EPC總承包商法律風險管控及應對措施

李佳堯 劉 耘 錢曉潔

1．新疆大學，新疆 烏魯木齊 830047；2．中國二十二冶集團有限公司，新疆 烏魯木齊 830047

鑒于工程項目本身所具有的復雜特點，如巨大的投資、超長的工期、高強的專業性、復雜多變的施工環境以及多方面合作施工的特點，在具體的建設施工過程中會有許多難以預見、不可提前預知和防范的風險因素。基于上述原因，無論何種類型的工程在其施工過程中都會或多或少地遇見相應的風險，從而使得大多數EPC總承包商在其經營活動中都面臨和承擔高風險。但在實踐過程中，并非所有企業都會因為這種行業本身的高風險特性而將自己陷入糾紛甚至是訴訟中，最終因為個別項目的風險防控失敗而使得整個公司資金鏈斷裂，生產經營活動陷入困難。最終引起風險結果的個別EPC總承包商在風險防控方面一般具有如下不足：法律風險防范與控制的意識淡薄；未形成完整、系統的風險防范與控制體系；未識別施工過程的風險點，防控對策不明確。

一、法律風險及全面風險管理

（一）風險。此中風險是指“遇到危險因素，獲得損失、傷害的可能性”。對于承擔工程建設施工工作的相關企業而言，他們需要承擔除合同明確約定的、不屬于己方所需承擔風險外的所有風險，例如自然風險、市場行業風險和法律風險等。其中法律風險具有較大的研究價值，也是常常困擾許多EPC總承包商的首要風險，由于在工程施工過程中，大多數行為都影響著經濟關系的變化，發生法律風險的概率更高。因此，EPC總承包商必須對項目實施過程中的法律風險采取有效應對措施，提高EPC總承包商風險防控水平，減少損失。

（二）風險管理。即企業通過預估和判斷，預先對項目中可能出現的風險，先行進行經濟手段和專業手段上的規避和防范。風險管理的意義重大，既可以預先對于企業資產和盈利能力方面的風險進行識別和預判，從事前選擇對企業最有利的辦法進行控制，從而減少風險；又可以把隨時可能導致企業癱瘓的不確定風險變為更為低成本的風險費用支出。

（三）全面風險管理。在EPC總承包商中較為常見的是全面風險管理。以中國A集團為例，作為以工程施工為主業的國有企業，制定了嚴密的《風險管理體系建設與評價管理程序》《風險管理體系建設實施辦法》，結合集團整體上的經營大政方針及發展目標，通過建立企業制度化管理，即在生產經營以及日常管理及其他活動中建立嚴密的管理流程體制；在日常的培訓宣傳中，形成高位的風險管理文化，全面建立健全法律風險管理體系。

二、EPC總承包商法律風險的成因及后果分析

（一）EPC總承包商法律風險成因

法律風險的產生原因：第一，由于建筑市場供求關系的不平衡狀態，導致行業內部存在惡性競爭，業主與承包商的交易地位不平等，發包方條件更為苛刻；第二，建設單位本身經營施工活動不規范，利用己方優勢地位通過合同約定等各種手段，盡可能將風險不合理轉嫁至施工單位；第三，EPC總承包商內部未形成成熟的現代化管理機制，容易在具體施工過程中產生問題和風險；第四，EPC總承包商惡意違反既定法律法規、為己方利益侵犯他方合法權益、故意不履行或瑕疵履行合同義務等；第五，在發生不可抗力事件時，施工單位面對國家及地方政策所產生的合同履行風險，例如近期暴發的新冠肺炎疫情，對EPC總承包商帶來一系列法律糾紛風險。

（二）EPC總承包商法律風險所產生的后果

第一，固有成本增加，若EPC總承包商被法院認定涉嫌違反合同約定的，不僅要求施工賠償合同相對人的直接損失，還需補償對方的應得利潤損失；若EPC總承包商違反關于生產經營方面的行政法規，亦會受到行政機關處罰；EPC總承包商還會因資金問題大量拖欠分包商、供貨商貨款以及農民工資；第二，失去既有市場的投標機會和競爭優勢，法律風險中的各類糾紛會極大程度上損害EPC總承包商的信譽，影響后續的生產經營活動，形成不良影響的惡性循環，損害企業發展目標。特別是隨著住建部“全國建筑市場監管公共服務平臺”的上線，對EPC總承包商、從業人員、建設項目和誠信記錄等方面進行監管，每年都會對一些資信不良、拖欠民工工資的EPC總承包商進行通報、處罰，個別EPC總承包商違反施工秩序或違法等行為，被禁止其一定期限內進入投標市場或者被清出地方建設市場，個別EPC總承包商被吊銷有關施工資質，大量法律風險的存在，勢必導致市場主體經濟關系遭到破壞，擾亂建筑業市場秩序。

