增強我國勞動力市場靈活性之社會法學分析

王 昭

(清華大學 法學院,北京 100084)

一、問題的提出

在全球化時代,隨著科技的迅猛發展,以及新業態用工形式的不斷出現,增強勞動力市場靈活性成為公認的提高一個國家經濟競爭力的重要手段。 自20 世紀90 年代至今,西方國家放松勞動力市場管制,培育市場主體自治行為的政策導向愈發彰顯和迫切[1]。 如何在保障勞動力市場安全性的前提下增強其靈活性,成為西方國家勞動力市場政策、法律制度改革的基本趨勢[2]。 我國作為市場經濟轉型的發展中國家,增強勞動力市場靈活性是全面深化改革的重要衡量維度,是黨中央和國務院文件的重大提法,具有強烈的現實意義。 當前,增強我國勞動力市場靈活性問題,越來越受到理論界與實務界的高度重視(1)2016 年后,增強勞動力市場靈活性的呼聲在我國日益高漲,先有財政部原部長樓繼偉“三批”《中華人民共和國勞動合同法》,認為其弊端主要在于降低了勞動力市場的流動性和靈活性,后有企業界全國人大代表提交修改勞動合同法的議案,還有經濟學家張五常在學術會議上所作的“勞動合同法打破了人們選擇合約自由”的發言。 參見吳萬群《因應勞動力市場靈活化的我國勞動法改革》,《河南財經政法大學學報》2020 年第5 期,第31 頁。。 然而,圍繞我國勞動力市場靈活性與安全性之動態平衡的法律規制依舊爭議很多,尚未形成較為完備且功能自洽的法制體系。 考察我國學界有關增強勞動力市場靈活性問題的研究,可發現其總體特征為勞動經濟學研究居多,社會法學回應較少[3]。 僅有的社會法學研究中,又呈現出以下特點:第一,僅作為相關研究內容之一的泛化研究較多,專題研究較少,屈指可數(2)主要研究參見李干、董保華《再談〈勞動合同法〉的失衡問題——對錢葉芳教授商榷的回應》,《蘭州學刊》2019 年第2 期;李坤剛《就業靈活化的世界趨勢及中國的問題》,《四川大學學報(哲學社會科學版)》2017 年第2 期;林嘉《審慎對待〈勞動合同法〉的是與非》,《探索與爭鳴》2016 年第8 期。;第二,鮮有的專題研究中,“板塊化”思維研究較多,“結構性”分析研究較少,相關研究結論的論據有待進一步深化;第三,以法學為進路的研究主要和《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)結合得較多,從整個社會法學視角,即“制度協同”層面出發的研究較少(3)主要研究參見中國勞動和社會保障科學研究院課題組《勞動力市場靈活性與法律規制研究——從〈勞動合同法〉實施效果評估出發的研究》,《中國勞動》2018 年第3 期;謝增毅《勞動力市場靈活性與勞動合同法的修改》,《法學研究》2017 年第2 期;王全興《增強勞動力市場靈活性》,《社會科學報》2016 年12 月8 日。。 基于此,本文擬在上述研究的基礎上,依托“結構性”分析方法,以“制度協同”為進路,努力對增強我國勞動力市場靈活性進行更為全面和精準的社會法學分析,以期推動該問題研究的進一步深化。

