自洗錢入罪后洗錢罪共同犯罪的認定①
——以犯罪參與體系為切入

汪恭政

(浙江工商大學 法學院，浙江 杭州 310018)

一、問題的提出

《〈中華人民共和國刑法〉修正案(十一)》[以下簡稱《刑法修正案(十一)》]于2021年3月1日起正式施行，其中備受關注的內容之一便是洗錢罪的修改。相比之前《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百九十一條的規定，此次修改的最大變化在于將自洗錢納入洗錢罪的調整范圍。誠如王新教授所說，這是《刑法修正案(十一)》對洗錢罪修訂的最大“亮點”[1]，呈現出自洗錢與他洗錢的二元形態[2]。自洗錢，是行為人在實施上游犯罪后，對上游犯罪所得及其收益的來源和性質予以掩飾、隱瞞的情形(1)類似觀點有“自洗錢行為，是指行為人在實施上游犯罪之后，對違法犯罪所得及其收益進行‘清洗’以使之合法化的行為”。詳見賈濟東、趙學敏《“自洗錢行為”應當獨立成罪》，《檢察日報》2019年8月7日第03版。。

自洗錢入罪后，自洗錢者(上游犯罪本犯)和他洗錢者都成為洗錢罪的行為主體，勢必會影響洗錢罪共同犯罪的認定，而這些影響與《刑法修正案(十一)》第十四條刪除《刑法》第一百九十一條規定的“協助”和“明知”密切相關。為此，不少論者指出，《刑法修正案(十一)》刪除“協助”“明知”后，自洗錢者被納入洗錢罪的行為主體范圍，自洗錢行為順利實現了犯罪化[3],或者說“就是為了將‘自洗錢’也包括在內”[4]。由此會引發不少有關洗錢罪的共同犯罪問題：“協助”刪除后，自洗錢者和他洗錢者共同參與洗錢時的行為類型該如何把握？自洗錢者或他洗錢者在參與洗錢時的協助行為，如“協助將財產轉換為現金或者金融票據的”“協助將資金匯往境外的”，應如何認定？自洗錢者和他洗錢者在實施上游犯罪時通謀，事后又共同洗錢的，該如何處罰？“明知”刪除后，自洗錢者和他洗錢者共同參與洗錢時的主觀心態該如何理解，是否改變洗錢罪的主觀構成要件？“為掩飾、隱瞞其來源和性質”是否屬于洗錢罪的目的？自洗錢者和他洗錢者共同犯罪的認定是否還應根據“明知”來判斷？而且，在我國刑法規定了主犯、從犯的情況下，該如何認定“協助”“明知”刪除后引發的這些問題，都值得深入的思考。

基于以上問題，在我國犯罪參與體系未予以明確規定的情況下，嘗試選擇可行的犯罪參與體系為解釋進路，并根據我國《刑法》的規定，確立洗錢罪共同犯罪認定的基本立場，繼而完成對“協助”“明知”刪除后洗錢罪共同犯罪問題的認定。

二、理論檢視：犯罪參與體系的困境與反思

解決洗錢罪的共同犯罪問題離不開對犯罪參與體系的探討，理論上，犯罪參與體系有單一正犯體系和二元分離體系之分。鑒于自洗錢入罪后出現了自洗錢者和他洗錢者兩類行為主體，有必要在兩者的區別認定和一體認定下分別完成對犯罪參與體系的檢視，以選擇可行的犯罪參與體系。

(一)單一正犯體系的檢視與困境

單一正犯體系，又稱統一性正犯體系，是指所有犯罪參與者均為正犯，并規定同一法定刑，各犯罪參與者的量刑應在同一法定刑內根據各自的犯罪參與程度來確定。隨著單一正犯體系的發展，其又分為形式單一正犯體系和功能單一正犯體系。在不同的單一正犯體系下是區別認定自洗錢者和他洗錢者，還是一體認定，有必要逐一檢視。

