《民法典》離婚冷靜期條款的適用原理：內涵與外延*

張 力

《民法典》第1077條在我國首次正式規定了“離婚冷靜期”制度，從法典實施以來的初步統計數據看，離婚冷靜期“降低離婚率”的第一立法目的算達到了。①根據民政部發布的最新數據來看，我國2021 年上半年的離婚數量為96.6 萬對，去年上半年的離婚數量是將近160 萬對，2019 年上半年的離婚數量是208.8 萬對，今年的離婚數量與2019 年相比，離婚登記的人數下降一半還要多。載民政部官網，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202102qgsj.html。離婚冷靜期條款的適用效果也獲得了官方的初步肯定。②民政部副部長詹成付在國新辦發布會上表示，“貫徹《民法典》離婚冷靜期制度，幫助婚姻當事人修復婚姻關系。主要做一些促進工作，通過為當事人提供心理疏導、調解糾紛等服務，使不少婚姻當事人和好如初”，“從離婚冷靜期實施的效果來看，確實減輕了許多沖動性，社會效果非常好。”載中國新聞網，http://www.chinanews.com/gn/2021/09-17/9568078.shtml。但在懷疑者看來，冷靜期并不能真正促使人們冷靜思考婚姻的去留，穩定婚姻關系，反而可能迫使沖動者在沖動離婚以外沖動，誘使冷靜者在離婚以外達到目的的“變通”。婚姻存續之表面所掩蓋的，可能仍是貌合神離危機四伏的夫妻關系、親子與長幼關系，誘發新的家庭危機。要防范這些擔憂成為現實危害，就要使離婚冷靜期條款在未來適用中趨利避害，必須精準解讀離婚冷靜期制度的目的，在此之下澄清其實體與程序效力的內涵與外延邊界，由此圈定離婚冷靜期在未來適用中的全部制度潛力及其限度。

一、離婚冷靜期：究竟“冷靜”了什么

“離婚冷靜期”的概念與制度功能指向看似明了，但從法律適用的角度看，究竟何為“離婚問題”，如何才算冷靜思考了離婚問題，都是必須精確化的問題。作為一種“期間”性制度，其效力核心自然是有關期間的起算與屆滿的認定。而關于期間屆滿前后銜接的雙30 天機制在法典條文中已為法條明文闡釋，有疑問者在于該期間的起算：條文所規定離婚冷靜期限始于“婚姻登記機關收到離婚登記申請之日”看似明了，卻未能直接闡釋含義復雜且可變的所謂“離婚登記申請”在被婚姻登記機關“收到”之時的精確內涵。而離婚申請是個包含性極強的離婚意思表示集合：單方、雙方合意，且合意了什么，達成什么協議，協議的程度與可變性，都能在不同程度上證成或證偽離婚申請之意思表示真實性。這也使條款的核心詞“冷靜”的確切指向，要冷靜的究竟是什么，是離婚、離婚申請、離婚申請登記抑或其他，可能變得歧義叢生。③參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第175 頁。

（一）離婚冷靜期是離婚協議的議約期

根據“民政部關于貫徹落實《中華人民共和國民法典》中有關婚姻登記規定的通知”（以下簡稱“通知”）的規定，離婚冷靜期自婚姻登記機關收到“離婚登記申請”并向“當事人發放《離婚登記申請受理回執單》”之日起計算。④民政部有關官員介紹“調整后的離婚登記程序是‘申請—受理—冷靜期—審查—登記（發證）’。申請，就是夫妻雙方自愿離婚的，應當訂立書面離婚協議，持相關證件和證明材料共同到有管轄權的婚姻登記機關提出申請，并現場填寫《離婚登記申請書》。受理，即婚姻登記員對當事人提交的證件和證明材料初審無誤后，發給《離婚登記申請受理回執單》。冷靜期，即自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起30 日內，任何一方不愿意離婚的，可以申請撤回離婚登記。同時，自離婚冷靜期屆滿后30 日內，雙方未共同到婚姻登記機關申請發給離婚證的，視為撤回離婚登記申請。審查，即自離婚冷靜期屆滿后30 日內當事人到婚姻登記機關申請發給離婚證的，婚姻登記機關依據相關規定對當事人的真實意愿、證件和證明材料、離婚協議書等進行審查。登記（發證），即婚姻登記機關對符合離婚條件的，予以登記，發給離婚證。《中華人民共和國民法典》關于離婚冷靜期制度的規定只適用于協議離婚。”載民政部官網，http://www.mca.gov.cn/article/xw/xwfbh/2020/n31/zxzb.html，2021 年9 月26 日訪問。在實務中，“離婚登記申請”不僅是關于男女婚姻關系兩愿解除的共同意思表示，向婚姻登記機關提出的表面形態，更是由“離婚兩愿”的內部要素組構確立的實體層面，以及前述實體層面被婚姻登記機關審查認定的程序標準層面構成的事件綜合體。易言之，除了夫妻關于登記離婚的協商一致與共同意志，完整的“離婚申請”還包括夫妻就婚姻關系協議解除的協議內容齊備與過程完成，向婚姻登記機關提示舉證。這理應包括所有關于離婚同意本身，以及據以達成離婚同意的離婚條件的協商一致。離婚條件則可以包含婚姻關系解除所涉及的全部人身與財產關系方面：財產的分配與支付、居所的安排、子女的撫養以及老人贍養等等。

