論我國預約合同效力的認定方法

陳峻陽

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

一、問題的提出

隨著經濟交往過程的日益繁雜，合同的締約從提出到立項，再到簽約和履行，往往要經歷很長時間。而過去那種“要約—承諾”式的簡約處理方式，在復雜的市場經濟面前顯得有些滯后和無力[1]。因此，預約合同作為合同締約的新形態應運而生。但是，預約合同不同于本約,具有高度的獨立性[2]，在市場經濟新階段中也表現出特殊作用[3]。

就立法而言，預約合同這個概念正式出現是在2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)之中，其第二條以“必須磋商說”為基礎對預約合同進行了規定，就是除了不可預知或不可抗力等因素，預約合同雙方當事人要按照誠實信用原則，對預約合同內容進行切實的締約轉換，如果后續不進行磋商，很可能會承擔相應的法律責任。在此基礎上，2020年通過的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第四百九十五條在吸收《買賣合同司法解釋》第二條的基礎上，將預約合同條款放置在第二章“合同的訂立”部分，并刪去“買賣”二字，但《民法典》第四百九十五條的規定過于簡單模糊，并沒有針對實踐和理論關心的效力認定問題予以回應[4]。

具體問題在于，如果在不簽訂本約或簽訂本約過程中出現反悔、不誠信等問題，依照合同法原理進行效力認定就變得十分重要。預約合同條款內容、意思表示行為及其后續合同目的都構成一系列相關聯的問題。這也造成預約合同效力認定的復雜性，具有很大的解釋空間。

目前關于預約合同效力的理論爭議較大，主要觀點有三種。一是“必須磋商說”，即認為“合同雙方成立預約后，后續必須要進行善意磋商，只有進行了善意磋商，才代表著預約合同的法定義務得到了履行，而對于雙方善意磋商的結果如何，則不能作為預約合同的必要條件”[5]。二是“應當締約說”，認為“預約合同訂立后，雙方當事人都有保證合同切實履行的法律義務”[6]，而違約責任是對“應當締約說”效力的體現與衍生[7]。三是“內容區分說”，即認為預約合同效力與預約合同內容密切相關，即在預約合同中，如果具有明確且完備的合同內容，理應得到強制締約的法律效力；如果預約合同內容相對簡單，雙方可以在正式磋商后進行修改和完善[8]。通過以上分析得知，對預約合同效力的爭論主要集中于三方面：一是能否基于預約合同內容的完整性來判斷其法律效力；二是在正式磋商后能否對預約合同內容進行大幅修改或廢止；三是預約合同效力認定過程中是否存在責任減免的事由，以及能得到何種程度的免責[9]。對此，如何準確判定預約合同的法律效力，構成理論與實踐層面的重要問題。

二、預約合同效力認定的實踐方法及其爭點

截至2021年4月24日，在北大法意網司法案例搜索中輸入“預約合同”等關鍵詞，可發現相關民事案件有45 805件，尤其商品房交易領域多達23 338件。經梳理和總結，預約合同爭議在司法實踐領域主要有三方面特征：一是多發生在商品房交易和買賣合同糾紛領域；二是針對預約合同效力的爭議大、上訴比例大；三是要求強制履行預約合同的訴求多。

(一)司法實踐中預約合同效力的認定方法

通過對司法案例的裁判認定的分析，發現目前司法領域針對預約合同效力的認定主要從合同內容、意思表示、合同目的、客觀因素、樣本名稱等方面著手。同時，結合法院公報的觀點來看，預約合同效力認定還需要考察預約是否符合本約要求、當事人是否具有真實意思表示等。目前在司法領域大致有三種認定方法。

1.合同目的的認定方法。預約作為本約締結的初始形式之一，主要是合同雙方當事人將已有的談判成果及發展方向進行固定，以便更好地保障后續本約能締結成功。對此，司法實踐上普遍采取合同目的的認定方法，強調預約合同效力是否指向于保證合同目的的達成。在“張秀華與新疆君豪置業房地產有限公司商品房預約合同糾紛”(1)參見新疆生產建設兵團第六師中級人民法院(2016)兵06民終353號民事判決書。中，一審法院認為該認購協議系雙方當事人的真實意思表示，對雙方當事人具有約束力，因而雙方當事人負有誠信磋商的義務。并且二審法院進一步指明預約合同要在公平、誠信原則下繼續磋商，最終為本約合同的正式訂立創造條件。通過搜索和總結北大法意網的司法案例，絕大多數都將預約與本約進行了兩種不同的區分，如果一旦認定成預約合同，那么就可以根據預約合同效力進行司法裁判，就不會過多考慮本約內容的相關規定。這種方法實際上是將預約與本約置于一種“非此即彼”的關系中，這樣更有利于法官更清晰地適用法律。