1.區別認定下的檢視與困境。一是形式單一正犯體系的適用困境。形式單一正犯體系的特點在于不區分正犯與共犯，采用某種方法共動于可罰性行為的人都視為共動者，按同一法定刑處理[5]。也即，不問參與犯罪的形式如何，只要是參與了犯罪的人，都是正犯[6]。《意大利刑法典》和德國《違反秩序法》都是適用該體系的典型法律。其中，《意大利刑法典》第110條就規定：“當多人共同參與同一犯罪時，對于他們當中的每一人，均處以法律為該犯罪規定的刑罰，以下各條另有規定者除外。”《違反秩序法》第9條第1款也規定，若多人參與一項違反秩序的行為，則每個人自身的行為均違反秩序。就洗錢罪的共同犯罪而言，按形式單一正犯體系理解的話，所有洗錢參與者都是正犯，不存在正犯與共犯之分。這種做法看似避免了區分所帶來的繁雜與困難，實現了“單一實行人的概念追求的目標”[7]，但也會讓洗錢罪共同犯罪的認定面臨不少困境。其一，讓洗錢罪停止形態的區分變得困難。在停止形態中，著手是預備階段與實行階段的分界點，而著手時點的判斷依賴于正犯行為，若依形式單一正犯體系，教唆行為、幫助行為都是正犯行為，如此會影響著手時點的判斷，進而讓預備階段、實行階段的區分變得困難。舉例來說，自洗錢者甲教唆他洗錢者乙利用虛擬幣交易平臺掩飾、隱瞞自洗錢者的受賄款，10日后正當甲將受賄款轉移給乙準備非法兌換為比特幣時被抓獲。按形式單一正犯體系的理解，甲的教唆行為是正犯行為，教唆之日便意味著洗錢罪的“著手”，而實際上對洗錢罪法益造成直接、現實、緊迫的危險卻發生在10日后。其二，會擴大洗錢罪的處罰范圍。若處罰未遂的自洗錢者或他洗錢者，可能使所有洗錢參與者都會因未遂而受到處罰。上述案例，若甲、乙在教唆之日后非法兌換前被抓獲的，由于二人都已“著手”實行了犯罪，只是犯罪未得逞，按洗錢罪(未遂)處罰的話，實際上就是處罰了教唆未遂行為，如此便擴大了處罰范圍。二是功能單一正犯體系的適用困境。與形式單一正犯體系不同的是，功能單一正犯體系(機能單一正犯體系)在構成要件層面區分不同的行為類型，畢竟二者的本質差異就在于這種犯行形式的細分化[8]。為了限制形式單一正犯體系處罰范圍的無限擴大，功能單一正犯體系“正確認識到各行為人類型的不法與罪責有必要個別化，因而朝著正確的量刑方向邁出了重要一步”[9]。從適用該體系的規范來看，功能單一正犯體系的代表性法典是《奧地利刑法典》。其中，該刑法典第12條就規定：“自己實施可罰的行為，或者通過他人實施可罰的行為，或者為可罰行為的實施給予幫助的，均為正犯。”第13條規定：“數人共同實施應受刑罰處罰的行為的，按責任的大小分別處罰。”在理論界，奧地利刑法學者奇納普菲爾是功能單一正犯體系的積極倡導者。在他看來，正犯分為直接正犯和間接正犯，而間接正犯又細分為誘發正犯和援助正犯。其中，直接正犯是指以法定的犯罪描述方式實現構成要件的人，間接正犯是指以其他方式參與到構成要件之實現的人。不論是直接正犯，還是間接正犯，都被同等看待，即自主負責性乃單一正犯體系的“最高教義學原則”[10]，共犯從屬性沒有存在的余地。在洗錢罪的共同犯罪中，功能單一正犯體系的適用困境與形式單一正犯體系類似。由于直接正犯和間接正犯被同等看待，當各自給洗錢罪法益造成的侵害時間點存在不同時，基于都是正犯，必然影響著手時點的準確判斷，進而影響預備階段與實行階段的界分，如此也就易導致洗錢罪處罰范圍的擴大。若主張“實行是指符合基本構成要件的行為，這種行為的開始就是著手實行”[11]的話，即只依賴直接正犯來判斷著手的話，看似解決了此疑問，實則突破了自主負責性而肯定了二元分離體系的共犯從屬性，畢竟無論是形式單一正犯體系，還是功能單一正犯體系，與共犯從屬性都是相互排斥的[12],否則就不是真正意義上的單一正犯體系了。

2.一體認定下的檢視與困境。其一，形式單一正犯體系的適用困境。根據前述，按照形式單一正犯體系的理解，所有犯罪參與者的行為類型不予區分，都是正犯。在洗錢罪的共同犯罪中，一體認定意味著不考慮行為主體是自洗錢者還是他洗錢者。進一步而言，不論是自洗錢者加功他洗錢者，如協助將上游犯罪所得轉換為現金、金融票據、有價證券的，還是他洗錢者加功自洗錢者，如協助跨境轉移上游犯罪所得資產的，還是在彼此加功程度難以區分的情況下，自洗錢者和他洗錢者都是洗錢罪的行為主體，都視為洗錢罪的正犯。如此一來，形式單一正犯體系的適用困境便與區別認定自洗錢者和他洗錢者的情形類似，不僅讓洗錢罪的停止形態難以區分，也擴大了洗錢罪的處罰范圍。其二，功能單一正犯體系的適用困境。與形式單一正犯體系相比，功能單一正犯體系雖然區分了犯罪參與者的行為類型，但由于不考慮犯罪參與者之間的關系，所以在自主負責性并未改變的情況下，獨立地對每個正犯進行不法和罪責的判斷[13]。在洗錢罪的共同犯罪中，適用功能單一正犯體系的困境與形式單一正犯體系無異，即前者雖然在概念、類型上區分了直接正犯與間接正犯(細分為誘發正犯、援助正犯)，但在價值評價上卻與后者無差別，都只承擔洗錢參與者自身的責任。盡管奇納普菲爾認為，按照功能單一正犯體系并根據《奧地利刑法典》第15條第2款的規定(2)《奧地利刑法典》第15條第2款規定：“若正犯通過直接先在于實行的行動而踐行其實施該構成要件行為或促使他人實行該構成要件行為的決意，構成要件行為系未遂。”，誘發正犯的處罰以被教唆者實施了正犯行為為前提，如此便“松動”了自主負責性，悄然向二元分離體系的共犯從屬性“妥協”(3)詳見王華偉《犯罪參與模式之比較研究》，《法學論壇》2017年第6期，第153頁；袁國何《功能單一正犯體系的理論脈絡及其檢討》，《中外法學》2019年第1期，第152-153頁。，那么，此時就不再是單一正犯體系了。

(二)二元分離體系的檢視與選擇

二元分離體系，又稱正犯、共犯分離體系或共犯體系，是近代刑法的產物[14]。該體系認為“只有正犯才對固有的不法、責任進行答責，共犯則作為對他人活動的參與來處罰”[15]。隨著二元分離體系的發展，其圍繞正犯與實行行為的不同關系又衍生出嚴格二元分離體系和修正二元分離體系。在這兩類二元分離體系下，是區別認定自洗錢者和他洗錢者還是一體認定，有必要分別檢視。

