比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中的適用

史欣媛

(廈門大學 法學院,福建 廈門 361005)

近年,證券市場虛假陳述屢禁不止。 在證券發行注冊制改革背景下,法院已開始全面壓實中介機構虛假陳述的法律責任,如大智慧案、華澤鈷鎳案(二審)中的會計師事務所皆被要求承擔全部連帶責任(1)參見上海金融法院(2018)滬74 民初454 號民事判決書、四川省高級人民法院(2020)川民終293 號民事判決書。。 但是,中介機構承擔全部連帶責任與其自身的發行信息披露輔助人角色不符,追責過度將會引發激勵失當[1]。 受人矚目的是,近期判決生效的五洋債案一審和中安科案二審判決確立了“比例連帶責任”,成為中介機構虛假陳述責任承擔的新范式(2)參見浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01 民初1120 號民事判決書、上海金融法院(2020)滬74 民初213 號民事判決書。。 然而,既有裁判文書對中介機構的比例連帶責任判定大多語焉不詳、籠統抽象,甚至出現同案不同判現象(3)如在華澤鈷鎳案(一審)和五洋債案中,證券公司皆未勤勉盡責、存在過錯,但法院判決對證券公司承擔責任的方式有所差異:在華澤鈷鎳案中,法院判決證券公司承擔40%的比例連帶責任,在五洋債案中,法院判決證券公司承擔完全連帶責任。 參見浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01 民初1120 號民事判決書、四川省成都市中級人民法院(2019)川01 民初2202 號民事判決書。,難以為市場主體提供明確的行為指引。 有理由相信,比例連帶責任適用的實踐瓶頸恰恰是理論研究不足的映射。 總結起來,以下問題皆有待理論界予以探究與澄清:同完全連帶責任、補充責任等責任形式相比,比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中適用究竟具有何種功能優勢,法理基礎為何,源自侵權法框架的比例連帶責任適用證券法虛假陳述應當滿足哪些條件,責任承擔比例如何考量,等等。 上述問題皆有待理論界予以探究與澄清。遺憾的是,既有成果呈現出系統性研究缺失和精細化研究不足的缺憾。 具體而言,一方面,既有成果“拿來主義”泛化,未能搭建包括理論闡釋和制度構建在內的系統性框架;另一方面,相關研究更多聚焦于論證比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中的適用價值,未能深入探索其適用條件和適用路徑。 鑒于此,本文在中介機構虛假陳述視域下,系統性架構比例連帶責任的“理論基礎—適用條件—適用路徑”之完整邏輯,以期增強比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中適用的理論解釋力,順利實現對中介機構的合理激勵。

一、“完全連帶責任為主,補充責任為輔”責任形態的反思

目前,法院判決的證券市場中介機構虛假陳述責任呈現出“完全連帶責任為主,補充責任為輔”的實踐圖景,分別彰顯出以保護投資者利益為導向和兼顧中介機構利益的差異化司法裁判理念。

中安科案(一審)和金亞科技案(一審)為中介機構承擔“完全連帶責任”的典型案例。 上述案件中,法官皆以《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)第一百六十三條和《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》(以下簡稱《虛假陳述規定》)第二十七條作為主要裁判依據,審理思路也大體相同,即只要中介機構不能證明自己沒有過錯,就承擔100%連帶責任,能證明沒有過錯的,就不承擔任何責任。 最終,法院判決招商證券、瑞華會計師事務所、立信會計師事務所承擔全部連帶責任(4)參見上海金融法院(2019)滬74 民初1049 號民事判決書、四川省成都市中級人民法院(2019)川01 民初491 號民事判決書。。 對于法官而言,此種“一刀切”的做法簡單、易操作,有助于快速判案,同時還能確保投資者足額獲賠。 然而,在法理上,對有過錯的中介機構施以完全連帶責任違反了“適當分配風險責任”之精神。 中介機構與虛假陳述實施公司作為共同侵權主體,其承擔的責任乃涵蓋“最終責任”和“風險責任”的綜合責任(5)賠償義務人之間對第三人遭受的損失進行分配,由此產生的內部責任是各賠償義務人就自身行為所應承擔的最終責任份額,可以稱之為“最終責任”。 不同的責任承擔方式可能會導致賠償義務人對第三人承擔的外部責任范圍與其應承擔的最終責任范圍不一致。這種對第三人的外部責任份額與賠償義務人之間劃定的內部責任份額的差值可稱之為“風險責任”,即賠償義務人并沒有最終負擔這部分責任的義務,但是要承受其他賠償義務人無法承擔這部分責任的風險。 參見王竹《論風險責任概念的確立》,《北方法學》2011 年第2期第5 頁。。 其中,“最終責任”為侵權人實際應負的責任,“風險責任”為侵權人超出最終責任擔負的連帶份額。 而在證券市場虛假陳述場景下,中介機構承擔責任的方式即為分配風險責任的適當性問題:既要保證投資者不會承擔無法獲賠之風險,又要使最終責任與風險責任保持合理比例,避免中介機構因輕微的過失承擔過重的風險責任[2]。 反觀完全連帶責任,該責任承擔方式要求中介機構在最終責任外承擔全部損害風險責任,最終責任和風險責任明顯比例失衡。 誠如美國堪薩斯州最高法院法官在Brown V.Keill 案件中所言:“令一個只有部分過錯的行為人承擔全部責任是不公正的。”(6)See 224 Kan.195,580 P.2d 867 (1978).此外,完全連帶責任還附帶其他負面效應。 一是催生濫訴,證券市場中介機構整體受到沉重打擊。 換言之,中介機構最終成為典型的“有錢人”被告,被起訴不是因為他們有過錯,而是因為他們有資源[3]。 二是降低資本市場效率。 作為一種防御措施,中介機構回避高風險客戶,最終結果是向投資大眾提供的信息質量明顯下降[4]。 三是影響公司治理。 由于受到中介機構完全連帶責任的隱性保險,股東和董事提升公司治理的積極性可能會降低[5]。