二、勞動力市場靈活性:研究術語轉變與法權淵源

(一)研究術語轉變:從勞動經濟學到社會法學

國際上通常用“勞動力市場安全靈活性”(Flexicurity)概念[4],很少獨立使用“勞動力市場靈活性”概念(4)20 世紀90 年代以來,許多北歐國家的勞動力市場政策實踐表明,靈活性與安全性并非必然沖突的關系,在正確機制的引導下,二者可以相互支持并提高就業彈性。 之后,在歐盟的推動下,“靈活安全”理念在歐洲勞動力市場政策與理論層面皆成為熱點。。 但是,這并不影響在二者“動態化相互交織”這一基本屬性基礎上的“靈活性”的相對獨立性。質言之,勞動力市場靈活性是一個非常重要的勞動經濟學概念。 但是,需要指出的是,這一概念在西方國家政府和學界并無精確定義,主要是通過“多個變量的聚合表達”來進行可操作性的界定,表征為多個維度和指標[5]。 這方面的權威表達首先是經濟合作與發展組織(OECD)提出的,此后經過國際組織、國家政府、學界、實務界等的不斷完善,目前基本形成共識性的結論是,勞動力市場靈活性主要包括以下五個維度和指標:一是外部數量靈活性,指用人單位依據生產經營的實際需要,適時適當調整雇傭勞動者數量的能力;二是內部數量靈活性,指用人單位在不改變雇傭勞動者數量的基礎上,適時適當調整工作時間的能力;三是內部功能靈活性,指用人單位安排勞動者工作或變更其工作內容的決定度,主要反映的是勞動者在用人單位內部流動的規模和速率;四是外部功能靈活性,指用人單位通過簽訂勞動合同以外的方式獲得外部勞動者或企業的服務;五是工資靈活性,指用人單位對勞動者工資的自由決定度[6]。 從以上五個維度和指標可以看出,勞動力市場靈活性主要是勞動力市場主體圍繞勞動力使用所擁有的自由空間和程度。 當然,這種自由空間和程度直接涉及勞動力市場的安全性。 勞動力市場安全性也有相應的維度和指標,其根本目標在于提高靈活性的同時,保障勞動者的就業安全和引入社會保障。 勞動力市場的安全性構成了靈活性的前提條件,是提高勞動力市場靈活性的“底線”和“紅線”。

以上勞動經濟學的維度和指標,轉變為社會法學術語,完全可以表現為一一對應關系,由此形成社會法領域的相關法律制度:一是外部數量靈活性,主要對應的是勞動合同期限制度及解雇條件法律制度;二是內部數量靈活性,主要對應的是工作時間法律制度;三是內部功能靈活性,主要對應的是崗位變動法律制度;四是外部功能靈活性,主要對應的是用工方式法律制度;五是工資靈活性,主要對應的是工資法律制度。 顯然,以上社會法領域的相關法律制度,并不只限于勞動合同法、勞動法,還包括社會保障法。 同時,必須明確的是,這些只是反映了市場經濟條件下勞動力市場靈活性的一般性勞動經濟學與社會法術語及現象,就我們國家而言,由于特殊國情,還有一些獨特的屬性。 例如,我國勞動力市場二元分割的大局面依然強烈存在,新業態亦不斷涌現,以及勞動力市場時刻存在供求關系變化等情況。

(二)法權淵源:從自治與管制到自由權與社會權

市場經濟是自律性地展開的,勞動力市場概莫能外,勞動力市場主體應當自我選擇、自我決定、自我行為、自我負責,這實際上就是勞動力市場的靈活性。 這種勞動經濟學語言,體現在法律權利上就是勞動力市場主體的自由權。 自由權的真諦在于:“是在國民自由的范圍中要求國家不作為的權利。”[7]然而,就如約翰·密爾所劃定的群己權界所言,個人完全的行動自由需以個人的行為不涉及他人的利害為前提,因此可以推測,完全在自由權范疇內解決勞動力市場問題決然不可能[8]。 國家必須伸出其“有形之手”,對自由權予以合理且適當的限制,這種努力的直接結果就是社會權(生存權)的出現。 社會權的真諦在于:“主要是在社會上對經濟弱勢者進行保護與幫助時要求國家的作為的權利。”[9]國家的功能由此發生從消極義務到積極義務的質變,國家應提供給人民最起碼的具有人格尊嚴的生存保障,從而達到社會正義與社會平等的理想境界[10]。

以社會法視角觀之,自由權與社會權是對立統一的矛盾關系,二者相互制衡,相互依賴。 第一,自由權主導原則。 自由權是這對矛盾的主要方面,是社會權的前提性基礎,沒有自由權的社會權將是空洞的。 在提及社會權時,絕不意味著對自由權的替代和剝奪,自由權始終是主旋律。 第二,社會權補充原則。 社會權是這對矛盾的次要方面,沒有社會權的自由權是盲目的。 在提及自由權時,絕不意味著自由權的恣意橫行和濫用,其底線是要保障勞動者生存權。