1.區別認定下的檢視與困境。一是嚴格二元分離體系的適用困境。嚴格二元分離體系強調的是犯罪參與者分為正犯與共犯，其中正犯乃犯罪的核心人物，共犯則是邊緣角色。換言之，正犯是犯罪的核心角色，共犯是犯罪的依附者[16]。堅守二元分離體系，應遵循共犯從屬性，即共犯應從屬于正犯，或者說共犯成立犯罪至少要求正犯著手實行了犯罪[17]。從規范上看，目前德日刑法典都采納了該體系。例如，《德國刑法典》“以‘正犯與共犯’標題規定了共犯的所有形式，并以一般的要素描述之。正如第25條至第27條條文直接表明的那樣，正犯與共犯并不處在同一層次”[18]。《日本刑法典》也以專章(第11章)的方式規定了共犯，其中第61條和第62條就分別規定了教唆犯與幫助犯。自洗錢入罪后，面對自洗錢者之間或者他洗錢者之間的共犯問題，適用二元分離體系通常沒有問題，但對自洗錢者與他洗錢者之間的共犯問題則會面臨不少困境。一方面，當自洗錢者以共犯的方式加功正犯的他洗錢者時，按照二元分離體系的理解，自洗錢者是他洗錢者的共犯，依共犯從屬性，應從屬于正犯的他洗錢者。也即，只有當正犯的他洗錢者著手實施掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質時，才可以處罰共犯的自洗錢者。但實際上則不然，根據《刑法》第一百九十一條的規定，自洗錢者也是洗錢罪的行為主體，共犯行為有可能成立自洗錢者的正犯行為。如甲向乙提供資金賬戶讓其將甲的集資詐騙款轉換成有價證券的，此時的甲不僅是他洗錢的共犯，也是自洗錢的正犯，即沒有必要從屬于乙的正犯行為而直接依照自身的行為處罰即可，由此在區別認定下適用二元分離體系就會面臨窘境。另一方面，當他洗錢者以共犯的方式加功正犯的自洗錢者時，若采用二元分離體系的話，與上述情形類似。例如，在安徽首例販毒“自洗錢”案中，程某某提供資金賬戶幫助販毒者費某轉移毒資[19],程某某構成自洗錢共犯的同時也成立他洗錢的正犯。若依共犯處罰則須從屬費某的行為，若依正犯處罰則應對自身的行為負責，由此區別認定的矛盾就顯現了。二是修正二元分離體系的適用困境。修正二元分離體系，是在重視共犯的危險性上發展出來的，日本刑法學者高橋則夫將其稱為“被修正的共犯體系”。相比傳統的二元分離體系，修正二元分離體系并非嚴格貫徹“正犯=實行行為、共犯=非實行行為”這一核心。或如有論者所說的那樣，正犯和共犯只不過是量的差異，其區別也是相對的，結果就是賦予共犯行為一種實行行為性[20]。但不論怎樣，修正二元分離體系并未背離共犯從屬性這一核心特征，只是緩和了共犯從屬性而已[21]。概言之，只要主張區分正犯與共犯，并貫徹共犯從屬性的話，面對自洗錢入罪后洗錢罪的共同犯罪問題，適用修正二元分離體系也會面臨困境。例如，當行為人同時是自洗錢的共犯也是他洗錢的正犯，或者既是自洗錢的正犯又是他洗錢的共犯時，基于二元分離體系的共犯從屬性，就會出現作為共犯的自洗錢者(他洗錢者)從屬于正犯的他洗錢者(自洗錢者)卻能依據自身的洗錢行為進行處罰的窘境。

2.一體認定下的檢視與選擇。承上所述，一體認定意味著無須嚴格區分共同犯罪的行為主體是自洗錢者還是他洗錢者。無論是適用嚴格二元分離體系，還是修正二元分離體系，自洗錢者和他洗錢者一體認定的最大不同都在于正犯的范圍。按照嚴格二元分離體系，實施實行行為的是正犯，而實施非實行行為的則是共犯。據此來說，只要弄清洗錢罪的行為主體是正犯還是共犯就可以判斷了。根據前述，當自洗錢者加功他洗錢者或者他洗錢者加功自洗錢者時，是否屬于自洗錢者還是他洗錢者無須考慮，只需判斷哪一行為主體實施的是實行行為，然后將實施教唆或幫助行為的共犯依照共犯從屬性處罰即可。相比嚴格二元分離體系，修正二元分離體系則打破了“正犯=實行行為、共犯=非實行行為”的嚴格界限，主張部分非實行行為也是正犯的觀點。如間接正犯，不少論者主張，在間接正犯的場合，假他人之手實現犯罪目的的行為和自己親自動手實施犯罪沒有差別，也是正犯(4)詳見陳興良《本體刑法學》，商務印書館2001年版，第527頁；黎宏《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第101頁；錢葉六《雙層區分制下正犯與共犯的區分》，《法學研究》2012年第1期，第132-133頁。。又如共謀共同正犯，大塚仁認為，當其在社會觀念上對實行者而言處于壓倒的優越地位，對實行者給予了強烈的心理約束，使其實行時，沒有擔當實行的共謀者就是共同正犯[22]。再如正犯后正犯，“基于自己答責地實行犯罪命令的人，不存在對其的支配。毋寧說他是通過自己的行為對各種各樣的犯罪計劃進行了默示的合意。因此，直接行為者與權力者應被看成共同正犯”[23]。又比如犯罪團伙的頭目，韋爾策爾指出，在不出差錯的情況下(基于對組織性權力機構的支配)可以躍升為其團伙實施犯罪行為的正犯[24]。

由上而言，面對洗錢罪共同犯罪的認定，在對自洗錢者和他洗錢者的區別認定下，無論是選擇形式單一正犯體系，還是功能單一正犯體系，都面臨適用的困境。適用二元分離體系雖然在區別認定下也有遺憾，但在一體認定下適用時卻能彌補不足，唯一的問題在于如何厘清洗錢罪正犯與共犯的范圍。

三、我國共同犯罪規定的理解：二元分離體系的解釋進路

二元分離體系給我國洗錢罪共同犯罪的認定提供了解釋方向，為了更好地厘清正犯與共犯的范圍，有必要在把握正犯與共犯區分的演進趨勢下基于我國《刑法》的規定，確立我國共同犯罪認定的基本立場。