保千里虛假陳述案為中介機構承擔“補充責任”的典型案例。 2020 年,針對江蘇保千里公司上市披露的虛假陳述,該案法官援引了《最高人民法院法函〔1998〕13 號“關于會計師事務所為企業出具虛假驗資證明應如何承擔責任問題”的批復》(以下簡稱《虛假驗資批復》),即應當先由侵權人負責清償,不足部分,再由會計師事務所在其證明金額內承擔賠償責任。 據此,法官判決銀信資產評估公司承擔“補充賠償責任”(7)參見深圳市中級人民法院(2019)粵03 民初1078 號民事判決書。。 問題在于,在補充責任方式下,根據《虛假驗資批復》,若前順位的侵權人無法足額賠償投資者,中介機構擔負的賠償責任被限定“證明金額”范圍內。 事實上,該限定并不妥當,因為“證明金額”與中介機構應承擔的最終責任份額缺少必然聯系。 換言之,補充責任沒有遵循“適當分配風險責任”的思路。 更關鍵的是,順位賠償的補充責任亦不足以保證投資者利益及時、足額獲賠。 無疑,補充責任難以達到兼顧中介機構利益的目的,甚至同完全連帶責任相比,投資者利益亦要做出妥協,公平、正義等法學理念在補充責任框架下難以實現。

綜上,中介機構虛假陳述的責任承擔方式無論是采用完全連帶責任抑或是補充責任,皆無法合理平衡投資者利益和中介機構利益,亟須探尋一條中介機構虛假陳述責任承擔的新路徑。

二、中介機構虛假陳述責任承擔的一條新路徑:比例連帶責任

完全連帶責任和補充責任在中介機構虛假陳述中的適用困境,在證券法律學界和實務界飽受爭議,直至2020—2021 年生效的華澤鈷鎳案一審、五洋債案一審和中安科案二審判決確立“比例連帶責任”,為虛假陳述中介機構的責任承擔提供了新范式。

(一)比例連帶責任的內涵詮釋

中安科案歷經了從一審判決中介機構承擔“完全連帶責任”,到二審改判中介機構承擔“比例連帶責任”,引起社會高度關注。 比例連帶責任的內涵品格可以從該案中窺探一二。

在中安科案二審中,法院分別梳理了獨立財務顧問和審計機構的侵權行為與過錯,認定兩者對不同信息披露事項的虛假陳述負責。 同時指出,證券中介機構連帶賠償責任應限制在與其行為及過錯相適應的范圍之內,責任大小應當綜合依據中介機構的注意義務和應負責范圍、過錯、造成損失的原因力等因素予以酌定。 最終,二審判決判定獨立財務顧問在上市公司證券虛假陳述民事責任的25%范圍內承擔連帶賠償責任,審計機構在上市公司證券虛假陳述民事責任的15%范圍內承擔連帶賠償責任(8)參見上海金融法院(2020)滬74 民初213 號民事判決書。。從該案的判決可以歸納出,所謂比例連帶責任,即綜合行為人過錯、應負事項范圍、原因力等多重因素,對行為人施以部分比例的連帶賠償責任。 申言之,此概念可以一分為二,大概念依然屬于連帶責任范疇,中介機構對外不分順序地對所有賠償權利人承擔責任。 在此基礎上附加“比例”限制,對外賠償的金額范圍并非全部而只有與自己責任相關的部分,此為比例連帶責任之意蘊。