這種認定方法比較符合市場經濟特征，主要原因在于，基于合同目的的結果導向機制有利于規范具體的合同行為，從而起到規制締約過失行為的作用。尤其在現代商業活動中，當事人在預約合同簽訂之后極有可能遇到市場變化、政策變動等情況，也就非常有可能讓預約合同當事人一方或雙方不履行簽訂正式合同的義務。然而，這種不誠信行為會造成比較嚴重的后果，因為現代經濟中若干合同行為都存在準備期，預約合同的重要作用就在于為當事人提供備貨或其他準備工作的條件。尤其很多當事人在本約簽訂之前就付出了大量工作和成本，如果后續沒能順利促進正式合同簽訂，會直接或間接帶來各種損失。對此，需要通過客觀、公正的預約合同效力認定來彌補在交易過程中存在的一些缺陷或短板。一般認為，通過合同目的是否達成來判定預約合同效力，可以直觀和客觀地判斷當事人之間的預約合同責任。對此，司法實踐中慣常采用合同目的的效力認定方法，從而可以確立預約合同責任的歸責方案。

2.客觀因素的認定方法。諸多司法案例表明，預約合同當事人在磋商過程中可能會受一些客觀事實因素的阻礙，從而影響本約的訂立。其中，客觀因素很多，大致包括：本約內容不能夠及時、全面確立；合同標的沒有完全形成，或正在準備中；本約要件本身存在缺陷，而預約合同對這些要件可先行忽略或回避；存在第三人追認不到位現象；還存在一些本約生效需要政府審批等情形。以商品房買賣為例，按我國現行房地產預售制度，在購房者與開發者正式簽訂商品房買賣合同之前，一般都會采用商品房預約合同來表明未來正式簽訂合同的意思表示，所以在后續正式合同簽訂時，本約內容要與預約內容保持相對一致。但也存在著后續權利義務完全不對等的問題，這就導致預約合同內容的效力認定問題。在“黃文貴與被告北京寧科置業有限責任公司房屋買賣合同糾紛案”(2)參見最高人民法院(2019)最高法民申2826號民事裁定書。中，最高人民法院裁定認為預約合同是以未來簽訂本約合同為目的，預約合同的意向購房人所支付款項的性質和數額均與商品房預售合同中的房屋交付的對價相距甚遠，這就須考慮是否存在因客觀因素導致需要變更合同內容，然后再在效力認定過程中加以考量和適用。對此，客觀因素是預約合同效力認定及其責任劃分的重要輔助因素，但不能以此作為唯一標準來認定預約合同效力。如果在當事人訂立本約遇到客觀因素時，除了可以訂立預約合同，還應該采取附條件或附期限的本約形式。

3.反向排除的認定方法。司法實踐表明，預約合同效力認定還受各種內外部因素的影響，如訂立的合同名稱、內容都會存在一些模糊情形，很難做到真正精準、確定，基于此，有些預約合同的具體內容可能還達不到預約標準，而有些可能與本約無異，這就需要采取特殊方法進行效力認定。具體而言，根據《買賣合同司法解釋》，預約合同形式一般以“認購書”“訂購書”“預訂書”“意向書”“備忘錄”等形式出現，但在具體合同行為中，具有當事人意思自治及合意形式的“允諾書”“原則協議”“備忘錄”“計劃書”等也具有預約合同性質，這就導致僅憑相關內容和客觀因素就難以得出其具體效力。據此，司法實踐上就產生一種反推的認定方法，即不正面判定合同是本約還是預約，而是通過反向排除法將“訂購書”“預訂書”“意向書”“備忘錄”認定成本約或預約。這種“非此即彼”否定反推方法為法官裁判提供了比較有利的司法方法。例如，《商品房銷售管理辦法》第十六條明確規定了商品房買賣合同成立的主要要件。同時，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條則清晰闡明了認定商品房買賣合同所包含的條件。這兩種正面規定為法官在司法案件中適用反向排除法提供了依據。這種反向排除方法主要集中在商品房買賣領域，在其他領域也有一定運用。

