銀行境外貸款業務常見法律問題及建議

文/卓海 編輯/韓英彤

在貸款發放給境外借款人后，貸款銀行的權利和保障將基本來自于融資文件及其適用法律，因此其對境外放款相關法律問題的把握則凸顯重要。

隨著我國對外開放的不斷深化，我國在全球產業鏈供應鏈體系中地位愈發重要，企業“走出去”進程進一步加快，其境外資金需求明顯上升。在此背景下，中國人民銀行和國家外匯管理局于2022年1月29日發布了《關于銀行業金融機構境外貸款業務有關事宜的通知》（銀發〔2022〕27號），以發揮跨境業務服務實體經濟、促進貿易投資便利化的作用，加強本外幣政策協同，進一步支持和規范境內銀行業金融機構開展境外貸款業務。筆者在多年從事涉外金融法律服務的過程中，觀察到有些銀行由于經驗不足，在開展境外貸款業務中存在不少法律問題，為此本文對一些境外貸款常見的法律問題予以總結并提出建議，希望對銀行開展境外貸款業務有所幫助。

在境外貸款交易中，除非借款人主要資產或擔保物位于我國內地或者保證人是我國內地主體，否則一般不適合選擇我國內地法院管轄。

法律盡職調查缺失

由于對內地法律比較熟悉，有些銀行就境內貸款業務通常不會聘請律師進行法律盡職調查。但就境外貸款業務而言，由于涉及其他國家或地區的法律，銀行應把法律盡職調查作為貸款評審的必要前提條件，否則可能難以發現相關法律風險。

例如，若未在歐盟取得放貸牌照而經常性向歐盟企業發放貸款，可能會受到行政、刑事處罰，為此非持牌的銀行只能通過融資性風險參與的方式間接向歐盟企業提供融資；法屬波利尼西亞的固定資產抵押，需由公證員辦理，公證員的收費標準通常為被擔保債務金額的2%；與印度尼西亞借款人簽署的貸款協議應有印度尼西亞語版本，否則按印度尼西亞法律貸款協議無效。若沒有盡職調查，識別相關法律風險并做出相應安排，輕者可能導致貸委會審議通過的融資結構和條件因不符合當地法律而需調整，影響融資進度，重者則可能給銀行帶來嚴重的法律或合規風險。

爭議解決方式選擇不當

就融資文件的適用法律和爭議解決方式而言，很多銀行的標準版本都是沿襲內地貸款所用文件，選擇適用我國內地法律和我國內地法院管轄。然而，由于我國內地目前僅與不到40個國家（地區）簽訂了含有承認和執行民商事判決的司法協助協定或條約，內地法院的判決在絕大多數國家和地區很難得到承認和執行。因此，在境外貸款交易中，除非借款人主要資產或擔保物位于我國內地或者保證人是我國內地主體，否則一般不適合選擇我國內地法院管轄。

就此，銀行應根據具體情況和專業法律建議做出妥善安排。以貸款協議為例，宜根據相關主體的主要財產位于何地以及該地的司法是否公正和高效來確定是否選擇在當地進行訴訟。例如相關主體主要財產所在地為中國香港，那么香港法院和中國香港法應為最佳選擇。而如相關主體主要財產所在地為非洲國家，則不建議選擇當地法院管轄或適用當地法律。如該國是紐約公約的締約國，可選擇在中國香港或我國內地進行仲裁，相應地適用法律可為中國香港法、我國內地法律或英格蘭法。

沒有妥善考慮主權性借貸豁免問題

有些境外貸款為主權性借貸，如境外政府或中央銀行向境內銀行借貸，然后轉貸給當地用款企業。就主權性借貸而言，有的銀行仍然選擇我國內地法院管轄。這樣的選擇倒是不會涉及我國內地法院判決在借款人所在地法院可能不會被承認和執行的問題，由于我國采用絕對豁免原則，我國內地法院對相關貸款糾紛應無管轄權。筆者沒有發現我國內地法院在這方面的裁定或判決，但由于此問題涉及外交，中國香港與內地就此的立場一致，因此可從香港終審法院在Democratic Republic of the Congo and Others v. FG Hemisphere Associates LLC案中的態度來推斷內地法院的態度。

香港終審法院認為，主權國家在中國香港法院享有絕對的豁免權，主權國家對于豁免權的放棄，應在香港法院被請求行使管轄權時直接向香港法院做出。因此，于爭議發生前在協議中做出的豁免放棄不會被香港法院視為有效的放棄。不過，如果主權國家在知曉其有權主張豁免的情況下仍然積極參與香港法院的訴訟程序，則將被視為其有效放棄了豁免。就仲裁而言，香港終審法院認為仲裁協議使主權國家負有遵守仲裁協議的合同義務，但這沒有明示或默示地構成其接受任何其它國家法院的管轄。因此大部分香港仲裁員和律師認為，這意味著主權國家和借款人之間的仲裁條款是有效的，相關仲裁庭對主權國家有管轄權。但如果選擇在中國香港仲裁，香港法院作為仲裁的監督法院，可能無權向貸款人提供臨時救濟措施；而在執行階段，香港法院也可能無法執行仲裁裁決。

因此，主權性借貸不宜選擇在我國內地或中國香港進行訴訟或仲裁。由于英格蘭采取有限豁免原則，且在合同中放棄管轄和執行豁免在英格蘭法下是有效的，因此對于主權性借貸，可選擇在倫敦仲裁或訴訟（視具體情形而定）。