至于當下社會法學界較多使用的一對術語——“管制”與“自治”,其和“自由權”“社會權”與“靈活性”“安全性”之間的區別與聯系在于,“自由權”與“社會權”是比“管制”與“自治”更高位階的概念,“自由權”與“社會權”更偏向于法律制度的理念與價值,而“管制”與“自治”更偏向于制度本身,只不過是較一般制度而言的“頂層設計式”的制度元素。 “自由權”與“社會權”是通過“管制”與“自治”體現出來的。 質言之,與勞動力市場靈活性對應的就是“自由權”“自治”,與勞動力市場安全性對應的就是“社會權”“管制”。 當然,正如上文所言,勞動力市場的靈活性與安全性的基本屬性是“動態化相互交織”的,“自由權”“自治”與“社會權”“管制”的基本屬性也是如此,亦即意味著二者必須內在地實現平衡。 總而言之,這種“動態化相互交織”就是要以內在平衡的方式達到“兩增進”目的:增進“自由權”“自治”和勞動力市場靈活性的同時,增進“社會權”“管制”與勞動力市場安全性。

三、我國勞動力市場靈活性的社會法規制檢討:“結構性”分析

前文已述,衡量勞動力市場靈活性的社會法領域的相關法律制度,并不只限于《勞動合同法》《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》),還應包括《中華人民共和國社會保障法》(以下簡稱《社會保障法》),它們構成了影響勞動力市場靈活性的法律框架。 這些法律直接影響、決定著勞動力市場的靈活性的范圍、方式、程度、效果等。 所以,我們應當對現行勞動力市場靈活性的法律規制進行分析評價,總結其是否正當、合理、有效地規制了勞動力市場的靈活性。 而要做到這一點,就需要摒棄一種非此即彼的、片面的“板塊化”思維定式,杜絕“一刀切”,采取“結構性”分析方法(5)結構分析法是統計學上的一個重要的統計方法。 這一方法的最重要優長就是能夠把某一事物的各個組成部分的情況把握清楚,并通過各組成部分的比重,把握清楚總體情況,處理問題時就會針對不同對象的不同問題及其不同原因,做到有的放矢。 參見穆隨心《論精準勞動法治——以勞動力市場結構性矛盾的解決為中心》,《思想戰線》2018 年第5 期。,全面分析《勞動合同法》《勞動法》與《社會保障法》規定中哪些是降低了靈活性,哪些是提升了靈活性,不斷發現、分析、解決“真問題”,從而精準把握我國勞動力市場靈活性法律規制的社會法現狀。

(一)影響勞動力市場靈活性的法律制度因素

勞動力市場靈活性是勞資之間就勞動力的使用所達成的一個自由與協商的空間,靈活性主要檢驗勞資之間在勞動力的配置上是否更有利于勞資雙方。 影響勞動力市場靈活性的法律制度因素主要有以下幾種。 第一,勞動合同期限法律制度。 勞動合同期限愈短,短期性比重愈高,勞動力市場靈活性就愈足;不定期勞動合同的比重愈高,穩定性往往就會愈高,靈活性就會不足。 第二,解雇保護法律制度。解雇保護水平愈高,勞動力市場靈活性愈弱;反之,靈活性愈高。 第三,用工彈性法律制度。 用工方式成本高低不同,用人單位可資利用的用工方式愈多,靈活性愈大。 全日制用工、非全日制用工、勞務派遣用工、自雇用工、調崗、借調、兼職等方面的用工,法律上定位愈明確,靈活性就愈強。 第四,工作時間彈性法律制度。 包括使用彈性工作時間、非全日制工作時間,特別是不定時工作時間和綜合計算工作時間彈性比重愈大,用工靈活性愈高。 如果把用工完全按全日制規制的話,就會導致用人單位人力資源配置非常不靈活,由此必然間接導致用人單位用工成本提高。 第五,崗位變動法律制度。 崗位變動主要是用人單位內部層級變動,例如,崗位高低變動,或者一個崗位到另一個崗位的調動,崗位變動愈簡化,靈活性愈高。 第六,工資彈性法律制度。 用人單位確定和調整工資的自由度越大,靈活性越高。第七,其他法律制度。 例如,勞動基準制度強制性干預的空間愈少,勞動合同、集體合同中勞資可協商的空間就會愈大。 在上述所有影響勞動力市場靈活性的法律制度因素中,對主體的規制必不可少,其中,我國勞動力市場主體的分層分類規制是非常重要的影響因素,既包括用人單位、勞動者分層,又包括學徒工、老年工等。 因此,衡量勞動力市場靈活性,決然不是一個《勞動合同法》就能決定的,其決定因素是綜合性的。 承續這一思路,下文將具體分析把握我國勞動力市場靈活性法律規制的社會法現狀。