三、如何提高EPC總承包商法律風險防控水平

（一）構建EPC總承包商法律風險防控體系

EPC總承包商法律風險防控管理原則包括全面性、重要性、成本效益性、適應性[1]。EPC總承包商應明確董事會、經營層、職能部門的管理職責，組建全面風險管理領導小組，以中國A集團為例，公司按照《中央企業全面風險管理指引》，確定了董事會為風險管理的最高決策機構，進行了公司風險管理體系建設制度的審議及批準；進行了公司全面風險管理工作報告的審議及批準；進行了公司風險評估報告的批準活動。明確了經營層需要全面主導風險管控日常工作、負責組織擬訂企業風險管理組織機構設置及其職責方案并對有效全面進行風險管控相關工作向董事會負責。設立全面風險管理領導小組，以實現對風險管控體系的建立和具體實施情況的指導及監督。

法律風險防控管理基本內容包括風險初始信息收集即對企業歷史上存在的各類風險以及其他類似企業的有借鑒意義的風險情形，進行搜集與調查，包括歷史存在的和即將發生的。對搜集與調查的上述資料進行一定的提煉、篩選、對比、分類、組合及最終處理；進行風險防控的預先調查活動，對搜集與調查的上述初始信息資料及其他歷史上與此相關的流程都進行風險評估，落實到具體的責任部門，徹查風險原因。這個流程包括如何判別風險、對風險調查分析、評估風險損失程度及可能性三步。風險的具體管控策略有：主動承擔、避免、轉移、控制等；風險管理監控及突發事件應對：對屬于其管理范圍內的所有類型的風險按其大小進行持續性的日常監控工作，對于風險監控結果及時進行分析評價，建立重大風險事件應急處理機制，必要時形成應急預案并演練。

（二）將合同作為法律風險防控重點工作

合同往往對一個項目的風險大小具有決定性作用，若施工合同在簽訂時就存在不合理、不平等條款，勢必給企業埋下法律風險的重大隱患，EPC總承包商合同風險防范體系的首要目標在于有效防范合同糾紛，因此，突出以合同為主的法律風險防控是重點。

1．合同簽訂前：預先防控風險。在合同簽訂前，即將簽訂合同的EPC總承包商應當具備專業人員熟悉和掌握國家有關法律法規，仔細研究相關條款，逐條關注合同文書內容，與簽訂合同的相對人進行洽談，對合同進行梳理和完善，防止因合同規定不完整而損害己方企業利益。負責合同洽談的EPC總承包商相關工作人員應當富有合同洽談經驗，對于己方需要承擔責任的條款慎重審讀，研究風險條款。不應當答應對于己方責任過大的條款，不應盲目接受對方的規避責任條款，做到責任合理分配，為EPC總承包商贏得最大經濟利益。

2．做好合同評審工作。施工合同在簽訂時應當按照EPC總承包商的內部規定，經過嚴格合同評審。合同法律審核的內容包括：合同的合規性審查，即審查合同主體、形式、內容、訂立手續是否合法[2]；合同真實性審查，即審查合同意思表示是否真實，是否存在欺詐或者重大誤解；對涉外合同進行法律審核時，還應審查其是否符合國際規則、國際慣例和境外法律環境。不應當簽訂未經審查程序的合同，如此對于合同中的風險便能做到及時發現，及早規避，從而保證在后續合同履行階段中沒有重大法律風險。

3．依據合同做好結算及索賠。在合同履行末期，許多項目會有資金緊張的情況發生，此時如果項目無法按時進行結算，則業主方很難再有財力給付工程款，結算時間越晚，相關債權無法實現的風險也越大。因此在企業按照合同要求完成項目后，應當按照施工合同規定的時間辦理決算送審。對于所有EPC總承包商而言，在全部竣工結算中應當重視索賠工作，相關的EPC總承包商對于索賠應當重點關注索賠的方法和實質。當在施工過程中出現非己方過失，而是由自然因素和社會因素引起的事件時應當積極做好證據的搜集、留取工作，以便維護EPC總承包商自身的利益。