但在實務中離婚雙方在向婚姻登記機關提出離婚申請時，對于離婚所涉及雙方身份關系變動方面的協商可能并未全部完成，多無法提交記載婚姻關系解除所涉及人身與財產權利義務關系變更全部內容的離婚協議書。對此，民政部有關負責人在解讀“通知”有關內容時指出：“為方便當事人，簡化離婚登記手續，優化離婚登記流程，《通知》不要求當事人在離婚申請階段提交離婚協議，而在正式辦理離婚登記時再提交離婚協議文本即可。”⑤《民政部舉行社會事務有關工作新聞通氣會》，載民政部官網，http://www.mca.gov.cn/article/xw/xwfbh/2020/n31/zxzb.html，2021年9 月21 日訪問。由此離婚申請人向婚姻登記機關提出的離婚意愿（申請）與全面的離婚協議被分離處置，離婚冷靜期起算時點為離婚申請的受理之日，而非離婚協議達成之日。但為了保證離婚申請意愿與離婚協議的最終統一，該負責人又進一步指出，根據調整后的離婚登記程序要求，離婚雙方在向婚姻登記機關提交離婚申請的同時，必須共同簽署《離婚登記申請書》，其中載明“我們雙方自愿離婚，并已經對子女撫養、財產以及債務處理等事項達成協商一致的意見，雙方均具備完全民事行為能力。上述申請內容完全真實，如有虛假，愿承擔法律責任。”⑥同上注。從而在離婚協議事實上可能尚未最終達成的情況下，以類似“預約”的方式鎖定未來離婚協議一定能如期達成的必然性。“由此，可以視為當事人屬于自愿離婚，且對子女撫養、財產、債務處理等事項達成了協商一致的協議。”⑦同前注⑤。

上述處理方式確實可以方便當事人操作，簡化離婚登記手續，使復雜的離婚協議無需在提交離婚申請之時就匆忙完成，可留待離婚冷靜期內由雙方細細磋商。而這一磋商過程恰恰又能促使雙方反思離婚的前因后果，尤其是仔細評估離婚對自己的切身利益影響，從而促使離婚冷靜期限目的的實現。在此模式下，當事人就離婚協議的磋商結果無外是：

其一，在冷靜期限內妥善形成完整離婚協議，最終雙方根據該協議在冷靜期內共同向婚姻登記機關親自申請領取離婚證，經審查符合協議離婚條件，準予離婚，發給離婚證。

其二，在冷靜期內無法達成離婚協議，一方或雙方向離婚登記機關撤回離婚申請，或在規定時間內不向婚姻登記機關親自申請領取離婚證而視為撤回離婚申請，則本次協議離婚終止。

當然還可能有第三種情況，在離婚申請伊始或在離婚冷靜期限內提交了雙方認可的完整離婚協議，但夫妻雙方或一方仍撤回離婚申請，或者在規定時間內不親自到婚姻登記機關領取離婚證從而視為撤回離婚申請，而導致離婚終止。

經婚姻登記主管部門的闡釋，離婚冷靜期的制度目的并非是雙方表面離婚意愿的“反悔期”，而是這一意愿獲得完備的離婚協議的最終證成的意思表示形成期。結合《民法典婚姻家庭編司法解釋一》第70條的規定“夫妻雙方協議離婚后就財產分割問題反悔，請求撤銷財產分割協議的，人民法院應當受理”，即是說如果協議離婚完成后當事人就離婚協議的人身或財產關系處理內容“反悔了”，可以就離婚協議通過訴訟單獨處理，但這卻不會影響離婚本身的既成效力。這更強化了當事人離婚意愿與離婚引起的全面人身與財產關系處理協議的分離性，即對于在協議離婚完成以后對離婚協議本身的“反悔”不能回溯性否認當初離婚意愿的真實性。由于離婚冷靜期開始于協議離婚的形式受理，而非對離婚協議的全面審查完成，故也不能強求對離婚引起人身與財產關系廣泛變化的當事人意思決定進行預先鎖定。