比例連帶責任或許在我國大陸尚屬較為生疏之詞,但其他國家或地區對此的理論研究和實踐運用并不鮮見。 如有學者指出,“比例連帶責任”是基于過錯或原因力,在各個侵權人之間按比例公平分配既定損害的連帶責任[6]。 事實上,比例連帶責任在比較法上早已確立。 例如,1995 年美國會計行業游說議會通過了《私人證券訴訟改革法案》。 該法案規定,如因過失而非故意時,中介機構可承擔比例連帶責任[7]。 我國臺灣地區“證券交易法”第三十二條也體現了比例連帶責任的精神。 該條規定,實施虛假陳述的中介機構應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任(9)我國臺灣地區“證券交易法”第三十二條:“當公開說明書中應記載的主要內容有虛偽或隱匿情事時,下列各款所列舉之人,對于善意相對人因而遭受的損害,應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任:(1)發行人及其負責人;(2)發行人之職員,曾在公開說明書上簽章,以證實其所載內容之全部或一部者;(3)該有價證券之證券承銷商;(4)會計師、律師、工程師或其他專門職業或技術人員,曾在公開說明書上簽章,以證實其所載內容之全部或一部,或陳述意見者。”。 盡管該條文僅將比例與中介機構的職責范疇關聯,忽略了原因力等其他因素,但明確中介機構過錯與責任相適應之精神值得贊許與肯定。在虛假陳述之外,德國、奧地利、日本、英國等國家在一般侵權責任理論上已經實現對“全有或全無”責任方式的突破,貫徹比例連帶責任精神。 例如,在德國,為了應對環境責任法中因果關系的證明難題,根據蓋然性程度確定行為人負有比例連帶責任的做法引發了人們的討論;在奧地利,在替代因果關系的案件中,比例責任取代了全有或全無的賠償方式,使責任的認定及承擔更具彈性;在日本,理論和實務上也出現了依據因果關系存在的蓋然性程度認定賠償額的見解和判決;在英國,突破“全有或全無”的傳統做法的比例因果關系學說也得以運用[8]。 無疑,比例連帶責任在英美法系已然落地生根,這也昭示出中介機構虛假陳述完全賠償原則的式微和比例式發展的新方向。

回顧我國證券法律法規的修訂歷程,中介機構虛假陳述責任承擔形式歷經了從比例連帶責任到概括連帶責任又到比例連帶責任的發展軌跡,比例連帶責任的內涵可從中解讀。 具體而言,1998 年《證券法》第一百六十一條規定,作虛假陳述的中介機構就其負有責任的部分承擔連帶責任;2005 年及其后修訂的《證券法》概括性地規定沒有過錯的中介機構應承擔連帶責任,至于完全連帶抑或部分連帶則不得而知;2020 年7 月最高院發布的《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第三十一條規定作為新法有助于深入理解《證券法》的模糊辭藻,其規定,中介機構的虛假陳述責任,應考量其是否盡到勤勉盡責義務,區分故意、過失等不同情況,分別確定其應當承擔的法律責任。 綜上,我國立法規定的比例連帶責任的核心精神在于區分不同情況對中介機構施以部分連帶責任。

(二)比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中適用的功能優勢

資本市場瞬息萬變且極具高風險,其中虛假陳述對絕大多數中小投資者而言是毀滅性的。 正因如此,對實施虛假陳述的中介機構施以連帶責任,是為受害人提供及時救濟之利益傾斜考量的結果。 但是,如果對中介機構不區分情況一概施以完全連帶責任,勢必增加中介機構負擔,同時使得潛在侵權人(如董事)失去履行注意義務的動力——因為重大過失和輕微過失皆要賠償全部損失。 此時,在比例連帶責任下,中介機構因虛假陳述承擔的責任是綜合多重因素在1%到99%之間進行分配,實現了其他責任形態無法比擬的理論價值。 具體而言有以下兩方面。

