成年人最大的區別就是因年齡原因而導致的認知能力與自我保護意識較弱。在小學和初中學齡段的未成年人除因年齡較小、自我保護能力不足而容易成為被侵害的目標外,該年齡段的孩子生理逐漸發育,也是較容易吸引犯罪分子關注的原因。
2.從行為人與受害人的關系來看,熟人作案比例頗高。根據“女童保護”調查報告統計,在322起案例中,熟人作案231起,占比74.04%。其中,教師、教職工(含培訓老師)的作案數量最多,占比達30.74%。親人親屬作案占比20.78%,網友作案占比18.18%,鄰居朋友作案占比16.02%,其他生活學習接觸人員作案占比14.29%。從其近幾年來發布的報告看,熟人作案的比例一直居高,最高比例達87.87%(2014年)。[5]正因為施害行為人是熟人的緣故,與未成年受害人有更多接觸機會,這種相對熟悉的關系會使受害人戒備心降低,再加上行為人體力上的優勢或特殊的身份地位,受害人往往不敢或不知反抗,這就使得犯罪易于得逞。
3.從犯罪地點來看,學校、培訓機構及其周邊成為“重災區”。[6]2019年12月最高檢發布8起涉性侵害未成年人犯罪案例,[7]其中5起均是校園內教師或其他工作人員、校外培訓機構教師利用職業上的便利對未成年人實施加害行為。根據“女童保護”調查報告統計,在公開報道的332起案例中,表明性侵發生場所的有301起:在校園、培訓機構的74起,在施害人住所的66起,在小區、村莊、校園附近等戶外場所的42起,在賓館、KTV等場所的42起,通過網絡發生的29起,在受害人住所的26起,在公共交通工具、公園廣場、醫院等場合的19起。其中,學校、培訓機構及其周邊地區發生的性侵案件總數為116起,占比32.94%。[8]學校、培訓機構等是未成年人密集活動的場所,但許多性侵未成年人的犯罪正是行為人利用教育從業的職務便利進行的,使得本該美麗安靜的校園成了性侵案件高發地。學校、培訓機構等周邊同樣需要特別關注,有的犯罪分子就是利用學校周邊未成年人經常出入且環境復雜的特點,將性侵的魔爪伸向未成年人。
1.于內:我國性侵未成年人犯罪的現狀嚴重,需要適用
當前,我國存在性侵未成年人犯罪案件數量居高不下、再次犯罪可能性較高的現實情況。雖然公安司法機關對性侵未成年人犯罪一貫采取嚴厲打擊懲處的辦案態度,但實踐證明,單純打擊并不能有效遏制犯罪。并且,此類犯罪的行為人往往具有自身不易改變的癖好和性侵犯罪的成癮性,單靠日常教育和事后懲處難以實現預防目的,極易發生再次犯罪的可能。因此,必須加強源頭預防。盡可能從源頭上降低曾犯過性侵未成年人犯罪的行為人與未成年人的接觸幾率,對可能與未成年人有較多接觸的職業、地點明確加以限制,以期能夠最大限度地防止再犯。
此外,據上文分析,性侵未成年人犯罪案件具有“小學和初中學齡段兒童受侵害比例較高”“熟人作案比例頗高”“學校、培訓機構及其周邊成為‘重災區’”三大特點。因此,通過限制施害行為人再次從事與小學和初中學齡段的未成年人有較多接觸的職業,限制施害行為人再次從事教師、學校職工、培訓老師等職業,限制施害行為人再次從事學校、培訓機構必經周邊的職業等職業禁止措施,能夠降低未成年人受害率、減少性侵犯罪者再次犯罪率。若將職業禁止制度適用得當,其可成為預防和控制性侵未成年人犯罪的有力武器。
2.于外:域外已有實際效果較好的適用先例,可以借鑒
域外的職業禁止制度歷史悠久,從奴隸制時期到近現代時期,有著形式不同、內容各異的規定。[9]美國、韓國等西方國家更是將職業禁止制度適用于性侵未成年人犯罪案件,取得了較好的實際效果。在美國,性侵犯罪是較為嚴重的社會問題之一,為預防針對未成年人的性侵害犯罪,美國采取了許多法律手段,其中影響最廣泛的就是“梅根法”。“梅根法”對性侵未成年人犯罪者適用職業禁止,且規定較為嚴苛。從限制時間上來看,少者10年,多至終身;從限制的職業領域來看,美國多數州禁止曾犯性侵未成年人罪的人在能夠高頻次接觸未成年人的場所,如學校、兒童公園、體育場館等地點工作。