（二）對離婚率下降的解釋

那么，按婚姻契約說，婚姻的終結也因一個契約——離婚，故登記離婚同樣是婚姻登記機關對一個契約行為——離婚協議的行政確認，如果這個確認過程要介入冷靜期限，本應是在解除婚姻達成之后再行冷靜，即再考慮從而有反悔之機，而非締約過程的冷靜審慎。當締約過程沒完成，連反悔的對象——離婚協議都不成立，又何來反悔的機會呢？現行規章把離婚協議從離婚中剝離，從而將冷靜期限對離婚的“反悔效力”大大限縮，明確限制了冷靜期冷靜的客體，也就限縮與明確了《民法典》1077 條的適用目的的內涵與外延，明確了離婚冷靜期制度功能的內涵與外延，并成為在《民法典》實施以后，衡量與評價離婚率等關鍵相關指標變化的實際意義的基本標準。

針對2021 年上半年各地協議離婚率的大幅度下降，排除極少數達成離婚協議而最終反悔情況，對于絕大多數未提交最終離婚協議而協議離婚終止者，冷靜期的社會效果應解釋為：它促使了離婚當事人更為審慎地對待離婚協議的全面協商過程，更為全面地考慮離婚引起雙方人身與財產的關系變化，子女扶養與老人贍養安排等方面，離婚的終止在于雙方無法在規定時間內完成離婚協議內容的全面達成。如此，方能緊扣離婚冷靜期就是雙方真實與完整的離婚意愿達成的認真議約期限的制度本旨，降低法律對離婚自由的外部控制干預色彩與力度，通過為當事人認真協商創造條件而誘導真正有條件維系的家庭維持穩定，同時也不堵塞沒有維持條件的家庭通過認真完成離婚協議的全面達成過程，而在此后的協議離婚中獲得解脫。為此，婚姻登記機關在受理離婚申請之后，有責任向離婚申請人提示離婚冷靜期之離婚協議議約期的制度本質。反之，若將離婚冷靜期限解釋為當事人對自身已經達成的離婚意志的“等待期”或者“反悔期”，不僅不符合離婚表面意愿與完整離婚協議在法律上的分離事實，也容易誘使當事人傾向動輒反悔，把婚姻及婚姻中的利害關系人的未來命運視同兒戲，降低與配偶方的協商主動性。這雖然客觀上也能減低離婚率，卻也進一步疏解了本就脆弱的夫妻關系基礎，這對于未來無論是繼續維持家庭關系，還是通過認真協商而解除婚姻關系，都是不利的。

當事人婚姻的命運系由雙方共同情感與生活因素而決定，非由法律能夠確定。而離婚冷靜期的制度介入也并非是為了降低離婚率之目的，而是在尊重個人婚姻命運之基本事實與規律基礎上，令雙方對婚姻的協商與達成過程盡量地嚴肅認真，周延公平，如此真正體現婚姻自由。

二、離婚冷靜期：夫妻權利義務關系的變與不變

在離婚冷靜期內婚姻關系并未解除，夫妻身份關系、財產關系不變，子女撫養關系不變，同時相互關愛與不得侵害對方人身權利、相互尊重而不得轉移毀損共同財產，以及不得拒絕履行其他家庭義務等要求也將繼續貫徹，似乎夫妻權利義務關系一切如故。⑧參見王禮仁：《正確理解“離婚冷靜期”的意義和功能》，載《中國婦女報》2020 年7 月6 日，第5 版。但問題的另一面是，進入離婚冷靜期的婚姻必然意味著夫妻感情或其他關系已然陷入危機，“其能否如期修復尚未可知，因此，冷靜期間的婚姻關系較之平常實質上已然發生變化，為維護婚姻當事人以及利害關系人的正當權益，此種變化應反映在冷靜期規則中。”⑨參見姜大偉：《離婚冷靜期：由經驗到邏輯——〈民法典〉第1077條評析》，載《華僑大學學報（哲學社會科學版）》2020年第4期。因此在解釋論、法律適用方法及未來特別立法方面，應對因雙方明確改變的關鍵信任關系，在某些關鍵人身與財產關系方面采取風險防控措施。同時，既然協議離婚也是一種協議機制，離婚冷靜期的效力解釋落腳在完整離婚協議的議約期，那么這種權利義務關系的微調也就可以落實為當事人在締約階段的注意義務及其實現機制。只不過在一般民事生活中締約階段的注意義務一般是由民法上誠實信用原則具體化而來，而在協議離婚過程中還應包括《民法典》第1043 條優良家風條款之效力體現。