(二)《勞動合同法》整體上收緊了勞動力市場靈活性

《勞動合同法》法律規制既有收緊的一面,加強了管制,又有放松的一面,強化了自治,呈現出了影響勞動力市場靈活性的“結構性”特點,但整體上弱化了自治與自由權,收緊了靈活性。

1.靈活性的收緊。 第一,無固定期限勞動合同制度。 無固定期限勞動合同的強制性締約,加大了其簽約率,必然會收緊靈活性,因此無固定期限勞動合同立法強化了用工靈活性不足。 《勞動合同法》規定了幾種訂立無固定期限合同的情形,當這些情形成就時,勞動者不僅有權單方選擇是否延續勞動關系,而且有權單方選擇合同期限類型;相反,用人單位既無權單方終止勞動關系,也無權拒絕勞動者提出訂立無固定期限合同的請求,否則,應承擔賠付雙倍工資的后果。 但實際上,由于執法不嚴和工會的作用不夠強大,我國無固定期限勞動合同的簽訂率是很低的。 這樣導致的后果是市場的不當靈活性更大。 正所謂:欲扶持弱者而適得其反,欲收緊流動性而使得流動性更強。 第二,解雇保護法律制度。從《勞動法》到《勞動合同法》,解雇條件不僅沒有減弱,反而較大提高。 我國解雇保護實行最后手段性原則,特別是對預告性解雇更是如此。 按照交易習慣,繼續性工作應該獲得職業穩定保護,而非繼續性工作解雇應該更趨靈活(6)例如德國解雇保護法制即是承此邏輯,嚴格的解雇保護制度主要是針對適用于穩定性、繼續性崗位的不定期勞動合同所作的規制。 參見鄭尚元《勞動合同法的制度與理念》,中國政法大學出版社2008 年版,第38 頁。,但法律并未對此作出區別對待,一律實行統一的解雇條件,從而造成對人力資源靈活配置的擠壓,管制強化了用工的封閉性,弱化了效率,降低了企業核心競爭力。 與此同時,法律沒有對高管等人員作出特別規定,一并適用與普通員工相同的標準。 但無論高管還是普通雇員,在辭職權上則大為放松。 普通雇員對企業的依附性大增而高級雇員的流動性大增,所謂的“差員辭不掉,優員留不住”的坊間概括就含有此意。 第三,經濟補償法律制度。 《勞動合同法》增加了經濟補償范圍,提高了經濟補償標準,且經濟補償標準適用的條件固化。 例如,固定期限勞動合同終止時的補償,以及并未對用人單位、勞動者、情勢變更原因所導致的勞動合同解除適用的經濟補償標準作區分,實際上都是收緊靈活性的表現。 第四,勞動合同的變更法律制度。 這實際上就是前文所述的崗位變動法律制度。 勞動合同法只規定了協商變更,這樣單方變更的情形就不存在。 第五,違法解除或終止勞動合同的法律責任。 《勞動合同法》第四十八條盡管弱化了復職責任,但實質上規定了用人單位違法解除或終止勞動合同的復職責任的強制性,同時,支付賠償金的標準又特別低,這又顯示出不合理靈活性較為過度的一面。 第六,我國勞動力市場主體的分層分類法律制度。 對勞動者及用人單位未進行分層規制,例如,對小微企業和大中型企業一體適用勞動法規,對勞動者中的高級雇員、老年工等未適用特殊法規,直接影響了用人單位用工的靈活性。