一方面,從證券法角度切入,比例連帶責任的適用有利于保護投資者的合法權益。 證券法以保護中小投資者利益為宗旨,比例連帶責任便是切實保護投資者利益的精心制度設計。 比例連帶責任同補充責任、按份責任相比,投資者可以不分先后次序地向所有相關中介機構求償,無疑降低了投資者求償不能的風險,這亦是連帶責任的固有比較優勢。 在此基礎上,限制中介機構對外賠償的比例,短期上可能會造成投資者求償之路受到一定阻礙,但從長遠來看,比例連帶責任能夠避免日后中介機構為保守起見而只為安全企業擔任“看門人”的境況,從而增進投資者福利。

另一方面,從侵權法視角觀之,比例連帶責任的適用可有效平衡虛假陳述中投資者和中介機構之間的利益,實現威懾效果與矯正正義之功效。 侵權法的目標主要為以下兩項:威懾目的和矯正正義[9]。就威懾目的而言,比例連帶責任有助于分擔受償不能的風險,投資者可基于部分可能性追責中介機構,從而達到遏制和預防侵權行為再次發生之目的;矯正正義則體現了“改正”或“恢復”已被扭曲狀態的意愿[10]。 依據不同中介機構的不同過錯、因果關系等因素的可能性比例分配責任,一是彌補投資者損害,二是避免中介機構承受過重負擔。 對失衡權益做出矯正,對受損權益進行救濟,正是矯正正義的價值所在,進而有助于打造“賣者有責,買者自負”的證券市場理性氛圍[11]。

總之,與完全連帶責任、按份責任和補充責任相比,比例連帶責任的優越性在于責任基礎的充分程度直接決定了損害賠償的范圍。 同時,賦予法官在責任范圍上的自由裁量權,既能保證裁判結果的妥當性,也能在一定程度實現法的安定性[12]。

三、比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中的適用條件

比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中的適用并非無度。 從本質上看,比例連帶責任屬于侵權責任,故而有必要從侵權法理基礎出發,厘定比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中的適用邊界。 本文認為,比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中適用需要同時滿足積極要件和消極要件。 其中,前者側重于詮釋對中介機構施以“連帶責任”的正當化基礎,后者聚焦于強調對中介機構包容性地施加“比例”連帶責任的排除因素,以此完整勾勒出比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中的適用條件和法理依據。

(一)積極要件:構成共同侵權

責任的連帶性增加了行為人的負擔,那么,正當化連帶責任的基礎究竟為何? 這是對中介機構施以連帶責任的前置要件,理應謹慎對待。 連帶責任制度實質上是令每一個有償債能力的侵權人共同承擔風險,這意味著他們對本來與自己無關或遠遠超過自己清償范圍的損害也要負責。 如此,所有侵權人皆被視為一個共同體,正是有了“一體性”支持,才有了共同負擔連帶責任的基礎。 在學理上,此種“一體性”可以被劃分為主觀和客觀兩種類型,分別從不同角度為連帶責任提供正當化基礎[13]。

1.主觀共同虛假陳述:基于意思而形成的一體性。 數人共同虛假陳述中,可基于行為人意思而形成一體性,從而正當化連帶責任。 這里的意思是指數人有一致進行虛假陳述的合意。 發行人、上市公司及其董事、監事、高管等相關主體作為信息披露的第一位義務人,其實施虛假陳述的行為必然出于故意,而對信息披露文件予以核驗的中介機構若在委托方的指示下故意隱瞞虛假陳述事實,顯然具有“共同故意”基礎而構成共同侵權。 共同故意作為連帶責任的基礎,十分堅實,對實施虛假陳述之故意的倫理上超強度負面評價,使得連帶責任的結論無可置疑。 值得深究的是,中介機構若應當預見到虛假陳述發生可能性并且可能加以避免,卻因疏忽大意的過失或過于自信的過失而出具肯定信息披露的文件,是否構成共同侵權而承擔連帶責任,本文認為答案是肯定的。 如前所述,數人具有共同實施行為的合意即可構成共同侵權,此處的合意不僅僅指向侵權的共同目的,只要達成意思一致的一體性即可[14]。 故此,在虛假陳述中,委托方的故意與受托方中介機構的過失之聯合同樣構成共同侵權。 事實上,實踐中中介機構虛假陳述的多數案例皆呈現出“故意+過失”的侵權框架,五洋債虛假陳述案即為典型案例。 該案法院指出,在大公國際《2015 年公司債券信用評級報告》已提示五洋建設控股子公司出售投資性房產事項的情況下,未見錦天城律所對該重大合同及所涉重大資產變化事項關注核查,對不動產權屬盡職調查不到位,未能發現占比較高的重大資產減少的情況給償債能力帶來的法律風險,存在過失,最后判決錦天城律所承擔10%范圍內的連帶責任(10)參見浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01 民初1120 號民事判決書。。