（一）人身安全保障義務的強化

我國《民法典》生效以來，地方上不乏離婚冷靜期內配偶一方遭遇家暴威脅或傷害，甚至極端情況下鬧出了人命的新聞報道。⑩參見《合肥母親攜娃墜樓，反家暴的“離婚冷靜期”為何難落實？》，載澎湃新聞網，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_11 878770；《湖南妹遭家暴4 次起訴離婚均被駁回，法院：無證據證明感情已破裂》，載微信公眾號“上游新聞”https://mp.weixin.qq.com/s/sF1YfQ3DrkvO1Y6DqkFscg；《“忍受打罵四十年”被判不準離婚，合理嗎？》，載新京報，https://www.bjnews.com.cn/detail/160784745715017.html，2021 年9 月25 日訪問。但并不能就此得出《民法典》實施以后離婚冷靜期制度與家庭暴力的正相關性。正如協議離婚本身并不必然能解決家庭暴力問題，離婚后遭受家庭暴力的情形并不鮮見，公安、法院等公權力的介入與干預，才能真正保護受害者的人身權利不受損害。?參見《夏吟蘭：婚姻家庭編草案體現立法問題導向和尊重民意》，載澎湃新聞網，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7494999，2021 年9 月25 日訪問。因此在離婚冷靜期制度價值被整體肯定的前提下，建議當事人通過訴訟離婚之路迂回離婚冷靜期條款從而規避家庭暴力等威脅因素不僅不能真正消除暴力威脅，其實也是在變相誘使當事人放棄協議離婚的選擇權利。?對于遭受家庭暴力威脅的配偶一方的離婚訴求，固然可以建議當事人走訴訟離婚之路從而迂回離婚冷靜期條款，但法律適用必須考慮到協議離婚乃當事人婚姻自由權的應有之義，一旦當事人選擇協議離婚而在離婚冷靜期內的家庭暴力等現實威脅時的應對措施。故仍應針對離婚冷靜期內家庭暴力等威脅因素，通過加強冷靜期這一特定階段內對配偶相互間人身尊重與保護義務的履行督促機制而控制與化解風險。為此，婚姻登記機關作為協議離婚的官方受理機構，其職責就不能止于離婚登記的消極審查義務，還有責任聯合相關基層組織主動洞察與發現家庭暴力的跡象，并主動與及時干預。例如通過詢問與觀察發現家庭暴力跡象，并及時建議當事人根據《反家庭暴力法》的第23 條、《民法典》第997 條之規定，就當其遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力現實危險時，依法向人民法院申請人身安全保護令、人格權保護訴前禁令。對于配偶、子女、老人遭受威脅明顯而現實的，婚姻登記機關應主動聯系居委會、村委會等基層組織，聯系婦女兒童權益保護組織，并及時向公安機關報案，保護當事人權益。由此說開去，離婚冷靜期內可設計關于對當事人進行心理輔導、法律咨詢的多元社會介入渠道與機制，真正幫助當事人心平氣和、安安全全地冷靜思考。?相關配套措施如建立專業調處婚姻家庭糾紛的人民調解委員會；在婚姻登記部門、法院、律所、婦聯等開展離婚冷靜期咨詢服務，為離婚雙方當事人提供專業化的法律咨詢和情感幫助等。重慶市各區縣已建立婚姻家庭糾紛人民調解委員會，形成“市婦聯和市司法局督促指導，區縣婚調委組織實施，鄉鎮（街道）、村（社區）婦聯、司法所具體落實，社會力量積極參與”的婚姻家庭矛盾糾紛調解工作體系。參見https://www.cqwomen.org.cn/news/2020121/20201211149404099211.htm。

在《民法典》編纂過程中，不乏關于對家庭暴力等險情明顯者，可參酌韓國法上的“減免冷靜期”的例外規定，令婚姻登記機關可以對特定配偶的協議離婚縮短甚至免除離婚冷靜期的立法建議。?參見馬憶男：《離婚冷靜期限是對輕率離婚的限制和約束》，載《婦女研究論叢》2020 年第4 期。對此應考慮到，我國婚姻登記機關因現有職權所限，缺乏對家庭暴力等威脅因素事實的調查權限，雖可基于表面現象洞察家庭暴力跡象，但仍不足以達到對事實的真偽辨別與認定水平，甚至不能排除被離婚雙方制造家庭暴力假象而利用的可能，實不足以支持其對不同離婚配有縮短還是維持離婚冷靜期限的區別性行政處分的公正性與嚴肅性，故不能由婚姻登記機關對離婚冷靜期進行職權性與區分性限縮。

（二）離婚協議締約中的誠信與審慎義務

離婚協議涉及夫妻人身與財產關系，乃至父母與子女的監護關系、老人的照顧贍養關系的全面變動。因此離婚協議的議約雙方自然應全面履行旨在保障協議達成符合自由與公平原則的全部重要義務，這主要包括以下方面：

其一，夫妻共同財產的保全義務。協議離婚過程中配偶一方或雙方隱匿轉移共同財產、虛增共同債務，或將個人債務偽裝為共同債務，是最常見的侵害對方財產權益的行為，而這往往還可通過離婚協議而被掩蓋與正當化。因此一方面可以認為，在《民法典》相關司法解釋對于夫妻共同債務、夫妻共同財產有明確規定的前提下離婚冷靜期內新增的債務或財產，并不能一概認定屬于或不屬于夫妻共同債務、夫妻共同財產，而應當以是否符合法定條件為準繩。冷靜期內夫妻一方轉移財產或揮霍財產，另一方可以依照《民法典》第1066 條、第1092 條的規定處理，?參見《十問解答離婚冷靜期的疑與惑》，載法制網，http://www.legaldaily.com.cn/index_article/content/2021-01/17/content_8408874.htm。但另一方面，也應強調在離婚冷靜期即離婚協議締約期內，夫妻雙方均承擔較平時更為嚴格的夫妻共同財產保全與誠信義務，對于違反上述義務的，不僅另一方可依照《民法典》第1066 條、第1092 條的規定處理，違反義務一方還應被認定為《民法典》第1091 條關于離婚損害賠償規定中的“其他重大過錯”情形，以及《民法典婚姻家庭編司法解釋一》第70 條的規定“夫妻雙方協議離婚后就財產分割問題反悔，請求撤銷財產分割協議的”典型事由。