部分州甚至采取更嚴格的禁止措施,在教堂、未成年人光顧的商店、公交車站等地點設置距離限制,嚴禁性犯罪者接近這些地點。韓國于2005年專門在《青少年性保護法》中引入了職業禁止制度,之后幾年不斷對性犯罪者禁止的職業范圍進行擴大,禁止的時間也在不斷增加。從最開始規定的“性侵未成年人犯罪者刑滿后5年內被限制在保育園、幼兒園、中小學校、高中等設施機構就業”,逐漸增加到青少年教育學院、青少年收容所、共同住宅管理事務所、個人課外輔導班、體育場所、醫療機構、網吧等場所和機構的運營者、勞動者或在業務上有勞動關系者,職業禁止的時間也延長到了10年。[10]像美國、韓國等國家這種對性侵未成年人犯罪者適用職業禁止的措施,雖然無法完全杜絕性侵犯罪,但其嚴格的限制禁止時間、限制禁止領域的做法的確可以顯著降低性犯罪者同未成年人接觸的可能性,在一定程度上降低對未成年人實施性侵犯罪的危險,值得我們借鑒學習。
許多現行的行政法規都有對職業禁止的規定,若通過行政手段就能有效施行職業禁止制度,那么再將職業禁止規定上升到刑法層面就沒有多大必要了。然而,實際情況是行政性職業禁止存在規定不完善、執行有困難的缺陷,刑法對相關制度的規定能夠填補行政性職業禁止的制度缺漏。[11]并且,刑法是最嚴厲的法律,在刑法中規定職業禁止制度,對性侵未成年人犯罪者適用刑事職業禁止,更能凸顯對未成年人權益的保障。
我國職業禁止的相關內容增加于《刑法》第三十七條“非刑罰處罰措施”之后,作為第三十七條之一:“因利用職業便利實施犯罪,或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的,人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要,禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業,期限為三年至五年。”這表明,刑事職業禁止是一種“非刑罰處罰措施”,屬于保安處分的范疇。其是以特殊預防為直接目的,以維護社會安定為終極目標,以犯罪者的人身危險性為適用基礎,對犯罪者采取一種強制性的隔離措施,限制其從事相關職業,以消除危險狀態、預防再次犯罪的特殊措施。[12]在《刑法》中增加職業禁止制度規定,確實在一定程度上彌補了性侵未成年人犯罪預防的法律空白,降低了性犯罪者再次犯罪的可能性,但性侵未成年人犯罪在適用職業禁止規定時存在的問題也愈發顯現。
1.所禁止的職業范圍不夠明確
《刑法》第三十七條之一的規定,僅有“禁止其……從事相關職業”的寬泛描述,并未對應當禁止的職業范圍作明確規定或列舉。受過刑罰的性侵者雖然無法再擔任教師的職業,但其是否能擔任諸如學校保安、校車司機、教輔人員等與未成年人接觸較多的工作?能否從事教育培訓行業、兒童醫療機構、游樂場、科技館等這些與未成年人密切相關的行業?法律并未明確規定。[13]這樣一來,對性侵未成年人犯罪者是否需要適用職業禁止,適用職業禁止后所限制的職業范圍,就只能依靠法官行使自由裁量權了。然而,不同法官的認知有一定差距,自由裁量權的主觀性又很強,對于性侵未成年人犯罪者再犯罪的可能性以及對其職業禁止范圍的界定,法官難以把握,這就容易出現同案不同判的情形。[14]
2.所禁止的時間期限幅度過小
根據《刑法》第三十七條之一的規定,我國的職業禁止期限為三年至五年。上限五年、下限三年,區間幅度僅為兩年,這樣的職業禁止時間規定,無論是與我國其他部門法規定的終身性的資格限定,還是與美國等域外國家少則十年多則終身的限制相比,都顯得時間跨度過窄。這意味著對于不同犯罪情節的犯罪人、實際情況差別很大的案件,只有在適用主刑時才有實際區分,在適用職業禁止這種處置措施時就不具有明顯的輕重之分。[15]雖然職業禁止是一種“非刑罰性處置措施”,但仍然需要根據犯罪人相應的罪與責來具體適用,不能簡單的“一視同仁”,不能對于實際情況差別很大的案件適用相近或相同的職業禁止時間,否則會出現立法條文規定與多元的司法實踐不相適應的情況。[16]