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一千一百六十八條為中介機構因主觀具有實施虛假陳述的一體性而構成共同侵權并承擔連帶責任提供了法律支撐。 該條規定,二人以上共同實施侵權行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任。 此處就包含故意和過失兩種情形。 此外,《虛假陳述規定》第二十七條指出,證券承銷商、證券上市推薦人或者專業中介服務機構,知道或者應當知道發行人或者上市公司虛假陳述,而不予糾正或者不出具保留意見的,構成共同侵權,對投資人的損失承擔連帶責任。 此處的應當知道而未予糾正和避免之情形,即為過失情形。

2.客觀共同虛假陳述:基于可能因果關系而形成的一體性。 基于合意能夠形成一體性導致損害,同樣,基于因果關系亦能形成一體性引發損害。 二者的區別在于,前者指向原因層面,后者指向結果層面。 需要注意的是,基于因果關系而形成的一體性,必須發生在因果關系不明的場景,具體包含責任者不明(urheberzweifel)和份額不明(anteilszweifel)兩種情形[15]。 相關法律依據分別為《民法典》的第一千一百七十條和一千一百七十一條(11)《民法典》第一千一百七十條規定:“二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為,其中一人或者數人的行為造成他人損害,能夠確定具體侵權人的,由侵權人承擔責任;不能確定具體侵權人的,行為人承擔連帶責任。”第一千一百七十一條規定:“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,每個人的侵權行為都足以造成全部損害的,行為人承擔連帶責任。”總結起來,損害的同一性與致害的空間位置之重合有關,空間位置的重合會使得因果關系復雜化,故損害的不可分性會引向因果關系貢獻度不明之結果。 正因如此,上述兩條規定皆指向可能因果關系而形成的一體性。。 因果關系不明無疑提升了受害人的證明難度,由此需要連帶責任來避免不能證明的風險。 如有學者所言:“當無法發現某一因素是造成損害的原因時,就產生了連帶責任。”[16]本文認為,在虛假陳述場景下,因果關系不明只能發生在份額不明而非責任者不明之場合,因為信息披露的提供者和核驗者皆在不同程度影響著投資者決策意向,責任人是明晰的。 只是發行人的披露文件和中介機構的核驗報告究竟哪一方對投資者決策的影響更大、各占多少比例難以判斷,構成了可能的因果關系,故中介機構基于份額不明而應承擔連帶責任。 至此,《民法典》第一千一百六十八條和第一千一百七十一條分別對應基于意思一致的主觀共同侵權和基于可能因果關系的客觀共同侵權,皆可作為中介機構因虛假陳述承擔連帶責任而非補充責任、按份責任的法理依據。

(二)消極要件:違反“責任與處罰相當原則”

在連帶責任上附加“比例”調節責任大小,旨在避免行為人為承擔遠超過自己最終責任的連帶責任付出巨大代價,從而確保實質正義。 但是,中介機構與發行方構成共同侵權,不意味著在任何情形下皆可對連帶責任進行比例調節。 在法理上,認定和歸結法律責任必須遵循“責任與處罰相當原則”,其主旨在于出于公平考慮,法律責任的種類和輕重應與違法行為的主客觀方面的情節相適應[17]。 依此,以下主觀情形和客觀情形因不符合“責任與處罰相當原則”,中介機構應承擔完全連帶責任而排除“比例”之適用。

1.保薦人責任對比例調節的排斥。 在客觀上,擔任保薦職責的證券公司因承擔了較高的第一性義務,而必須承擔由此引發的第二性義務——完全連帶責任。 所謂保薦人,是指依照法律規定為上市公司申請承擔推薦職責,并為上市公司上市后一段時間的信息披露行為向投資者承擔擔保責任的證券公司[18]。 顯然,在我國,保薦人不僅充當上市保薦的角色,還負有持續督導的義務,此種雙重角色使保薦人承擔較高的法律義務。 實踐中,保薦人在上市中介機構團隊中也居于核心位置,負責對律師、審計師等中介機構核驗的信息進行二次核對。 與之相適應,根據“責任與處罰相當原則”,保薦人在保薦期間內因虛假陳述給投資者造成損失的,自然應承擔與其高義務相適應的高法律責任,即完全連帶責任。事實上,我國《證券法》第八章和第十章分別規范證券公司和證券服務機構,即可昭示出立法機關對于證券公司和其他中介機構的差異化角色定位。 需要注意的是,證券公司業務多元化,除保薦和持續督導業務外,還包括獨立財務顧問業務、合規顧問業務等。 獨立財務顧問和合規顧問等業務實質上同其他一般中介機構職責并無差異,義務要求低于保薦業務,故而此種情形下的證券公司依然可以適用比例連帶責任。 以中安科虛假陳述案為例,該案中證券公司僅承擔獨立財務顧問職能,法院綜合過錯、原因力等因素對證券公司施以包容性比例連帶責任,這正是“責任與處罰相當原則”的深刻體現(12)參見上海金融法院(2020)滬74 民初213 號民事判決書。。