其二，關于子女監護安排、夫妻共同財產分配、財產賠償補償與經濟幫助的善意與全面協商義務。《民法典》在第1084 條規定了父母對子女撫養安排的協議，并規定在協議不成時，由法院根據雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則，且尊重年滿八周歲子女的真實意愿作出判決。以此類推，根據《民法典》第1085 條、1086 條的規定，夫妻關于撫養費的數額與期限、探望未共同生活子女方式的協議的協商過程，也均應遵循有利于子女身心健康、尊重年滿八周歲子女真實意愿，有利于未成年子女利益的要求與原則。根據1087 條、1089 條，夫妻共同財產的分配協議、夫妻共同債務的清償協商，應體現照顧子女、女方和無過錯方的原則。根據第1088 條，婚內勞務補償協議的協商，應體現補償額與當事人因撫養子女、照顧老人、協助另一方工作的實際負擔相適應的公平原則。根據第1090 條，對離婚后生活困難一方的照顧協議的協商，應體現夫妻之間幫扶的家風要求向離婚后必要延續的善意原則。根據第1091 條，關于離婚損害賠償協議的協商應體現賠償額度與過錯程度相適應的比例原則，等等。

（三）日常家事代理權的限縮

僅從《民法典》第1060 條、第1064 條關于民事法律行為及夫妻共同債務承擔的夫妻日常家事代理權規定的字面理解，家事代理權并不會因為離婚冷靜期的開始而改變。但家事代理權的前提因家庭日常生活需要是一個表面通約，但各個家庭實際情況區分很大。尤其是協議離婚程序開啟，婚姻關系存廢處于當事人最后審慎考慮之下時，“家庭日常生活”幾無可能維持常態。正常夫妻間相互信任、關愛一般暫時凍結，而正是基于相互信任與關愛才被賦予的夫妻日常家事代理權自然應當縮減。特別是對于某些過往經濟條件優渥、日常生活開銷相對“豪放”的家庭，離婚程序的開始往往中斷過往的生活狀態，雙方的代理權程度均應等比例限縮到與其實際生活狀態相適應的水平上。當然，夫妻協議離婚程序也可能因其隱秘性而不能為外界所知。此時應根據表見代理原理，從代理行為善意相對方的立場確定家事代理權的具體范圍與程度。

（四）忠誠義務的維持與同居義務的弱化

協議離婚程序的開啟并不中斷與降低夫妻雙方相互忠實的核心身份義務，雖然未必能實際要求當事人在離婚過程中做到和睦關愛，但若嚴重違背相互忠實之身份義務要求，仍會被作為婚內過錯而記載，反映在未來離婚之時的身份與財產處理結果中，如冷靜期內的與他人同居或“習慣性出軌”，仍會被認為屬于《民法典》第1092 條所規定的“重大過錯”或“其他重大過錯”。值得一提的是，在夫妻“忠誠協議”的性質與效力在理論與實務界認識均存在明顯分歧的情況下，若此前曾簽訂過忠誠協議，那么忠誠義務究竟是否被納入可被強制的身份合同義務？離婚冷靜期內的夫妻雙方最好在離婚協議的協商中，就此前忠誠協議的效力進行明確：若約定忠誠協議的違反將導致違約方在離婚引起的人身與財產關系變化后果中遭受不利，或令對方獲得利益，那么忠誠協議將獲得離婚法律效力的加強而獲得法律效力；若相反，缺乏這樣的約定，未將忠誠協議的責任與離婚后果掛鉤，則這樣的忠誠協議僅為道義合同，無法被強制執行。?參見張力：《民法典背景下“夫妻忠誠協議”的效力認定》，載《檢察日報》2020 年7 月29 日，第7 版。