(一)正犯與共犯區分的演進趨勢及其啟示

從適用二元分離體系的國家來看，德日是典型代表，而如何區分正犯與共犯，理論上有多種學說。總體來看，二者區分的演進趨勢已從形式化走向了實質化。然而，實質化也有弊端，故有必要探究演進趨勢的本質所在，以獲得區分的啟示。

1.演進趨勢：從區分的形式化到區分的實質化。關于正犯與共犯的區分標準，早期形式客觀說占據主流。該說的核心在于嚴格以構成要件對行為的描述為標準，即“正犯=實行行為、共犯=非實行行為”。“誰對構成要件意義上的實行行為是全部或者部分地自己著手的，是正犯人。誰對構成要件的實現只是做了準備或者支持行為的，是參與人。”[25]或者說，符合基本構成要件的實行行為人為正犯，僅對正犯的實行行為進行加功者為共犯[26]。此乃限制正犯的本意，但由于該說不主張間接正犯、共謀共同正犯、正犯后正犯、犯罪團伙的頭目是正犯，所以無形中也推動了其他學說的“登場”。在后續“登場”的學說中，主觀說就是不可忽視的學說之一。該說主張：“一方面將判斷標準放在支配性的意志定位(故意說)上，另一方面也將針對行為結果的利益(利益說)作為判斷標準。”[27]其中，故意說(也稱意思說)強調的是以實現自己犯罪的意思而實施行為者為正犯，以參與他人犯罪意思而實施行為者為共犯[28]；利益說則認為，共犯對引起的結果而言，不可能具有獨自的利益或目的[29]。總的來說，主觀說在實踐中主要由判例所支持，但不論是內部的故意說還是利益說，缺陷都很明顯。畢竟以參與他人犯罪意思或者為了他人的利益實施行為的，也可能是正犯。對于故意說而言，如甲想通過支付結算的方式轉移自己的集資詐騙款，但苦于沒有這方面的網絡技術，便請求乙通過支付結算完成集資詐騙款轉移的，按照該說的原理，乙無論如何只能成立共犯，顯然存疑。對于利益說而言，如乙接受甲的囑托直接將其集資詐騙款轉換為金融票據的，就此認定為共犯也明顯不合理。時至今日，實質客觀說和行為支配說占據了德日刑法的通說地位[30]。實質客觀說，包括必要說、同時說、優勢說、危險性程度說(5)必要說認為，凡對犯罪行為有不可或缺的加功者為正犯，反之為共犯；同時說強調，在實施犯罪行為時共同地起作用者是對結果造成原因的正犯，在實施前的參與者是對結果只造成單純條件的共犯；優勢說指出，正犯與共犯的區分不取決于一般化確定的特征，而是根據具體案情判斷是否有優劣勢關系；危險性程度說主張，在形式客觀說的基礎上，實質性地考慮行為對實現法益侵害的危險性程度，其中正犯的危險性程度大于共犯。、重要作用說等。其中，重要作用說在日本屬于通說。該說指出，對犯罪的實現起重要作用的為正犯，反之為共犯，“對于正犯概念的明確，應綜合考察諸種情事，進行實質的考察。‘重要的作用’屬于規范的要素……所謂教唆犯、從犯，系指不起重要作用的狹義的共犯”[31]。行為支配說，又稱犯罪事實支配理論，是德國的通說。該說的集大成者羅克辛認為，正犯是犯罪過程中的核心人物，支配導致犯罪實現的事件，共犯則是配角，對事件的影響并非決定性的[32]。具體來說，正犯又分三種情形：一是直接正犯，其正犯性標志在于“行為的支配”，即自行實施實行行為而支配犯罪事件；二是間接正犯，其正犯性標志在于“意思的支配”，即未參與實行的背后者以其優越的意思對事件進行支配[33]；三是共同正犯，其正犯性標志在于“機能的支配”，即“共同正犯的支配來自其在實施中的功能；他承擔了對實現犯罪計劃而言是實質性的，并且通過其實施的部分構成要件行為而使其對整個事件的支配成為可能的任務”[34]。

2.演進啟示：立足構成要件保持形式與實質的平衡。由上可見，正犯與共犯的區分已從形式化轉向實質化是基本趨勢，然而，在此趨勢下，可能面臨兩點矛盾。一點是，區分的實質化的初衷是為了解決形式化的不足，但容易模糊正犯與共犯之間的界限。故有論者指出，雖然有無可爭辯的明確性優點，但此點因與法條的僵硬聯系的形式主義而付出太高的代價[35]。所以實質化的出現和發展，逐漸將間接正犯、共謀共同正犯、正犯后正犯、犯罪團伙的頭目納入正犯的評價范圍，早已突破“正犯=實行行為”的界限。另一點是，區分的實質化加速了定罪、量刑的一并考慮，有“滑向”單一正犯體系的危險。相比二元分離體系，單一正犯體系因無視行為類型的劃分或僅作概念、類型上的區別，使得其所關注的重心轉向了量刑。而二元分離體系與之不同，其首要解決的便是在定罪上完成正犯與共犯的區分。不過，隨著正犯與共犯區分的實質化，不論是重要作用說，還是行為支配說，實質上都強調了正犯與共犯的不同犯罪作用，而作用大小的判斷往往又是量刑上當需考慮的內容。如此一來，就易出現有論者所言的“這種將正犯類型完全淪為量刑概念的重要作用說，已經導致區分制與單一制無異”[36]的情形。總之，適用二元分離體系旨在貫徹共犯從屬性，而區分正犯與共犯是關鍵，但隨著二者區分的越發實質化，最終又會導致二者之間的邊界愈發模糊。本文認為，之所以如此，本質在于對構成要件的認知發生了轉變。畢竟二元分離體系“是建立在‘以構成要件為中心’的基礎之上的”[37]，而構成要件既聯結現實，又聯結規范[38]。正如有論者所言，構成要件乃溝通“實存”與“當為”、“事實”與“價值”的媒介[39]。由此看來，就正犯與共犯的區分而言，區分的形式化更多地突出了構成要件與規范的聯結，而區分的實質化則是偏向于構成要件與事實的聯結。更進一步地說，區分的形式化更多地關注了構成要件的實行情況，而區分的實質化則是凸顯了構成要件的實現作用。但不論怎樣，二者都是圍繞構成要件展開的，只是就后者而言，構成要件更加地偏向了事實而非規范。因此，區分正犯與共犯的演進趨勢給我們最大的啟示在于，既要堅守正犯與共犯區分的初心，也要關注二者區分的實質化。只有二者兼顧，立足構成要件在聯結的規范與事實之間才能保持平衡。畢竟在規范與事實之間尋得正義，最大限度地實現刑罰的人權保障機能與法益保護機能的動態平衡，是刑法學人永恒的追求[40]。只不過，從德日區分正犯與共犯的演進趨勢來看，構成要件更多地偏向了與事實的聯結，由此立足構成要件在聯結的規范與事實之間保持平衡相對困難而已。