2.主觀惡性對比例調節的排斥。 在主觀上,中介機構應對其“故意”行為承擔完全連帶責任。 從解釋論視角切入,故意侵權具有更大危害性,必須以強力度的責任予以遏制。 正是由于故意后果的確定性,使得基于故意的侵權行為,不受原因力等其他因素影響,直接確定承擔連帶責任。 誠如學者所言,若確定了故意形態,該侵權行為人則對所有事項負全部責任[19]。 很多域外立法也秉持該法理精神。例如,美國1995 年通過的《私人證券訴訟改革法案》區分故意違法行為和過失違法行為。 對于過失違法行為,采用比例賠償責任,其賠償比例由陪審團依據被告的行為性質以及其行為與損害結果的相關關系等因素決定;對故意違法行為,為了激勵中介機構保持較高的專業技能,仍采用完全連帶責任原則(13)參見美國《私人證券訴訟改革法案》第5 條“比例責任”(Proportionate Liability)。。 美國《1934 年證券交易法》(1998 年修訂)第21D 規定,只有通過各項事實都認定行為人的主觀出于“惡意”,行為人才對損失負有完全連帶責任。 否則,行為人只對與該責任比例相當的終裁部分負有責任(14)參見美國《1934 年證券交易法》(1998 年修訂)第21D 條。。 受美國影響,近年來澳大利亞、加拿大、新西蘭、新加坡、英國等國家已逐漸對其立法加以修改,對注冊會計師等中介機構的過失責任轉而采用比例責任[20]。 如澳大利亞于1995 年1 月公布的《連帶責任法調查第二階段報告》中指出,在過失索賠(人身傷害除外)法律責任中,應采用比例連帶責任代替連帶責任[21]。 上述國家區分故意和過失而施以不同連帶責任的立法實踐,無不貫徹“責任與處罰相當原則”之精神。

四、比例連帶責任在中介機構虛假陳述責任認定中的適用路徑

對涉案中介機構確定了適用比例連帶責任,接下來面對的重要問題是如何確定比例連帶責任的具體賠償數額,對此需要明晰相應規則思路。

(一)宏觀層面:比例連帶責任適用的整體理路

比例連帶責任的比例界定并非法官的隨性之舉,而是依循一定的理性步驟,大致的邏輯為:首先,勘定比例連帶責任的最終責任;其次,以最終責任為基點,確定責任倍數以明定責任上限;最后,在最終責任和責任上限之間,確定合適比例。

之所以對上限進行設置,原因在于避免中介機構不會因其微小的過失承擔全部責任。 關于確定上限的責任倍數,目前立法和學界呈現兩種相反觀點:第一種觀點是責任倍數與最終責任成反比,如美國明尼蘇達州規定,最終責任在15%以內的侵權人所擔負的連帶責任不高于最終責任的4 倍,若最終責任在15%—35%之間,連帶責任不高于最終責任的2 倍(15)See Minnesota Tort Claims Law,Chapter 466.;第二種觀點是責任倍數與最終責任成正比,如有學者指出,最終責任高的侵權人承擔更高的風險責任,契合責任自負的基本理念[22]。 上述對立觀點實質上反映出不同的保護立場:前者以填補被侵權人損害為主要目的;后者以確保被侵權人受償為主要目的。 對此,本文認為第二種觀點,即責任倍數與最終責任成正比更為妥當,理由如下。 一是契合“責任與處罰相當原則”之法理精神。 如前所述,出于公平考慮,法律責任的種類和輕重應與違法行為的主客觀方面的情節相適應。 既然如此,比例連帶責任的上限理應對照最終責任進行正比設置。 二是正比設置不會對中介機構施加過重責任。 事實上,在連帶責任上附加“比例”調節責任大小,意在避免行為人為承擔遠超過自己最終責任的連帶責任付出巨大代價,從而確保實質正義。 限制比例的上限已經構成對中介機構的最大保護,在此框架下,亦應確保投資者的最大權益。 作為平衡,責任倍數與最終責任成正比更為合理。 至于區間的邊界范圍和具體倍數設置,有待我國根據實踐情況進行調研論證,在此不做探討。