(二)預約合同效力認定的關鍵爭點

有學者通過實證研究發現，在最高人民法院將“成都迅捷案”作為公報案例發布后的半年內，地方法院共裁決了135個案例，其中有近100個案件中采納了“應當締約說”，這種現象值得深思[10]。“內容決定說”則認為，前兩種學說過于極端，難以涵蓋現實中復雜多變的情形，難以滿足現實需要，因此應當對預約合同的效力進行區分而不能一概而論。

回到預約合同效力的理論層面講，關于預約合同效力的核心問題在于如何從預約合同形式到內容進一步判斷產生的法律效力。這樣來看，“善意磋商說”的主要好處是能找到后續的解決路徑，只要雙方為本約締結盡到誠實、善意的磋商義務(3)參見“戴雪飛訴華新公司商品房訂購協議定金糾紛案”，《最高人民法院公報》2006年第8期，第33-38頁。，就可以視為有利于合同目的的實現[11]。基于這樣的直觀性特點，使“善意磋商說”在司法實踐能得以廣泛使用。其中，最高人民法院公布的公報案例也支持這一說法(4)參見“成都迅捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實業有限責任公司、四川有利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2015年第1期，第1-27頁。。而“應當締約說”，雙方當事人必須在將來完成本約合同的簽訂[12]，認為預約效力的選擇實質上是在平等保護雙方交易機會與意思自治的沖突中尋求平衡[13]。這種學說對締約本約的效力強，但對預約合同效力的認定比較單一，對締約責任也難以體系化。

總體上看，“必須磋商說”“應當締約說”“內容決定說”各有側重，通過仔細推敲不難發現，前兩種學說其實都無法避免內容決定說的類型化討論，三種學說并無實質差別，關鍵在于建立認定標準的核心立場，即必須磋商、應當締約或內容決定背后的決定性因素是什么。對此，學界存在各種不同觀點。對于“內容決定說”的類型化討論，雖然有學者提出了一些類型化建議[14]，但都因標準模糊、難以區分與本約的區別，或根本不具備現實操作性而受到批評，有待于進一步研究討論。

結合目前我國司法實踐，特別是法院在認定預約合同雙方當事人的權利和義務關系時，大多是從預約合同內容的具體規定來看，因此“內容決定說”理應在預約合同效力認定過程中具有較強的可取性，而其他學說均有一定的局限性或片面性。可以看出，“必須磋商說”“應當締約說”在把握預約合同效力方面，存在偏軟或過硬的現象，這樣不一定契合預約合同當事人的實際意愿，甚至可能會造成對預約合同當事人民事權利的侵害。相較于“必須磋商說”“應當締約說”司法實踐的缺陷或不足，采用“內容決定說”應該更為妥善一些。但是，這些學說存在的一個問題是對預約合同效力本身需要采取何種認定標準，如果沒有依賴后續的磋商或締約，本身是否具有一種約束雙方的特征和標準，這是預約合同效力的關鍵。正因為本身沒有一套體系化的認定規則，導致不同學說之間存在質疑和爭議。對此，在學理層面歸納和總結出預約合同自身的效力認定規則成為關鍵因素。

三、真實意思表示是判斷預約合同效力的關鍵因素

預約合同的核心要素在于雙方當事人對未來簽訂正式合同是否具有真實意思。因而，有學者認為預約合同和本約合同的區別在于意圖和內容上的不同[15]。最高人民法院的指導案例也表明，當事人是否有另行訂立合同的意思表示是判斷預約合同成立與否的基本標準。對此，對預約合同效力認定的核心標準在于：雙方當事人對未來簽訂本約的真實意思表示。

(一)識別真實意思表示是效力認定的關鍵

在2013年的“成都迅捷案”中，最高人民法院與一審、二審法院對案涉《購房協議書》的性質認定持截然相反的看法。一審和二審法院根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第一條第一款的規定認定該協議書的性質為本約，而最高人民法院最終改判為預約。可以發現，對預約合同的效力認定，不能完全通過當事人的合意內容是否全面、是否豐富完整來判斷，而應以當事人的真實意思表示作為區分標準。同時，在最高人民法院公報案例“俞財新案”中(5)最高人民法院(2010)民一終字第13號民事判決書。，雖然雙方當事人在簽訂的《商鋪認購書》中明確規定了商品房買賣核心條款，如對房屋的位置、價格等都作出明確約定，但該認購書又額外注明了一旦房產公司取得《商品房預售許可證》，當事人要重新簽訂新的商品房買賣合同。最終法官判定該《商鋪認購書》實質是雙方當事人為將來訂立本約的合意，性質為商品房買賣預約合同。可以認為，預約合同簽訂時雙方當事人的真實意思是司法裁定的關鍵。