2.靈活性的放松。 《勞動合同法》也有放松管制、提高靈活性的一面。 第一,經濟性裁員法律制度。《勞動法》規定經濟性裁員條件較為單一,且難以變通。 《勞動合同法》在實體條件上放松了,這些條件很容易變通滿足,在這種情形下,大量經濟性裁員條件反而寬松了。 但是,有研究者認為:“優先留用人員的規則過于簡單,沒有考慮企業的合理需求。”[11]第二,勞務派遣和非全日制法律制度。 從表面上看,勞務派遣的“三性”要求較嚴,但是由于“三性”之一的“輔助性”的存在,使得絕大多數勞務派遣崗位定格在輔助性崗位上,并且取得合法性,這實際上大大放松了勞務派遣崗位要求,導致勞務派遣不當靈活性過度。 至于非全日制用工,靈活性更是過度,在合同形式上不需要書面形式,社會保險不是強制性的,不需要經濟補償,雙方當事人的任何一方隨時可以終止非全日制用工,沒有限制加班加點及其報酬規定,對非全日制用工沒有進行崗位性質限制,等等,這些條件遠遠低于針對全日制勞動者的規定,勞動合同法對其規制處于近乎放任的狀態[12]。 第三,新業態用工的法律制度。 新業態的用工,正以我們無法預估的速度在發展,而對這些新業態用工,目前國家政策為了促進新經濟形態發展,傾向性非常強烈,為避免給這些新業態的用人單位增加更多負擔,往往不認定其與從業人員具有勞動關系,或者不按典型勞動關系對待,靈活性極強。

對這九個代表靈活性指標的因素進行分析,就會發現,把這三個放松靈活性和前面六個收緊靈活性的規定做一個比較,放松的靈活性不能抵消收緊的靈活性,由此整體評價,《勞動合同法》整體減少了靈活性。

(三)勞動力市場靈活性的其他社會法法律規制檢討

規制勞動力市場靈活性的其他社會法法律規制主要涉及勞動基準、集體協商和社會保障三個方面。 在勞動基準制度中,又主要以工作時間和工資法律制度為重點,同時還要考慮我國勞動力市場分割情況。 社會保障法法律規制主要體現在社會保險制度中。

1.勞動基準“板塊化”特征明顯。 我國勞動基準是狹義的勞動條件標準,包括了工作時間、休息休假、工資、勞動安全衛生、女職工及未成年工的特殊勞動保護等標準。 在法律性質上屬于公法規范,體現的是國家與用人單位之間的管制與被管制的關系。 勞動基準是一種最低標準,起著勞動用工的“紅線”和“兜底”作用。 法律對勞動合同的管制主要體現在這一范疇內。 因此,需要思考的是:我國目前勞動基準的合理性如何? 這直接涉及勞動力市場靈活性問題。 討論勞動基準的合理性,既要從我國勞動力市場的外部“結構性”去觀察,也要從勞動基準的內部結構去思考。 我國的勞動基準法律制度形成于20 世紀90 年代中期的城市勞動者主導的封閉的國內勞動力市場,具有板塊化規定的特征。 勞動基準主要規范典型勞動關系,工作時間與工資規定對此反映尤為突出:工作時間整齊劃一,彈性不足;內部雇員未做分層規定,導致高級雇員適用工資、工作時間規定方面出現障礙;工資規定不能調整中高層勞動者薪酬;最低工資、工資增長指導線制度的行政推進;等等[13]。 在基準的內部結構上,更多的是政策性而非法律法規規定,制度協同實效欠佳,過度倚重個別強制,而未為集體協商和勞動合同留下足夠空間。 例如,個別地方政府經常性推出一些諸如“繁榮假日經濟2.5 天休假”等政策性“勞動基準”,但沒有相應的配套政策支持,最終造成“政府請客,用人單位買單”現象,加重了用人單位負擔,造成勞動力市場靈活性不足。 這樣,勞動基準板塊化特征明顯,單一價值過度,造成勞動基準寬嚴不平衡,導致非典型勞動關系適用存在困境,這也是我國勞動力市場非典型用工的過度靈活性的法律制度根源。