比例連帶責任的上限僅為最大值,法官在中介機構最終責任和上限責任之間依然有自由裁量的空間。 考量因素既要包括中介機構的主觀惡性程度和損害后果,又應衡量中介機構獲取的酬金和上市公司市場規模,綜合上述因素判定連帶責任的比例。

(二)微觀層面:比例連帶責任之最終責任的確定依據

從上述連帶責任的比例界定邏輯可知,最終責任乃確定責任上限和比例的基礎。 最終責任的界定需要參考主客觀多重因素。 遺憾的是,目前部分法官判案不夠嚴謹,考量依據片面。 如在五洋債虛假陳述案中,法官指出,錦天城律所在盡職調查中存在過錯,根據責任承擔與過錯程度相結合原則,該律所應當在5%范圍內承擔連帶責任(16)參見浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01 民初1120 號民事判決書。。 顯然,該案法官僅關注了行為人的主觀狀態,忽視了客觀要件,科學性和嚴謹性欠缺。 本文認為,法官確定連帶責任比例時應至少考量以下幾種因素。

1.過錯程度。 中介機構的主觀形態至少可以劃分為故意、重大過失、普通過失和輕微過失四個層次[23]。 如前所述,主觀故意應當排除連帶責任的比例調節,故而比例連帶責任的應用場景主要是重大過失、普通過失和輕微過失幾種情形。 過失的程度越輕,中介機構承擔的連帶責任之比例越小,反之越大。 顯然,問題的關鍵在于過失程度的判定標準。 本文認為,“職業謹慎”是界定中介機構過失程度的唯一標準(17)目前職業謹慎并無統一權威的概念界定,相關描述主要見之于各國立法之中。 例如,美國第七巡回法院就曾指出:“會計師的行為是否違法應當重點關注其行為是否構成合理的謹慎”。 我國《最高人民法院關于審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》(以下簡稱《會計師事務所民事侵權規定》)第七條規定,已經遵守執業準則、規則確定的工作程序并保持必要的職業謹慎,但仍未能發現被審計的會計資料錯誤,注冊會計師不承擔民事賠償責任。 參見彭真明《注冊會計師不實財務報告民事責任研究》,華中師范大學出版社2010 版,第127 頁。。 職業謹慎在司法實踐中逐漸被總結為以下幾方面內容[24]。 一是在執業方式方面,中介機構在進行專業服務時必須是謹慎而小心的。 如美國第七巡回法院就曾指出:“符合GAAS(美國會計行為準則)無法排除責任,還應當看中介機構行為是否構成合理的謹慎。”(18)See Cenco Inc.v.Seidman & Seidman.686 F.2d 449.458 (7th Cir.).二是在執業能力方面,中介機構應當具有同其專業相符的能力和水平。 BarChris 案中的審理法官明確指明:“承銷商、律師沒有經驗,以及審計師還未取得注冊會計師資格的情形皆不符合勤勉盡責標準。”(19)See Escott v.BarChris Construction Corporation,283 F.Supp.643(1968).三是在職業態度方面,執業者應當遵循忠誠、公正等基本準則。 需要注意的是,職業謹慎的判定應當以處于平均水平的中介機構之注意義務為參照基準。 若在比對中發現中介機構的謹慎沒有達到平均水平的中介機構之謹慎,則可判定中介機構存在過錯,對虛假陳述承擔責任。 事實上,我國現行司法解釋已經將職業謹慎標準納入規則體系,《會計師事務所民事侵權規定》第六條和第七條即為例證。