與忠誠義務被維持不同的是，另一項夫妻之間的核心人身義務——同居義務，在離婚冷靜期內卻可能相對弱化。在正常情況下，婚姻關系本身并不能賦予同居義務以法律上的強制力，而只是基于夫妻雙方的情感實際情況令其自然而然。但同居義務的存在卻可能成為一方在迫使對方“履行義務”而可能涉及的侵權甚至犯罪之時的一種常見抗辯。例如丈夫在因迫使妻子行房而可能涉嫌婚內強奸時，所謂妻子的同居義務則往往可能成為令丈夫脫罪的理由，而加害行為從構成犯罪下降為婚內過錯，甚至是道德違反。?學界對婚內強奸行為能否犯罪化存在著肯定說、否定說和折中說，學界對折中說的觀點贊成頗多，認為任何極端化的觀點都是不妥的，一般情況下丈夫強奸妻子不具有違法性，但是如果夫妻婚姻關系在非正常存續期間，丈夫應當以犯罪處理。參見陳興良：《婚內強奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學的分析》，載《法學》2006 年第2 期。但夫妻一旦進入離婚冷靜期卻不同，離婚階段雙方相互信任、關愛的一般暫時凍結，同樣會令雙方同居義務自然而然的弱化。其直接后果就是同居義務不能再作為一方迫使對方履行同居義務而可能構成的犯罪與侵權的免除或減輕責任的理由，男方在離婚冷靜期內迫使女方行房可構成強奸罪，應無疑義。有學者進一步認為，離婚冷靜期內同居義務的弱化，使我國離婚冷靜期實際上彌補了婚姻法上因缺乏專門的分居制度而留下的制度空檔。?同前注?。筆者認為，制度性分居乃是基于夫妻雙方專門的分居協議或特殊情況下法院的令狀，而令雙方進入同居義務中止為核心的夫妻關系緊密度減低狀態。我國法上僅有分居概念，而無分居程序、夫妻關系降等之實體后果等專門規定，其實并無自覺的分居制度。而離婚冷靜期所帶來夫妻同居義務自然而然的弱化，同樣不是自覺設計出的分居制度使然，故無從替代分居制度。唯當夫妻在離婚冷靜期內以協議專門約定同居狀態及相應情形的改變，或者人身保護令、人格權保護訴前禁令中專門就分居解除、接觸禁止等情形做出專門規定，才是對分居制度空檔的某種彌補。但此時，根據分居制度原理，夫妻相互忠誠義務的履行在事實上高度依賴夫妻同居義務履行的可能，故法律認可分居狀態下夫妻之間忠誠義務也可能相應弱化。易言之，分居狀態本身會成為分居狀態下一方“出軌”構成婚內過錯的減輕甚至免除事由，由此影響將來離婚后果中雙方人身與財產關系的安排。

三、離婚冷靜期：適用范圍的限縮解釋

《民法典》生效后，在法典將離婚冷靜期的字面表達明確限定在登記離婚范圍內的前提下，在司法實踐中仍出現法院在訴訟離婚案件的審理與裁判中或明或暗適用所謂“離婚冷靜期”的判例。?在夫妻雙方均同意離婚的訴訟離婚案件審理中，有法院“根據我國民法典關于‘離婚冷靜期’規定的立法精神”，判決不準離婚。《男子以“3 歲多女兒系妻子出軌所生”訴請離婚，法院：暫不判離》，載上游新聞，https://www.cqcb.com/xindiaocha/redian/2021-05-06/4107084.htm。那么離婚冷靜期條款的效力外延是否可以通過司法裁判而擴張到訴訟離婚中，仍需澄清。

（一）離婚冷靜期一般應限于登記離婚中

事實上，訴訟離婚正是離婚冷靜期制度早期嘗試的重要場合。最高人民法院于2018 年7 月18 日印發《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》其中第40 條即有規定：“人民法院審理離婚案件，經雙方當事人同意，可以設置不超過3 個月的冷靜期。在冷靜期內，人民法院可以根據案件情況開展調解、家事調查、心理疏導等工作。冷靜期結束，人民法院應通知雙方當事人。”正是訴訟中離婚冷靜期的有益探索和經驗總結，促進了本條登記離婚冷靜期的出臺。?《中華人民共和國民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第249 頁。而更早的各地實踐更是豐富多彩，如2018 年廣東省高級人民法院發布的《廣東法院審理離婚案件程序指引》第29 條規定不超過60 天的“情感修復冷靜期”，要求離婚一方當事人暫時不愿意接受調解，另一方當事人明確作出主動修復情感承諾，人民法院可以決定設置不得超過60 日情感修復冷靜期。再如2016 年，上海市靜安區人民法院嘗試在離婚案件中為夫妻雙方設置冷靜期；浙江省溫州市兩級人民法院都創設了離婚冷靜期制度等等。但這卻不能成為《民法典》生效以后在訴訟離婚中繼續適用離婚冷靜期的理論與制度根據。