（三）項目施工過程中的法律風險管控工作

1．期限類風險。一般的建設工程施工合同中，對于具體工期節點都有明確的事先約定，若在施工過程中不能做到對于工期的嚴格把控，或因為EPC總承包商維護自身利益意識較差、管理能力低引起的，對本來應當由發包方承擔的工期延誤責任未及時進行明確，未按合同約定進行索賠，反而壓縮自身施工時間，將導致工程竣工后產生大量的法律糾紛。

因甲方原因，如設計變更、監理指令，或者發生不可抗因素等情況下，EPC總承包商項目管理團隊應在規定時間內提交索賠意向通知及正式索賠簽訂報告，注明損失的工期數量、費用等，并在工程管理部門做好證據收集存檔工作。

2．施工質量風險。在施工過程中工程質量不合格導致的法律糾紛較為常見，因為，EPC總承包商在組織施工過程中要嚴格執行質量控制體系，各個施工工序、施工部位要在施工日志中全面、規范記錄清楚，自檢、三方檢測、監理驗收資料要規范管理，對隱蔽工程要嚴格落實提前通知，在實踐中，往往存在發包方建設資金撥付出現問題時，以工程質量為由拖延付款或降低付款金額，因此，加強過程質量管理對避免后續各類糾紛具有重要意義。如果存在發包方未經驗收擅自使用的情況，從建筑法及規范角度講，應視同為發包方認可工程質量合格，質量缺陷責任也應由發包方承擔，EPC總承包商就工程在設計使用年限內對基礎、主體結構質量承擔民事責任，如發生此類事件，應及時做好交接簽收手續，保留相應證據資料。

3．分包單位風險。建設工程實施中，不可避免存在勞務、專業分包情況，在分包合同履行中同樣存在各類風險，包括施工質量不合格、施工范圍不明確、分包單位施工范圍偏差、價格較高、無證上崗等風險，因此，在選擇分包單位選擇時，就應提高法律風險意識，EPC總承包商應建立合格分包商、供應商資源庫，執行不合格分包商、供應商淘汰及黑名單機制，加強分包單位資格、資質、施工業績、施工能力及誠信度審查工作。在簽訂分包合同后，應規范分包單位管理，對各項業務往來必須嚴格執行EPC總承包商統一規定，重點要嚴格控制印章、授權、資金撥付管理。

4．工程材料檢驗風險。引發建筑工程施工質量問題的關鍵因素有，建筑材料、設備、構配件商品砼等的質量問題。EPC總承包商應以工程規模以及相關法律法規及合同約定的要求為標準進行檢驗。在工程項目中，工程材料、配件、設備、商品砼等的檢驗需要符合國家強制性標準、雙方設計要求和相關合同條款，申報相應的質檢單位參與檢驗一些特殊部分，必須形成書面檢驗記錄經由專業檢驗人員及各工程項目部負責檢驗驗收的人員簽字確認。沒有經過質量檢驗或者檢驗不符合質量要求的各類原材料拒絕進入使用范圍。

5．工程資料、文書管理風險。法律案件發生時，施工過程中形成的工程資料是最為直觀且重要的證據，是認定責任的重要法律依據。假設需要EPC總承包商舉證，如果缺少有關資料的原件，或者資料沒有負責人的簽字、蓋章等行為會導致難以舉證，或證據無法律效力，且企業承擔舉證不力的責任。EPC總承包商應建立健全工程資料、檔案管理制度，明確項目在施工過程中與發包方、監理方等單位資料傳遞簽收制，特別是在發包人下達設計變更或范圍變更期間，必須以書面形式或登記備案的電子郵件形式下發，在執行設計變更、范圍變更中要做好施工日志記錄，保留好照片資料，對于發包方拒絕下達書面變更通知情況下，EPC總承包商應以“變更確認單”形式交監理方、業主方代表簽字，規避法律及經濟風險。

四、結論

對一個建筑EPC總承包商而言，法律風險的防控過程，亦是企業內部的管理制度的完善及現代化過程，其最終是要有效降低EPC總承包商管理成本和交易成本，EPC總承包商應當進一步完善內部管理制度，在各個層面上構筑起法律風險防御體系，將企業生產經營活動納入法律之下、形成法治化經營體系的目的，實現企業健康發展。