部分銀行就境外貸款業務制定了一些標準文件，但對有的文件的法律性質認識不準確，由此可能導致嚴重的法律風險。

沒有準確識別文件的法律性質

有些銀行就境外貸款業務制定了一些標準文件，但對有的文件的法律性質認識不準確，可能導致嚴重的法律風險。

例如，有銀行就境內外分行協同為中資企業境外子公司提供融資制定了切分函標版，由境內分行向作為獨家貸款人的境外分行出具切分函以切分部分額度，并認為這在境內外分行之間構成銀團或風險參與關系，境內分行將享有借款人提供給境外分行的所有擔保。但經筆者確認，該切分函在法律性質上屬于保函，境內分行不會因為出具了切分函而自然享有該等擔保。而若借款人違約，境內分行向境外分行履行了切分函項下的保證義務，因借款人欠付的貸款減少，會導致該銀行作為整體喪失相應擔保，風險不言而喻。妥善的做法是將切分函改為非融資風險參與函或者將切分函授信納入被擔保債務。

因不了解境外法律而喪失擔保

各地法律有別，萬不可以此地之法律來度彼地之法律。例如，在我國內地法律項下，對貸款進行展期或加重對借款人的財務約束應不會導致喪失貸款的擔保。然而，在英格蘭法律、中國香港法律項下，對貸款展期或加重對借款人的財務約束，可能被視為根本變更了原貸款，原擔保可能無法覆蓋變更后的貸款。就此，需由擔保人書面確認原擔保繼續擔保變更后的貸款，并就該確認函辦理擔保登記。而如果擔保登記部門不接受對該確認函辦理擔保登記，則需在原擔保物上設立第二順位擔保，以擔保變更后的貸款，并就該第二順位擔保辦理擔保登記。

對公證、認證的認識有偏差

有些銀行對境外借款人、擔保人的成立證書、內部決議等公司文件以及在境外簽署的融資文件一律要求辦理公證、認證手續（甚至以公證、認證來替代法律意見書）。據筆者了解，該要求應是起源于或者說是為了滿足我國內地關于涉外民事訴訟的相關法律規定。1991年發布的《中華人民共和國民事訴訟法》及歷次修正均要求起訴要有“明確的被告”，2015年發布的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋及其歷次修正均規定外國企業或者組織參加訴訟，向人民法院提交的身份證明文件，應當經所在國公證機關公證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2001〕33號，已被修改）第十一條規定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。當事人向人民法院提供的證據是在中國香港、中國澳門、中國臺灣地區形成的，應當履行相關的證明手續。”

筆者認為，上述做法應是對公證、認證要求的認識有誤。首先，除少許例外情形外，境外貸款的融資文件不宜選擇我國內地法院管轄。其次，即使銀行在內地法院起訴境外貸款項下境外債務人，如其按境外貸款市場的標準做法設立提款條件，按現有規定其基本上也無需就境外被告身份證明或境外形成的證據辦理公證、認證手續。具體而言，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋〔2019〕19號）僅要求對我國內地之外形成的公文書證以及涉及身份關系的證據辦理相應的證明手續。最高人民法院于2022年1月24日發布的《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》進一步規定，原告對住所地在我國內地之外的被告提起訴訟，能夠提供該被告存在的證明的，即符合《民事訴訟法》規定的“有明確的被告”；被告存在的證明可以是處于有效期內的被告商業登記證、身份證明、合同書等文件材料，不應強制要求原告就上述證明辦理公證認證手續；就境外形成的公文書證，如可以通過互聯網方式核查其真實性或者雙方當事人對其真實性均無異議的，則無需辦理相應的證明手續。

筆者參與的境外貸款交易偶有涉及公證、認證，但幾乎都是由于相關擔保登記部門有要求，為辦理擔保登記才對相關文件進行公證和/或認證。另外，由于公證、認證是對事實的證明，與法律意見書的性質和作用完全不同，不能以之來代替法律意見書。

法律意見書內容不完善

有些銀行指令國內律師為其聘請境外律師就境外貸款業務出具法律意見書，但其要求的意見書內容僅限于借款人的主體資格以及簽署融資文件的授權。在跨境融資業務中，法律意見書涵蓋的事項通常應包括主體的合法成立、有效存續、內部授權、簽署、政府審批、登記和備案、協議的有效性和強制執行性或不違反當地強制性法律（視具體情況而定）、債權的地位、適用法律和爭議解決方式的選擇、法律選擇的有效性、法院判決或仲裁裁決的認可與執行、印花稅和預提稅、豁免、銀行是否會因提供相關融資被視為當地居民、在當地營業或需在當地取得牌照等。律師需在意見書中就每個事項發表明確的意見，只涵蓋主體資格以及融資文件簽署授權的法律意見書是很不完善的。

以上是境外貸款一些常見的基礎法律問題，而本文沒有論述的融資結構則更為關鍵，需要根據貸款項目具體情況進行妥善設計和安排。筆者多年來耳聞目睹、參與了一些境外貸款的重組、追償，其中有的主要由于融資結構安排不當，致使貸款行無權控制或追及境外底層資產，甚至眼睜睜看著境外底層資產被惡意低價轉讓而束手無策，造成了重大損失。境外貸款適用的規則有別于境內貸款，貸款銀行需要高度重視法律工作和防范法律風險。應知曉的是，在貸款發放給境外借款人后，貸款銀行的權利和保障將基本來自于融資文件及其適用法律，而找境外借款人、擔保人所在國政府協調化解貸款風險基本是行不通的。