根據法律，訴訟離婚案件審理中法院必須調解先行，對于判決不準離婚和調解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6 個月內又起訴的人民法院不予受理。而判決離婚的實際條件——“夫妻感情破裂”——在一些離婚案件中往往證明難度極高。21參見《男子以“3 歲多女兒系妻子出軌所生”訴請離婚，法院：暫不判離》，載上游新聞，https://www.cqcb.com/xindiaocha/redian/2021-05-06/4107084.htm。此外，在多起案件中，原告以遭受家庭暴力提起離婚訴訟，法院則以原告未能提交證據證明雙方夫妻感情徹底破裂及被告對其實施家庭暴力，不準許雙方離婚。參見（2020）豫1623 民初5093 號判決：妻子控訴丈夫家暴，雙方已分居長達11 年之久，她三度向法院起訴要求離婚，均被駁回。參見（2020）湘0381 民初3251 號判決：妻子控訴丈夫家暴，自己差點被勒死，法院仍以“缺乏證據，夫妻關系完全有可能改善”為由，不準許其離婚。同時，在經過人民法院判決不準離婚后，雙方又分居滿1 年，一方再次提起離婚訴訟的，方才準予離婚。也就是說，無論是《民法典》生效前還是生效后，“離婚訴訟程序的設計，通過調解、再次起訴的時間限制等，已經相當于給當事人提供了冷靜期，因此，沒有必要在訴訟離婚中再引入離婚冷靜期制度”。22薛寧蘭、謝鴻飛主編：《民法典評注婚姻家庭編》，中國法制出版社2020 年版，第377 頁。加之我國一些地方法院系統對離婚案件曾長期秉承勸和不勸分的訴訟文化，訴訟離婚并不容易，更談不上通過訴訟草率離婚的可能。既然相對于登記離婚，訴訟離婚程序本身在實踐中就已經體現了令當事人“冷靜”參與的強烈政策導向，此時再額外增加“冷靜期”，不僅與訴訟離婚程序中的固有制度安排功能重復，還可能由此授權法官“層層加碼”，從而過度干預離婚自由，不僅可能在某些案件中增加當事人人身風險，也損害了離婚自由與結婚自由均衡保護的公平觀，故而在《民法典》生效以后，訴訟離婚中的離婚冷靜期理應“功成身退”。為此，民政部專門解釋道：《民法典》沒有就訴訟離婚規定“離婚冷靜期”，而是就協議離婚設置了“離婚冷靜期”制度，從而夫妻雙方在向婚姻登記機關提出申請后，仍然可以向婚姻登記機關撤回離婚登記申請。因此，本條規定的實際上是“協議離婚冷靜期”或“登記離婚冷靜期”。23民政部副部長詹成付在國新辦發布會上表示，《民法典》設置的離婚冷靜期，它是針對協議離婚的，它不是針對訴訟離婚。載中國新聞網，http://www.chinanews.com/gn/2021/09-17/9568078.shtml。有關官員還特別指出，對于有家暴情形的，當事人可向法院提起訴訟，《民法典》第1079 條里明確規定，有關家暴的，法院可以判決離婚。起訴離婚不適用離婚冷靜期制度，因此，冷靜期的規定不存在不利于保護遭受家暴當事人的問題。載民政部官網，http://www.mca.gov.cn/article/xw/xwfbh/2020/n31/zxzb.html，2021 年9 月25 日訪問。

在《民法典》生效后，法院不僅不應在審判過程與判決書中正式提及與適用所謂離婚冷靜期，也不應在現有訴訟離婚法定程序規定以外，對“立法精神”進行隨意解讀發揮，以所謂“考慮期”等任何形式變相適用離婚冷靜期，但這是否應有例外？

（二）特定情況下訴訟離婚中冷靜期的準用

法律將離婚冷靜期限定在登記離婚，主要緣于長期以來協議離婚程序過于簡單寬松，從而放任了部分草率離婚的政策判斷，而草率離婚的政策擔憂在本已嚴格的訴訟離婚中本不應存在。那么，當登記離婚中存在的草率離婚問題在訴訟離婚程序中同樣存在之時，訴訟離婚程序參照適用登記離婚中的冷靜期，便可能具有了“法律精神”解讀下的正當性。

《民法典》第1092 條第2 款規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解，如果感情確已破裂，調解無效的，應當準予離婚”。訴訟離婚中調解的后果可以有四種：其一，調解和好，當事人撤訴，婚姻維持；其二，調解失敗，當事人無法和好，也不能自行達成離婚協議，但法院認為夫妻感情尚未破裂，判決不準離婚；其三，調解失敗，當事人不能自行達成離婚協議，法院審理認為夫妻感情確已破裂，判決離婚；其四，經過調解，雙方達成離婚調解協議，經法院確認后實現離婚。前三種情況均體現了訴訟離婚中的審慎性程序價值，唯在第四種情況較為“可疑”。訴訟離婚的制度前提是當事人對婚姻存廢意見不能統一，從而由一方提起的離婚，一般均會遭受對方的抵抗，而法院主持調解在于化解對抗，促使審慎。然調解之下居然雙方意見統一達成離婚協議，這其實就背反了訴訟離婚的制度假設，而實際上進入兩愿協議離婚制度的程序價值范疇，由此可以接受協議離婚（登記離婚）的程序安排的影響，從而令離婚冷靜期在訴訟離婚中具有了“恢復”的可能。更有甚者，不排除當事人為規避登記離婚中的冷靜期，以虛假訴訟離婚提起離婚程序，再在調解程序中立即達成離婚協議，從而獲取相對快捷的離婚程序的可能。尤其是當離婚案件適用簡易程序審理時，調解還會作為前置程序，從而令當事人可以不進入實質性訴訟程序就事實上達到協議離婚目的，大大提高了訴訟離婚的“效率”，24最高人民法院2003 年《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第14 條規定，人民法院在適用簡易程序開庭審理婚姻家庭糾紛時，應當先行調解。但是根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的除外。從而可能直接激發了某些當事人迂回協議離婚冷靜期的“聯想”。由此，訴訟離婚中的調解制度反倒可能成為當事人規避登記離婚中冷靜期約束的工具。