(二)我國共同犯罪認定的基本立場

如前所言，雖然德日立足構成要件在聯結的規范與事實之間保持平衡比較困難，但根據我國共同犯罪的規定，保持二者的平衡卻能找到適應的土壤。

一方面，梳理我國《刑法》發現，有大量涉及正犯與共犯的規定。就正犯而言，雖然《刑法》條文里沒有出現“正犯”二字，但根據《刑法》分則，其所規定的構成要件行為基本都是正犯的行為類型。如若主張《刑法》分則規定的行為類型除了正犯行為外還包括教唆行為、幫助行為，那就無法解釋《刑法》分則有關教唆犯正犯化、幫助犯正犯化的規定了[41]。由此而言，《刑法》分則有關罪名的規定是圍繞正犯來規定的。就共犯而言，不僅《刑法》總則明確了狹義共犯的規定，如《刑法》第二十九條第一款規定，教唆他人犯罪的為教唆犯，而且《刑法》分則也具體規定了共犯，如《刑法》第三百八十二條第三款規定的“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處”。

另一方面，我國《刑法》除了規定正犯與共犯外，還明確了主犯與從犯的規定。就主犯來說，就包括兩類：一類是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的首要分子；另一類是在共同犯罪中起主要作用的人。其中，對于前者，按集團所犯的全部罪行處罰；對于后者，應按其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰。就這兩者的共同特征，歸結為一點，都在于強調了其對構成要件的實現起支配或重要的作用。就從犯、脅從犯(從犯的亞類型)[42]而言，《刑法》第二十七條規定了前者在共同犯罪中起到的主要是次要或輔助作用，而《刑法》第二十八條更加突出了脅從犯參加犯罪的被迫性以及犯罪作用的不重要性。

鑒于我國對正犯與共犯、主犯與從犯都有規定，如果既堅持正犯與共犯區分形式化又堅持主犯與從犯劃分實質化的話，那么便能立足構成要件在聯結的規范與事實之間保持平衡。反過來說，若只堅持正犯與共犯區分形式化的話，就易導致主犯、從犯的規定被架空，不能發揮構成要件聯結事實的積極作用；若只依賴主犯與從犯劃分實質化的話，又容易偏離構成要件聯結規范的適用，甚至有繞過構成要件直接確定處罰輕重的嫌疑；若不僅堅持正犯與共犯區分實質化也堅持主犯與從犯劃分實質化的話，那么正犯、共犯的區分與主犯、從犯的劃分會形成重疊的關系[43],最終又會再現上文區分實質化所帶來的弊端；若堅持正犯與共犯區分實質化的同時也主張主犯與從犯劃分形式化的話，不但與我國以作用大小來區分主犯、從犯的規定不符，也會因為正犯與共犯區分實質化而導致兩者界限的模糊。

總之，依據構成要件的實行情況區分正犯與共犯以及根據構成要件的實現作用區分主犯與從犯，這是根據我國共同犯罪的規定得出的，此乃我國共同犯罪認定的基本立場。堅持此立場，不但能立足構成要件在聯結的規范與事實之間保持平衡，也能為洗錢罪共同犯罪問題的具體認定指明方向。

四、洗錢罪共同犯罪的具體認定

“協助”“明知”刪除后洗錢罪共同犯罪的認定，應立足洗錢罪的構成要件展開。而根據前述，依據構成要件的實行情況區分正犯與共犯以及根據構成要件的實現作用區分主犯與從犯，這是根據我國共同犯罪的規定得出的。因此，就洗錢罪共同犯罪的認定而言，洗錢罪構成要件的實行情況決定正犯與共犯的區分，而洗錢罪構成要件的實現作用決定主犯與從犯的劃分。

(一)洗錢罪構成要件的實行情況決定正犯與共犯的區分

構成要件的實行情況，表明的是在不法上實行構成要件的情況。該實行情況的判斷，旨在不法上進行構成要件符合性的判斷。在判斷的過程中，應遵循先客觀再主觀的邏輯順序，即先審查客觀構成要件的符合性再看主觀構成要件的符合性。或如羅克辛所述的那樣，沒有符合客觀構成要件，則不得考察主觀構成要件[44]。之所以如此，是因為先有客觀構成要件，主觀構成要件才能對其進行反映。據此進行符合性判斷時，先審查客觀構成要件的符合性，即主要判斷行為人是否直接實施符合構成要件的行為；后審查主觀構成要件的符合性，即重點在于判斷行為人是否有構成要件故意，畢竟其是作為違法類型的構成要件所不可缺少的要素[45]。