1.對性侵未成年人犯罪而言,刑法規定的職業禁止適用對象過窄
將《刑法》第三十七條之一的職業禁止規定適用于性侵未成年人犯罪,會出現適用對象過窄的問題。我國《刑法》規定中表述的職業禁止的適用對象為“因利用職業便利實施犯罪,或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪”的人,從法條的文義理解即只有當犯罪分子利用職業便利進行性侵犯罪后才能限制其相關職業。如此一來,對于那些并非利用職業便利實施性侵未成年人犯罪的行為人,就沒有相應的職業禁止的適用規定。這種情況下,除其他法律、行政法規(如《教師法》第十五條、《執業醫生法》第十五條②等)有對從事某類職業(如教師、醫生等)的禁止性規定之外,行為人后續仍然可能從事另外的能夠與未成年人有較多接觸但并未規定職業禁止要求的其他職業。這就沒有做到在一定時間內割斷性侵犯罪者與未成年人直接關聯的相關職業這一“橋梁”,性侵行為人仍然存在再次實施性侵害的可能,不利于對未成年人的保護。
2.職業禁止決定作出與其實際實施之間的時間間隔較長
對性侵未成年人犯罪者作出職業禁止決定的機關是人民法院,在實踐中職業禁止多是在法院審判時與刑事判決書一并作出的。[17]如2019年最高人民法院發布的“祁某猥褻兒童案”的判決書中就表明:“以猥褻兒童罪依法判處被告人祁某有期徒刑八年六個月;禁止其在三年內從事與未成年人相關的教育職業”。值得注意的是,根據法條規定,職業禁止實施的時間是自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起。從“審判時”到“刑罰執行完畢或者假釋之日”,作出決定與實施決定這兩個時間點之間的間隔較長,開始實施職業禁止時犯罪人的實際情況可能早已不同于作出職業禁止時的原有情況,若仍僵硬地按照審判時判決書中已確定的職業禁止的要求和期限,則會對改造良好的犯罪人回歸社會造成阻礙,甚至會造成犯罪人的逆反心理。
3.實踐中可能會造成對犯罪人員基本權益的過度侵犯
我國職業禁止制度是從個別省市開始,逐步向全國各省區普及的。自2016年上海市的全國首例針對性侵未成年人犯罪判決適用職業禁止的案件開始,各地先后辦理了一些適用職業禁止的案件,并在執行《刑法修正案(九)》規定的基礎上結合實際,進行不同的探索實踐,主要形成了浙江慈溪、江蘇淮安、上海閔行三種典型模式。前兩種模式的信息公開渠道過于“公眾化”,公眾可隨時通過各單位門戶網站、微信公眾號、微博等渠道知曉性侵害未成年人犯罪人員的個人信息。公開的內容也過于“隱私化”,除基本的姓名、照片、身高、罪名、判處刑期外,還有犯罪人員的身份證號、現住地址、工作單位等。上海閔行模式與前述不同,它并非任意公眾都能查詢,而是由公檢法機關通過特定系統定期錄入相關違法人員信息,其他主管部門通過各自端口進行對照查詢。施行前兩種模式的地區就有可能會因為不恰當的信息公開渠道和公開內容,侵犯犯罪人員的隱私權等基本權益,不利于犯罪人員回歸社會,甚至可能給犯罪人員的健康和安全帶來威脅,增加社會的不穩定因素。
我國刑事法律中已有限制期限為三至五年的職業禁止規定,對于預防傳統的職業犯罪再犯具有積極意義,能夠有效地防范貪污受賄類、瀆職類等典型的利用職務行為的犯罪的再犯發生。但是對于曾實施性侵犯罪的人再次利用其特定職業進行性侵犯罪而言,現有的刑法規定不足以有效規制此類行為。