對此，也有人認為，無論預約合同當事人的合意內容如何，只要雙方明確在未來某個時間點具有簽訂正式合同的目的，那么該合同就應被認定為預約合同[16]。根據司法實踐和學理總結，可以依靠締約的真實意思表示建立一套系統的效力認定體系。這樣，就可以在若干效力不明的預約合同爭議中，通過真實意思表示的識別進行認定，著重分析雙方在簽訂預約合同時是否具有在未來簽訂本約合同的意愿，首先考慮的是雙方是否愿意接受預約合同的約束。當然，當事人的真實意思表示的推測與判斷在現實中又具有復雜性，這就需要進行兩方面的工作：一是對當事人之間簽訂的預約合同的目的、內容及其法律關系進行認定；二是需要結合協議的內容、后續的磋商行為和履約行為等綜合方法來判定當事人的真實意思。

(二)識別真實意思表示的兩種方法

1.通過內容完整性來判斷不確定性的真實意思。預約合同的內容是否具有完整性，是判斷預約合同效力最直接的標準。按照預約合同的一般特征，大多數只強調讓正式合同順利簽訂的約束力。這將導致對預約合同內容完整性判斷存在一貫的爭議。大量的司法案例表明，預約合同的條款內容與本約合同的內容存在高度重合，導致預約合同和本約合同之間的效力存在很大的不確定性因素。如在“成都喜福亨投資案”(6)最高人民法院(2018)最高法民申5567號民事裁定書。中，由于雙方當事人在合同中已明確約定了重要條款，法院根據上述司法解釋的規定，判定案涉《合作協議》構成了股權轉讓的本約，而非預約。又如“在吳燕清、盤錦中房京昊房地產開發有限公司買賣合同糾紛案”(7)最高人民法院(2018)最高法民申136號民事裁定書。中，可以認定雙方對案涉房屋的坐落、面積、結構、總價款、交付時間、交付條件、違約責任、優惠條件等進行了約定，上述約定事項符合《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的主要內容。按照《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定，應認定雙方簽訂的《購房協議》為商品房買賣合同。

可以看出，預約合同和本約合同在內容上是否完整并不是判斷預約合同效力的關鍵因素，而是要通過內容完整性來凸顯雙方當事人在簽訂預約合同時的真實意思。與此同時，可以通過預約合同內容的確定性、完整性以及關聯性進行真實意思表示的確定。在此基礎上，來進一步判斷預約合同是否具有簽訂正式合同的預見性和期待性。

2.通過可期性判斷預約合同約束力的未來趨勢。預約合同的本意是保證將來的本約能夠簽訂，所以說預約合同本身代表著一種締約目的或趨勢。如果簽訂本約的時間過長或本身尚不明確，也就可能導致預約合同效力亟須進一步認定。據此，對預約合同效力的認定，首先應具備一定的時間限制，如果無期限地停留在預約合同階段，則預約合同的目的及其價值，也就是效力則難以展現出來。例如，《買賣合同司法解釋》第二條規定的“將來一定期限”的這個期限如何進行界定就是這樣的問題。對此，在對預約合同效力進行判定時，基于未來可期性的判斷是一種重要的輔助手段，也就是在一定的期限之內，預約合同當事人是否有意愿來完成本約的簽訂。如果在一定時間內對簽訂正式合同沒有遇到客觀的阻卻因素，那么就代表著預約合同具有可期性的約束力。對此，除非雙方同意，否則任何一方不得隨意取消正式合同簽訂或者隨意變更主要內容。按實踐情況，存在客觀因素的常見于商品房買賣等方面，主要因預售許可證，或其他行政審批尚未確定。如果在此之前簽訂預約合同的，那么本約的簽訂時間也就難以確定。如果存在爭議和糾紛，一是要對締約可期性期間進行判斷，二是需要依賴原有的預約合同效力判定進行歸責。其中，效力判定核心的是，基于預約合同簽訂時對未來簽訂正式合同的可期性進行判斷，主要是以真實意思表示和誠實守信為基本原則[17]，對預約合同條款及其效力作出合理解釋。