就洗錢罪而言，判斷其構成要件的實行情況也應在“協助”“明知”刪除的基礎上分別從客觀構成要件、主觀構成要件兩個角度展開。

首先，審查該罪客觀構成要件的符合性時，主要判斷洗錢參與者是否直接實施了掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質的行為。詳言之，根據《刑法》第一百九十一條規定的五種行為類型，認定時須要分別考慮到：第一，就第一項規定的“提供資金賬戶的”，不論洗錢參與者是自洗錢者還是他洗錢者，只要直接提供資金賬戶的，就意味著實行了客觀構成要件，即有正犯行為；第二，就第二項規定的“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的”，認定正犯行為時，只需考慮洗錢參與者是否直接實施了這類行為，若只是教唆或如《刑法修正案(十一)》修改前協助將財產轉換的，則是共犯行為；第三，就第三項規定的“通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金的”，與前述類似，不論是自洗錢者還是他洗錢者，若直接實施轉賬或者通過支付結算方式轉移資金的，則為正犯行為，未直接實施的為共犯行為，如江西自洗錢案中的販毒者曹某利用其妻子的支付寶賬號轉移販毒所得的[46],就是正犯行為；第四，就第四項規定的“跨境轉移資產的”，無論是直接將資產轉移境外，還是直接轉移境內，抑或是直接雙向轉移的，都是正犯行為，若只是教唆或協助轉移的，無須考慮是自洗錢者還是他洗錢者，都視為共犯行為；第五，就第五項規定的兜底條款，根據2009年《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規定(6)《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定：“具有下列情形之一的，可以認定為刑法第一百九十一條第一款第(五)項規定的‘以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質’：(一)通過典當、租賃、買賣、投資等方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的；(二)通過與商場、飯店、娛樂場所等現金密集型場所的經營收入相混合的方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的；(三)通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式，協助將犯罪所得及其收益轉換為‘合法’財物的；(四)通過買賣彩票、獎券等方式，協助轉換犯罪所得及其收益的；(五)通過賭博方式，協助將犯罪所得及其收益轉換為賭博收益的；(六)協助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境的；(七)通過前述規定以外的方式協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的。”，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的其他方法里都規定了“協助”。由于該解釋是在“協助”“明知”刪除前制定的，所以有關該兜底條款的解釋，未來建議刪除“協助”。換言之，以其他方法協助掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的，只能視為共犯行為。不過，也有論者指出，在不少情況下，如洗錢罪的間接正犯、共謀共同正犯、正犯后正犯、犯罪團伙的頭目，這些洗錢參與者雖然沒有直接實施掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，但對整個洗錢犯罪具有事實性支配的，也是正犯。但本文認為，沒有直接實施洗錢罪實行行為的，就不是洗錢罪的正犯。因為由前述可知，區分正犯與共犯，更多地旨在讓構成要件與規范保持聯結，但并不就此忽視其對整個洗錢犯罪起支配作用的判斷，畢竟這屬于下文對構成要件實現作用的討論內容。因此，只有在洗錢罪共同犯罪的認定中既要考慮洗錢罪構成要件的實行情況，也要考慮洗錢罪構成要件的實現作用，如此才能立足構成要件在聯結的規范與事實之間保持平衡。

而后，審查該罪主觀構成要件的符合性時，主要判斷洗錢參與者是否有掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質的故意。“刪除‘明知’并未改變洗錢罪主觀方面仍為故意這一事實。”[47]不過，要說明的是，此處討論的故意乃構成要件故意，是指事實意義上的作為心理要素的故意。之所以承認這一主觀構成要件要素，是因為構成要件行為是基于人的認識和意志而實施的，或說是認識和意志的外在表現。據此來說，在洗錢罪的共同犯罪中，基于認識和意志直接實施的客觀上符合掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質行為的參與者為正犯，反之為共犯。對于洗錢罪的間接正犯、共謀共同正犯、正犯后正犯、犯罪團伙的頭目而言，雖然都有構成要件故意，但由于并未直接實施掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，基于客觀構成要件符合性的判斷先于主觀構成要件，故不在正犯范圍內。不過，對于間接正犯，有論者主張規范的實行行為說或上文所述的修正二元分離體系強調間接正犯的場合也被認為實施了實行行為，應將其包含在正犯的范圍內[48]。但本文認為，若要堅持區分形式化的話，由于間接正犯本身未實行客觀構成要件的行為，且我國《刑法》并未予以明確規定，所以不能視為正犯。甚至如梁根林教授指出的那樣：“間接正犯概念僅剩學術史考察和比較法研究的價值，其原初用以填補刑罰處罰空隙的功能已經喪失殆盡。”[49]退一步講，根據《刑法》第二十九條的規定，即使理解為教唆犯，也能妥善處理。因為根據該條的規定，教唆他人犯罪的，應按照他在共同犯罪中所起的作用處罰，即根據下文所述的洗錢罪構成要件的實現作用也能合理認定。

還要指出的是，認定洗錢罪的共同犯罪時，對于共犯和共同正犯的成立條件，有必要說明。對于共犯而言，應堅持共犯之成立以正犯具備構成要件符合性、違法性為必要的限制從屬性說。換言之，應在不法上區分正犯與共犯，所以洗錢罪共犯的成立應以正犯的行為符合洗錢罪構成要件且有違法性為必要。對于共同正犯而言，由于彼此之間不具有從屬性，所以成立條件在于基于共同的認識、意志而實行洗錢罪的構成要件行為。正如金德霍伊澤爾所言：“要成立共同正犯，需滿足兩個條件：第一，在客觀上共同地實施行為；第二，主觀上具有共同的行為決意。”[50]對于第一個條件，強調實行構成要件行為的共同性；對于第二個條件，盡管《刑法修正案(十一)》第十四條刪除了“明知”，但并未改變共同正犯要有共同實行構成要件的認識，也未強調要有“為掩飾、隱瞞其來源和性質”的目的。與此同時，雖然《刑法》第二十五條第一款規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，但此處的故意不要求有共同的罪責故意，只要求與他人有共同實行構成要件行為的認識和意志即可。換言之，即使罪責故意的內容不同，也不影響共同正犯的成立。例如，甲有意隱瞞乙，將自己的集資詐騙款說成是盜竊款，并邀請乙一起跨境轉移的，雖然甲最終以洗錢罪評價，乙以掩飾、隱瞞犯罪所得罪評價，但只要共同認識到該款項并有跨境轉移意志的，就不影響共同正犯的成立。此外，對于上文所指的共同犯罪中的競合問題，如在實施上游犯罪時通謀，事后又共同洗錢的，不論是自洗錢者還是他洗錢者，關鍵看正犯的構成要件行為個數，若正犯既實行了上游犯罪的構成要件行為，又實行了洗錢罪的構成要件行為，在符合主觀構成要件的情況下，成立上游犯罪和洗錢罪的共同犯罪，如甲與乙通謀實施貪污后，又共同掩飾、隱瞞貪污所得的來源和性質的，應同時構成貪污罪、洗錢罪的共同犯罪(7)德國也有類似并罰處理的情形。詳見《德國刑法典》第261條第9款第3句的規定：“參與實施此等上游犯罪應受處罰的，不依第1款至第5款處罰。正犯或共犯將本條第1款第2句所述違法行為獲得之物用于流通，因此而使得該物的違法來源被掩蓋的，第2句的不受處罰性被排除。”。若只有一個構成要件行為卻同時符合數罪名的構成要件的，則屬于想象競合的情形。