事實上，沖動型離婚不獨存于協議離婚中，訴訟離婚中也可發生，且從冷靜期的制度功能發揮機理看，冷靜期化解婚姻危機、阻遏輕率離婚的價值功用不全賴于當事人經過時間緩沖后，主動反思，慎重決定離婚問題，而更須第三方外部介入予以心理勸解和情感疏導，以診斷、修復和治療婚姻關系，而這正是離婚調解的應有制度空間。25同前注⑨。而當訴訟離婚涉及子女監護的確定問題時，訴訟離婚中的調解離婚更有充分“冷靜”的必要。在強化家事法官職權干預而淡化其消極裁判者角色的家事改革背景下，26同前注⑨。這還可以包括通過法官圍繞未成年人利益最大化之目標，通過釋明要求“快速”達成涉未成年人撫養人決定、撫養費額度等重要利益保護的離婚協議當事人，在一定期限內提供證據證明該協議的合理性。27參見張慶林：《中國訴訟離婚中兒童權利保護研究》，中國人民公安大學出版社2012 年版，第260-262 頁。這一舉證期，其實也具有令當事人審慎考慮子女利益保護的督促效果。在類似情況下，法院“根據我國民法典關于‘離婚冷靜期’規定的立法精神”，判決不準離婚。28參見《男子以“3 歲多女兒系妻子出軌所生”訴請離婚，法院：暫不判離》，載上游新聞，https://www.cqcb.com/xindiaocha/redian/2021-05-06/4107084.htm。其實是在訴訟離婚中變相擴張適用離婚冷靜期制度，就是可行的。但法官在參酌適用離婚冷靜期時，其目的應當是使訴訟離婚中當事人的協議議約期不少于登記離婚，從而在冷靜強度上與登記離婚大體相當，而不是加大訴訟離婚中當事人的負擔。因此法官應考慮訴訟離婚當事人已經經歷的離婚協議議約期。只有議約期明顯低于登記離婚中冷靜期的，法官才應酌情補足冷靜期。因此訴訟離婚中的準用冷靜期在期間上不應一概而論。

四、結語

離婚中意思自由的限制在比較法上其實相當常見。29英國法律規定，婚姻當事人一方或雙方作出離婚聲明后，須經過9 個月的反省與考慮期，如果離婚申請人和當事人都認為婚姻無法維持，則準許離婚。美國的普通離婚程序中，需要經過6 個月的等候期之后，離婚手續才會辦理完成，夫妻關系才可以終止。法國法律規定，夫妻雙方如堅持離婚的意愿，法官應向雙方指出其申請應在3 個月的考慮期以后重新提出。如在考慮期屆滿后6 個月內未重新提出申請，該共同申請即失效。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典婚姻家庭編解讀》，中國法制出版社2020 年版，第178 頁。過去中國協議離婚中的“自由主義”其實才是主要文明國家中的少數，只是國人早已習以為常，以至不少人覺得《民法典》的離婚冷靜期為制度創新，反不覺是與常例接軌。但僅以法典實施半年的數據變化，即對離婚冷靜期條款適用效果做出肯定性評價，也許仍操之過急。所有現象級指標的變化也許還不能體現對人們行為模式的觸動，就冷靜期而言就是所謂對婚姻的審慎性追求。離婚率短期下降的表面現象隨著時間的繼續還會產生出其他的伴生現象，而這些也應公允地納入到制度效果評價的范疇中來。同時這一評價過程并不是對離婚冷靜期制度運行的消極記錄，而是帶著立法精神對條文目的與適用路徑的再闡明，是《民法典》條文在初次立法完成并適用以后的解釋論完善。此時，來自于生活，含含糊糊的“冷靜期”說辭就顯得操作指向不明。而離婚協議的議約期也便是本文對冷靜期在制度適用中的效力模式的解說，使冷靜期在制度內涵與外延上均更明確，且相對中立于限制還是放松離婚自由之政策導向的闡明方法與標準，也只有這樣，一種產生于直觀與局部政策視角也曾廣受爭議的政策性條款，才能在適用中逐步豐富其法理內涵，而慢慢生長為一種真正的法律制度。