四、預約合同效力認定方法的有效建構

真實意思表示構成預約合同效力的根本司法標準，以此建立認定規則是必然路徑。事實上，現有的“必須磋商說”“應當締約說”“內容決定說”，都是從合同程序或流程角度提出了善意磋商型、強制締約型等預約合同效力的表現類型。對此，在流程和結果方面不管如何強調，對預約行為的意思表示必須基于合同行為、合同條款進行準確判斷。由于預約合同復雜多樣，結合法院審理預約合同糾紛案件先判斷合同的性質的路徑[18]，可以對預約合同進行類型化后，再進行效力的判斷。

(一)預約合同類型化是認定前提

根據預約合同內容的具體表現，可以將預約合同先分為簡單預約合同、標準預約合同、完整預約合同這幾種類型[19]，可以根據預約內容建立相應的預約合同效力規則。

第一，簡單預約合同。從形式上看，簡單預約合同僅僅是達到了合同締約的一些最基本要素，主要包括當事人、標的、數量等意向性條款，而對于質量、價格、標準、違約責任、爭議解決等一般很少涉及，一般都需要后續進一步磋商來確定。對此，這種預約類型是雙方締約的框架性意向，主要在于為未來市場行為打下基礎。較為常見的商品房預售合同，其中一般明確記錄了商品房的位置、面積，以及后續本約簽訂的事項安排，而對商品房的價格一般沒有明確說明，這類合同就屬于簡單預約合同類型。還有一種情況是，如果當事人之間僅僅只明確了一些抽象內容，連最基本的合同要素都不具備，此時不應稱之為預約合同，而是應該歸入意向書、備忘錄等法律范疇。

第二，標準預約合同。標準預約合同基本上具備了合同的基本要素，除了當事人、標的、數量等條款外，當事人雙方最關心的價格條款也有明確記載。這也符合現代市場經濟從先從快的原則，即在合同成立的條件沒有完全滿足之前，雙方就可以通過一般合同內容來達成未來締約的意思表示。從目前的表現看，標準預約合同的主要特征是在簡單預約合同的基礎上，明確載明了價格和數量等要素。一般來說，預約合同只要具備了當事人、標的、數量、價格要素，其合同內容就相對完備，也就能從中反映出當事人雙方的締約意思表示。

第三，完整預約合同。完整預約合同與本約(正式合同)實際上沒有大的區別，基本上包括了合同的必要要素和相應的糾紛處理方式等。就內容而言，一般都不需要進行后續磋商即可成為正式合同文本。但在具體合同實踐中，這類完整預約合同的存在，主要在于仍然保留了預約字樣而沒有直接擬定正式合同，還需要在形式上或時機成熟時進一步達成正式的合同文本。例如，《中華人民共和國招標投標法》第四十六條指出，招投標合同是以中標后簽訂正式書面合同生效，由于招投標的所涉及的項目和價值較大、合同內容復雜、牽涉面較廣等，所以在之前招標書、投標書中，一般都載明了合同的相對完善內容，中標通知書也只能表示合同承諾性質，最終合同仍須通過正式的書面合同來完成。

(二)以締約意思表示為中心的認定方法

締約意思表示是合同雙方當事人以締約為目標達成的民事行為，但締約意思表示在不同預約合同形式中具有不同特征，由此引發不同的認定方法問題。具體而言，基于不同預約合同類型下當事人意思表示的差異，相對的效力判斷規則也會有所不同。結合上文提出的三種不同類型的預約合同形式，其在締約意思表示下的預約合同效力主要體現在三個方面。

1.簡單預約情形下的善意磋商認定方法。簡單預約合同情形下締約意思表示認定最具復雜性，主要是這種情形下要素相對簡單，進而造成認定方面的難題。具體而言，簡單預約合同主要包括當事人、標的、數量三個基本要素，雖然表明了預約合同雙方當事人進一步磋商訂立本約的意愿，但是認定過程需要將三方面要素綜合性把握。因此，適宜采取善意磋商原理來規范合同雙方當事人的合同效力，即賦予當事人通過后續善意磋商方式來認定締約本約的意思表示。