(二)洗錢罪構成要件的實現作用決定主犯與從犯的劃分

構成要件的實現作用，表明的是有罪責地實現構成要件時所起的作用。該實現作用的考慮，主要根據不法、罪責的輕重來判斷。畢竟根據《刑法》第五條的規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”不法關聯行為人所犯罪行，而罪責涉及其所承擔的刑事責任。不法輕重的判斷，除了考慮構成要件的實行情況外，還須判斷各類參與行為對正犯結果的作用程度；罪責輕重的判斷，旨在關注洗錢參與者的非難、譴責程度。因此，就洗錢罪而言，判斷其構成要件的實現作用，也應在“協助”“明知”刪除的基礎上分別從不法、罪責兩個方面依次判斷。

一方面，根據不法的輕重判斷構成要件實現作用的大小。如前所述，判斷不法的輕重，除了洗錢罪構成要件的實行情況會影響構成要件實現作用的大小外，還離不開對各類洗錢參與行為作用正犯結果程度的判斷，而正犯結果指的便是正犯實行構成要件行為所直接導致的法益侵害(包括侵害的危險)。因此，在判斷之前，有必要識別洗錢罪的法益。梳理發現，目前有三種觀點：第一種觀點認為，洗錢罪的法益乃金融管理秩序和司法機關的正常活動。例如，洗錢罪侵犯的客體是復雜客體，包括國家金融管理秩序和司法機關的正常活動[51]。第二種觀點認為，洗錢罪的法益乃金融管理秩序或者司法機關的正常活動。這是張明楷教授早期主張的觀點，他認為只要侵犯了金融管理秩序或者妨害了司法，就構成洗錢罪[52]。第三種觀點認為，洗錢罪的法益乃金融管理秩序。此乃張明楷教授現在的主張：“可以肯定的是，金融管理秩序是洗錢罪的保護法益。”[53]由此發現，無論主張哪種觀點，都強調了洗錢罪的法益包括金融管理秩序，但是否包含司法機關的正常活動卻有爭議。若持第一種觀點，意味著行為人只有同時觸犯金融管理秩序和司法機關的正常活動的，才成立洗錢罪。若主張第二種觀點，不論行為人觸犯的金融管理秩序還是司法機關的正常活動抑或都觸犯的，都成立洗錢罪。顯然，持第二種觀點意味著洗錢罪的打擊范圍更大，即只要洗錢參與者面對的對象乃上游犯罪所得及其收益，進而實施掩飾、隱瞞行為的，即構成洗錢罪，如將上游犯罪所得及其收益窩藏起來的，此時觸犯了司法機關的正常活動卻未觸犯金融管理秩序，如此認定為洗錢罪，必然擴大了打擊范圍。同時，主張司法機關的正常活動，本文認為也不妥。理由在于，根據《刑法》第六十四條的規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應予以追繳或者責令退賠。據此而言，只要對犯罪所得及其收益實施的非法行為，都意味著妨害了司法機關的正常活動，如此易導致法益概念的泛化，畢竟“法益是將需要刑法加以保護的事務具體化、對象化……它必須是在經驗上可以把握的實體”[54]。因此，本文贊同第三種觀點，洗錢罪的法益乃金融管理秩序。而對于金融管理秩序是否受侵害(包括侵害的危險)，可從兩個角度把握。其一，洗錢參與者通過掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益，使其來源發生了轉移。這里的來源發生轉移，強調的是難以識別上游犯罪所得及其收益所來的地方。具體通過違反國家金融管理法規轉移了上游犯罪所得及其收益的來源地，即導致其所在地的所處空間(包括網絡空間)發生了變化，如將境內的上游犯罪所得資產轉移到境外的，就是典型情形，畢竟上游犯罪所得資產的跨境轉移違反了國家金融管理法規。由此可以說，所處空間的變化須是違反了國家金融管理法規，若上游犯罪所得及其收益只是在所處空間單純物理轉移的，則未侵害到金融管理秩序。恰如有論者所言：“僅涉及特定犯罪所得的單純物理轉移不認為構成洗錢罪。”[55]其二，行為人通過掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益，使其性質發生了轉換。此處的轉換，是指通過違反國家金融管理法規來轉變上游犯罪所得及其收益的性質，既包括轉變成非法性質的情形(洗黑型)，也包括轉變成合法性質的情形(洗白型)。基于此，在洗錢罪的共同犯罪中，由于正犯(包括直接正犯、共同正犯)實行了構成要件行為，所以會導致金融管理秩序受侵害的正犯結果，而共犯(包括教唆犯、幫助犯、間接正犯、共謀共同正犯、正犯后正犯、犯罪團伙的頭目)并未直接實行構成要件行為，故對金融管理秩序受侵害的正犯結果只是間接地導致。由此看來，前者相比后者所造成的不法程度更重，但并非絕對，畢竟不法輕重程度的判斷，不僅在于誰實行行為，更在乎誰支配了指向正犯結果的因果流程。對于間接正犯、共謀共同正犯、正犯后正犯、犯罪團伙的頭目而言，顯然對整個洗錢犯罪起到了支配作用，所以對構成要件的實現作用往往會更大。