法官對性侵未成年人犯罪者判決適用職業禁止,其適用范圍只能局限于可能導致性侵未成年人相關犯罪的職業活動,不能隨意擴張其范圍。例如,一名教師因授課時猥褻兒童被裁決適用刑事職業禁止,不能以此為由禁止其給成年人授課。[18]最高法可以針對性侵未成年人犯罪適用職業禁止過程中出現的如“禁止的具體范圍”等問題,出臺相關司法解釋進行明確。讓人欣喜的是,2020年10月17日新修訂的《中華人民共和國未成年人保護法》(以下簡稱“未成年人保護法”)在附則第一百三十條③規定了密切接觸未成年人的單位的含義,是指學校、幼兒園等教育機構;校外培訓機構;未成年人救助保護機構、兒童福利機構等未成年人安置、救助機構;嬰幼兒照護服務機構、早期教育服務機構;校外托管、臨時看護機構;家政服務機構;為未成年人提供醫療服務的醫療機構;其他對未成年人負有教育、培訓、監護、救助、看護、醫療等職責的企業事業單位、社會組織等,這一規定為職業禁止中“相關職業”的范圍提供了很好的立法參考。因為職業禁止制度規定的禁止從事相關職業,就是為限制性侵未成年人犯罪者從事與未成年人密切接觸的職業,最大限度地阻斷其與未成年人的聯系。因此,可在司法解釋中通過列舉、概括的方法,在已有“密切接觸未成年人的單位”的法律界定的基礎上,進一步解釋職業禁止規定中“相關職業”的范圍。對于犯罪性質惡劣的行為人,甚至可以借鑒美國密歇根州相關法律,從限制“距離”入手,禁止其從事距學校、游樂場等未成年人聚集的設施300米以內的工作。最高法還可選擇一些具有代表性的與性侵未成年人犯罪適用職業禁止相關的案例,作為指導性案例,[19]增強職業禁止規定的可操作性,為法官在審理性侵害未成年人犯罪適用職業禁止時,提供參考價值高的辦案指南。[20]
據美國司法部公開的信息,“有性侵未成年人前科的人,17%出獄后還會選擇再次犯罪,若其有更大的接觸未成年人的機會,再次犯罪的比例會更高”。實踐中出現的性侵未成年人犯罪案件,無論行為人是否利用了職業便利對未成年人實施性侵,其都已具有了該種犯罪的前科,若在其釋放出獄后仍不限制與未成年人的接觸,可能造成更高的再犯可能性。雖然根據《刑法》第三十七條之一的規定,職業禁止的適用前提為“利用職業便利實施犯罪,或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪”,但在針對性侵未成年人犯罪適用職業禁止時,若仍僵硬死板地把適用對象限定為那些利用職業便利實施性侵行為的人,將其他不在少數的未利用職業便利也實施了性侵行為的人排除在外,就違反了“預防有性侵未成年人犯罪前科的人再犯罪”的適用本意。因此,要擴大職業禁止在性侵未成年人犯罪中的適用對象范圍,將未利用職業便利但仍實施了性侵未成年人犯罪的行為人囊括進來。對于利用職業便利實施犯罪行為的人,通過職業禁止剝奪其相關的職業資格,切斷其再次利用職業便利實施類似犯罪的途徑;[21]對于沒有利用職業便利實施性侵未成年人行為的犯罪人,也通過職業禁止限制其服刑結束進入社會后從事職業的范圍,減少其與未成年人接觸的機會,降低再犯可能性。
職業禁止并不是隨意禁止任何犯罪者從事相關職業,也不是讓被禁止者永遠無法返回職場,而是在一定期限內禁止犯罪者從事與其犯罪直接關聯的職業。[22]職業禁止期限的區間幅度太大或太小都無法達到預防性侵未成年人犯罪的預期效果,我國三至五年的職業禁止期限的區間幅度就過小,應擴大到一至五年。這樣,對于那些犯罪情況并不十分嚴重但仍有必要適用職業禁止的案件,就有了合適的時間期限可供選擇。需要注意的是,根據案件情形的輕重差別,不同的性侵未成年人犯罪案件的量刑刑期也有很大不同。如對犯強奸罪的行為人,可判處三年以上十年以下有期徒刑,有奸淫幼女情節惡劣的,還可判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。因此,應在保留“一至五年”區間的基礎上,再增設一個“五至十年”的區間,法官可參照主刑的長短來選擇適用職業禁止的幅度區間。[23]主刑為有期徒刑五年以下的,在一至五年之間選擇職業禁止的時間期限;主刑為有期徒刑五年以上的,在五至十年之間選擇職業禁止的時間期限。例如,法官對在公共場所當眾以暴力、脅迫方法強制猥褻未成年人的犯罪行為人判處七年有期徒刑,對其適用職業禁止的時間期限就可在“五至十年”的區間內確定。