2.原因力。 所謂原因力,是指違法行為對損害結果發生或擴大的作用力[25]。 在侵權法語境下,原因力包括交易因果關系和損害因果關系兩個層面的內容,并且原因力越大,中介機構承擔的連帶責任之比例越大。 其中,損害因果關系的認定乃司法實踐的主要爭議焦點。 損害因果關系的認定,要點在于認定是否有其他因素阻斷行為人引發的因果關系。 根據《虛假陳述規定》第十九條之規定,部分損失若是由系統風險等其他因素導致,則可認定虛假陳述與相關損害結果之間不存在因果關系。 那么,對于行業風險、經營風險、投資風險等是否屬于“其他因素”范疇,目前司法實踐主要存在兩種主張。 一是上述風險屬于阻卻因果關系的其他因素。 如在濟南高新案中,法院指出,系統風險因素、高新公司自身經營風險因素、投資者自身投資風險因素與高新公司虛假陳述行為被揭露產生疊加效應,共同加劇了高新公司股價的下跌,應在本案虛假陳述賠償中剔除(20)參見山東省高級人民法院(2021)魯民終318 號民事判決書。。 二是上述風險不屬于阻卻因果關系的其他因素。 如在華銳風電案中,法院認為,行業風險、經營風險導致的股價下跌風險并非《虛假陳述規定》第十九條所明確規定的阻卻虛假陳述與損害結果之間的因果關系的法定事由。 換言之,該法院否定了上述風險屬于“其他因素”(21)參見北京市第一中級人民法院(2016)京01 民初236 號民事判決書。。 對此,本文認為“其他因素”既包括證券市場風險,也包括公司經營風險、行業風險和投資風險,理由如下:首先,《虛假陳述規定》中的“其他因素”旨在開放性包容可能阻斷因果關系的相關因素,吸納行業風險、經營風險等因素屬于合理的論理解釋;其次,經營風險、行業風險等因素客觀存在,與虛假陳述并無實質關聯;最后,“買者自負”乃證券投資的核心要旨,一般理性投資者皆能合理預見上述風險的存在,理應自行承擔相應風險。

3.專業范圍。 不同中介機構所出具的法律意見書、盡職調查報告、審計報告、資產評估報告等分別涉及不同專業內容、旨在解決不同問題。 資本市場之所以沒有包攬全部業務和環節的中介機構,主要基于“科斯原理”:不同機構之間分工協作更有效率[26]。 因此,出于公平考慮,不同中介機構的連帶責任應限于專業范圍。 這里主要包含兩層意思:一是在專業范圍內,中介機構應保持特別的、高水平的職業謹慎,否則將承擔連帶責任;二是在非專業范圍內,中介機構僅保持一般的職業謹慎即可,沒有承擔連帶責任的可責性,除非有相反證據提示存在虛假陳述的重大風險。 然而,實踐中的同案異判折射出司法機關對中介機構基于專業范圍保持的職業謹慎程度的莫衷一是。 例如,在“五洋債”案中,法院認為律師事務所應當對重大債權債務、重大資產變化等事項的財務數據予以關注和提示,最終要求律師事務所對未披露投資性房產之出售事項承擔連帶責任,卻并未查明律師是否應當披露該信息、以及能否接收到該筆交易的異常信號(22)浙江省杭州市中級人民法院(2019)浙01 民初1120 號民事判決書。。 而在案情相似的中安科案中,法院判決律師事務所不應對重組對象的評估值不準確承擔責任(23)參見上海金融法院(2020)滬74 民初213 號民事判決書。。 是故,有必要明確原則上中介機構承擔連帶責任的比例僅局限在專業范疇內。

五、余論

比例連帶責任作為規范中介機構虛假陳述行為的一種新型責任形式,深刻貫徹“責任與處罰相當”之法理精神,有助于避免中介機構承受遠高于最終責任的風險責任,從而實現實質正義。 但是,我們在贊許比例連帶責任的同時,更應透過現象看本質。 事實上,比例連帶責任僅能減緩中介機構責任過重的困境,不會解決原告救濟不足的問題。 原告仍需舉證,被告仍需辯駁,各項訴訟成本依然居高不下。更關鍵的是,虛假陳述的根本責任主體——上市公司及其董事沒有受到應有的懲罰,反而投資者卻因中介機構承擔責任的比例性而面臨獲賠不足之風險。 概言之,引入比例連帶責任僅僅將董事的風險從中介機構轉移到原告。 為嚴格約束董事行為,本文建議在比例連帶責任的基礎之上,構建與完善董事責任保險制度(24)董事責任保險是指被保險的董事及高級管理人員在履行職責過程中,因疏忽或其他違反信義義務之行為而追究個人責任時,由保險人支付賠償金及相關費用。 參見李華《董事責任保險制度研究》,法律出版社2008 年版,第79 頁。。 如此,方能使中介機構真正擺脫連帶責任下投資者的“首惡”之選,確保直接責任人上市公司及董事有足夠資金承擔賠償責任。