另一方面，根據罪責的輕重判斷構成要件實現作用的大小。在洗錢罪的共同犯罪中，罪責輕重的判斷取決于洗錢參與者的罪責故意、責任能力、期待可能性和違法性認識。其中，罪責故意強調的是洗錢參與者反規范或法敵對的態度；責任能力的核心內容是辨認能力和控制能力，判斷時取決于洗錢參與者的責任年齡和精神狀況；就期待可能性而言，在“協助”“明知”刪除前，對于自洗錢者洗錢的，之所以不成立洗錢罪，不是因為沒有侵犯新的法益，而是因為缺乏期待可能性，但在“協助”“明知”刪除后，期待可能性的判斷須結合洗錢參與者與法秩序的緊張關系來考慮；而違法性認識說明的是洗錢參與者意識到自己行為的違法性。無論是罪責故意、責任能力，還是期待可能性、違法性認識，都能反映罪責的輕重。正如有論者總結的那樣，誰對危害結果的認識更明確、誰對危害結果的追求動機更強烈、誰不實施犯罪行為的期待可能性更大、誰對違法性認識更明確、誰的意志更占優勢地位等情形，都屬于能影響罪責輕重的要素[56]。由此而言，罪責越重意味著洗錢參與者的罪責故意、責任能力、期待可能性、違法性認識越明確，更應認定為主犯。

尤其要說明的是，罪責是以不法為前提的，只有有罪責地實現構成要件的洗錢參與者，才可以考慮認定為主犯還是從犯，若有不法卻無罪責的，無須考慮。由此，才能更好地依據不法、罪責的輕重去判斷實現洗錢罪構成要件作用的大小。當依據不法的輕重能確定構成要件實現作用的大小時，只需考慮罪責的有無，而無須考慮罪責的輕重，就可以認定出主犯、從犯了。例如，在既有正犯也有教唆犯、幫助犯的洗錢犯罪中，若都有罪責的，正犯視為主犯而教唆犯、幫助犯則為從犯。對于洗錢的間接正犯、共謀共同正犯、正犯后正犯、犯罪團伙的頭目，如前而言，由于支配了指向正犯結果的因果流程，若有罪責的，應視為主犯。所以實踐中對犯罪集團中的首要分子和一般共同犯罪中組織、策劃、指揮他人實施犯罪的人，即使沒有直接實施實行行為，一般都認定為主犯(8)參見最高人民法院刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》(2012年第4集，總第87集)第790號案例，即張甲、張乙強奸案——共謀輪奸，一人得逞，未得逞的人是否構成強奸既遂？如何區分該類犯罪案件中的主、從犯地位。。換言之，當依據不法的輕重不能確定構成要件實現作用的大小時，就有必要依據罪責的輕重來考慮。例如，在共同正犯中，盡管都直接實施了掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，但在不法上無法區分作用大小時，可根據各自的罪責輕重來確定主犯和從犯。

總之，洗錢罪構成要件實現作用的大小可依據不法、罪責的輕重來判斷，若不法、罪責重的，意味著洗錢罪構成要件的實現作用大，應認定為主犯，反之為從犯甚至為脅從犯。具體來說，對于直接正犯，由于符合洗錢罪的構成要件，且直接地指向了金融管理秩序受侵害這一正犯結果，若有罪責的則為主犯，但并非絕對。如共同正犯的場合，若罪責不重的，就不宜認定為主犯；對于間接正犯、共謀共同正犯、正犯后正犯、犯罪團伙的頭目，如前所言，若有罪責的，也應視為主犯；對于教唆犯，由于未直接參與構成要件的實行，在對指向金融管理秩序受侵害的因果流程缺乏支配但有罪責時，一般認定為從犯，但教唆程度達到間接正犯程度的，應認定為主犯；對于幫助犯，與教唆犯類似，由于未直接參與構成要件的實行，故常以從犯認定，除非其幫助行為對指向金融管理秩序受侵害的因果流程起決定性、關鍵性作用的，在有罪責的情況下，可以認定為主犯。

綜上分析，“協助”“明知”刪除后洗錢罪面臨的共同犯罪問題便可一一回答：洗錢罪共同犯罪的認定，無須考慮行為主體是自洗錢者還是他洗錢者，共同參與洗錢的行為類型應根據是否符合洗錢罪的構成要件來把握。其中，基于認識和意志實行了洗錢罪構成要件行為的為正犯，反之為共犯。對于在實施上游犯罪時通謀，事后又共同洗錢的，關鍵看正犯的構成要件行為個數，若正犯既實行了上游犯罪的構成要件行為，又實行了洗錢罪的構成要件行為，在符合主觀構成要件的情況下，成立上游犯罪和洗錢罪的共同犯罪。若只有一個構成要件行為卻同時符合數罪名的構成要件的，則屬于想象競合的情形。“明知”的刪除，并未改變洗錢罪的主觀構成要件，也未強調要有“為掩飾、隱瞞其來源和性質”的目的。與此同時，洗錢罪的正犯、共犯與主犯、從犯并非呈完全對應關系。前者是在不法上判斷洗錢罪構成要件的實行情況而得出的；后者則是根據不法、罪責的輕重去判斷洗錢參與行為指向金融管理秩序受侵害的因果流程時確定的，若不法、罪責重的，意味著洗錢罪構成要件的實現作用大，應認定為主犯，反之為從犯甚至為脅從犯。