在此過程中，有幾個問題須要明確。一是簡單預約合同效力主要集中在后續的善意磋商行為，如果當事人后續不進行磋商或惡意磋商，導致簡單預約合同得不到執行并給相對人造成了實際損害，需要納入法律規制層面來進行司法救濟；如果簡單預約合同后續磋商條件成立后，雙方當事人進行了善意磋商而不能達成本約，則一般不構成合同違約責任。二是簡單預約合同更多的相當于雙方當事人訂立本約的真實意思，對于后續能否成其為本約，則雙方當事人都應有所準備，并且能夠預見到本約不成的后果。所以，簡單預約合同不應以切實履行合同為目標，而應以后續善意磋商為預期。三是法院在裁判簡單預約合同時，也須要裁定后續的善意磋商程序是否進行，并且當事人是否真正做到善意表示行為，而對于簡單預約合同中的要素和內容，則須更多地遵循雙方當事人的內心意愿，不宜采取正式合同的解釋技術來認定。

2.標準預約情形的半強制締約認定方法。由于標準預約合同基本上已經具備了正式合同的主要要素，一般具備了當事人、標的、數量和價格條款，那么，對這種預約合同效力性質實際上相當于本約要約的承諾。根據德國合同法通說，在標準預約合同類型下，預約的實質是一種明確的債務承擔行為表示，并且有具體內容來表明債務履行意思表示[20]。同時，美國《合同法第二次重述》第27條也明確規定：“在諸多形式多樣的合同類型中，如果通過對合同內容進行審定，其中明確記載了雙方當事人權利和義務的內容合意，盡管其中還表明后續進一步磋商或簽訂書面正式協議的要求，但這種要求并不能否定已經達成協議的正當性和有效性。”

對此，對于一般標準的預約合同情形，其法律效力應得到法院支持，也就是其合同內容具有當然的效力。盡管當事人可以通過后續的磋商或簽訂正式書面協議來進行完善或補強，但不能用來否定已達成的真實意思表示。但也存在特殊情形，如遭遇無法判斷預約合同簽訂時當事人的真實情況，則須采取強制加例外的判斷規則，即賦予當事人之間后續磋商的空間和時間。這種判斷可稱之為半強制締約認定規則。但是，如果標準預約合同一方在后續的磋商或正式書面簽訂協議時，對預約合同中已經達成的合同內容進行擅自修改或不執行，侵犯了相對人的合法權利，相對人可以向法院提出司法救濟。當然，在標準預約合同中，仍會存在一些正式合同的缺項或漏洞，這須要根據預約合同條款，甚至后續磋商表現來綜合認定所包含的真實意思表示。對此，法院可以依據職權來進行認定。

3.完整預約情形的強制締約認定方法。完整預約情形的預約合同實際上已經具備一般合同內容，只是在形式或條款上規定了后續還須簽訂正式的合同。對于這種類型的認定，一般適宜采取強制締約的認定方法。對此，一般情況下，標準預約合同一般采取強制締約效力，那么完整預約合同同樣應采取強制締約效力，如果引起法律糾紛，法院完全可以依據完整預約合同的條款進行司法裁判。但也不排除特殊的情形，也就是在后續遭遇了不可抗力或客觀因素不能簽訂正式的合同文本，這個時候的強制締約認定方法則須要進一步考察合同是否還有簽訂的必要性和可能性。對此，一方面還是要從預約合同當事人的意思自治出發，即允許當事人在現有合同內容成果的基礎上，通過后續磋商來形成一個更加完善的合同文本，或者允許當事人借助后續正式簽訂書面合同來提高合同的權威性等，但這一切的前提是不影響已經達成的預約合同內容。如果再締約已無可能或必要，則不能再強制締約。對于締約過失責任，一要看原有的免責事由和現有客觀因素，責任認定本身不能超越一般合同的情況。

五、結語

本文所探討的預約合同效力問題，一方面是因為立法的不完善導致的司法裁判標準不統一，另一方面，理論上的爭議難以為司法統一提供支撐。按真實意思表示為核心建立一套系統的認定標準及方法具有必要性和可行性，但本文研究是框架性的，今后研究還須從以下幾方面著手：一是要以預約合同內容為基點，將預約合同效力進行不同類型的分析，確保可以差異化地進行預約合同效力認定；二是要結合預約合同的不同內容，以嚴格責任與過錯責任相結合的歸責原則，明確簡單預約合同違約形態，包括對不履行善意磋商和不適當履行預約合同義務進行明確；三是還需要從類型化視角進一步認定預約合同違約責任的承擔，對簡單預約合同、標準預約合同、完整預約合同建立更加細致的認定方法。