是否對性侵未成年人犯罪的行為人適用職業禁止及適用多長的時間期限,關鍵在于行為人再犯可能性的大小。而對于行為人再犯可能性的判斷,不僅要分析其之前的犯罪情況,還要考慮其服刑期間的表現,將二者綜合起來才能更完整地評價再犯危險程度。因此,在審判時作出的職業禁止決定只是一個初步的決定,其內容并非一成不變,而是要在刑罰執行完畢后,再根據具體的犯罪人服刑期間的改造情況和再犯可能性進行期限方面的相應調整。并且,針對已經采取職業禁止措施后其人身危險性與再犯可能性并未完全消除甚至不減反增的性侵犯罪分子,執行機關有權向法院申請對其的職業禁止期限予以適當延長。[24]審判機關和執行機關只有對犯罪行為人在“職業禁止決定作出后的服刑期間”和“職業禁止措施的實施階段”的表現加強關注,評估再犯可能性后及時對職業禁止的期限作出調整,才能確保職業禁止適用的準確和正義。
在實現未成年人利益最大化、懲治預防犯罪的同時,絕不能忽視犯罪者基本權利的保障,否則會使犯罪者難以回歸社會,甚至產生新的不安定因素。因此,對性侵未成年人犯罪適用職業禁止,需要建立相應的合理配套措施。第一,完善性犯罪者登記制度。需要對性侵未成年人犯罪者的個人信息予以備案登記,并根據犯罪者的人身危險性、社會危害性以及登記期間的表現,設定不同程度的披露方案。[25]但絕不能任意地通過網站、報紙、微博等完全公開的渠道將犯罪者的全部個人信息向公眾發布,而要由公檢法等職能部門在特定系統上予以整理登記,并設定規范的查詢程序。第二,建立合理的信息使用規定。在互聯網信息傳播迅速的今天,必須要對登記的犯罪分子的個人信息予以限制性的共享,不能放任肆意傳播和無限制公開,否則會嚴重侵害犯罪者的隱私權等基本權利,使其無休止地背負著“標簽效應”。[26]登記有犯罪分子個人信息的特定系統,應只對具備相關查詢資質的單位和人員開放,并需經過規范的查詢申請程序,由相關職能部門向其定向提供所需的涉性侵違法犯罪人員的相關信息。[27]令人欣慰的是,新修訂的未成年人保護法第九十八條規定了“國家建立性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪人員信息查詢系統,向密切接觸未成年人的單位提供免費查詢服務”,這又向建立合理的職業禁止配套機制邁出了堅實的一步。
未成年人是國家與社會的未來,性侵未成年人犯罪不僅會對受害者身心造成不可磨滅的影響、對其家庭造成沉痛的打擊,更挑戰著道德與文明的底線。為了改變“犯罪的禍患與現代文明的繁榮形成陰暗而慘痛的對比”[28],預防和懲治性侵未成年人犯罪刻不容緩。值得注意的是,新修訂的未成年人保護法的第六十二條就有“終身職業禁止”的體現,“密切接觸未成年人的單位招聘工作人員時,應當向公安機關、人民檢察院查詢應聘者是否具有性侵害、虐待、拐賣、暴力傷害等違法犯罪記錄;發現其具有前述行為記錄的,不得錄用”,這充分表明了我國對性侵未成年人犯罪適用職業禁止制度加以規制的堅定決心。要正確認識職業禁止制度的積極效用,并將其得當適用于預防性侵未成年人犯罪當中,把針對未成年人的性侵害扼殺在萌芽狀態,為未成年人的健康成長構筑一道更為安全的“保護墻”。
注釋:
①《中華人民共和國教師法》第十五條規定:“各級師范學校畢業生,應當按照國家有關規定從事教育教學工作。國家鼓勵非師范高等學校畢業生到中小學或者職業學校任教。”
②《中華人民共和國執業醫師法》第十五條規定:“有下列情形之一的,不予注冊:……(二)因受刑事處罰,自刑罰執行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的;……”
③《中華人民共和國未成年人保護法》第一百三十條:“密切接觸未成年人的單位,是指學校、幼兒園等教育機構;校外培訓機構;未成年人救助保護機構、兒童福利機構等未成年人安置、救助機構;嬰幼兒照護服務機構、早期教育服務機構;校外托管、臨時看護機構;家政服務機構;為未成年人提供醫療服務的醫療機構;其他對未成年人負有教育、培訓、監護、救助、看護、醫療等職責的企業事業單位、社會組織等。”