2.集體協商的作用遠未發揮。 集體協商制度是集體勞動關系中最具有制度性和最具有活力的制度。 所謂最具有制度性,是指其既包括了制度生成所具備的“集體談判權”,也包括了通過談判機制確立勞動條件的成熟的法制化實踐。 所謂最具有活力,是指其是與管制不同的自治模式,具有與行業、企業經營特點相適應的靈活性與針對性,并能有效促進勞資合作,化解勞資矛盾。 在世界各國的若干勞動法制模式中,幾乎都重視和運用這種機制[14]。 21 世紀初期,我國政府和學者開始認真對待和研究集體協商的作用,但由于集體勞權的理念和實踐的先天不足,集體協商的作用遠未發揮。 這主要表現在盡管有《集體合同規定》《中華人民共和國工會法》,但集體協商基本法律制度缺失,針對性、可操作性缺乏,再加上我國集體協商的“政績工程”現象[15],造成我國集體協商在各類用人單位之間的嚴重不平衡。 絕大部分國有企業的守法意識強,經濟效益較好,集體協商時外力加內力,容易實現數量增長,但未能充分體現當事人的主動意思表示和客觀利益訴求這一內在要求,對勞動力市場靈活性影響不大,國有企業勞動力市場依然存在外部過于靈活,內部僵化依舊的問題;相反,私營及外商投資企業受經濟波動影響大,守法意識較弱,只靠內在推動,簽訂數量少,合同品質也不高,對勞動力市場靈活性影響依然不大,很大程度上未能實現集體協商作為更高級的勞工自治機制的制度功能。

3.我國勞動力市場分割的現狀并未得到根本改善。 針對勞動力市場分割問題,我國現有相關勞動法法律規制是極其脆弱的,主要是一些政策性規范性文件。 “中國提高勞動力流動性的關鍵在于戶籍制度改革。”[16]一般而言,流動性愈強,靈活性亦強;如果流動性強而靈活性不足,則可能存在制度性限制或者歧視,主要是:身份(主要是戶籍)和用人單位性質的差異構成內外部勞動力市場勞動者群體固化的隱形標準和內外部勞動力市場互動的“結構性”障礙,這些都造成了勞動力市場分割,導致大部分勞動者變動崗位速率高,而部分勞動者不流動。 我國外部勞動力市場就呈現出靈活性過度的特點,而大中型企業,尤其是國有企業內部封閉性強,靈活性不足。

4.事實上的勞動力市場的安全性不足與靈活性過度。 近年,我國的社會保障從無到有,從有到不斷完善,取得的成績有目共睹,但是有些方面還亟待改進。 主要問題有以下幾點。 第一,在社會保險的設計上,主要是針對城鎮勞動者的,當靈活就業者特別是農民工適用《中華人民共和國社會保險法》(以下簡稱《社會保險法》)時,就出現了障礙,這就導致了我國“農民工所面臨的勞動力市場恐怕是世界上最靈活的勞動力市場”這一問題[17]。 現階段,我國學界與實務界也逐漸認識到了將社會保險與勞動關系松綁的必要性,各地紛紛通過地方性法規的方式打通靈活就業人員,包括農民工群體自愿加入社會保險的通道[18]。 但由于對該群體難以實行強制保險,且其繳費金額一般低于城鎮職工,因此該群體的社會保障存在嚴重的不全面、不充分問題。 如何切實保障其社會保障權益,尤需更加深入的理論和實踐探索。 第二,我國社會保險繳費比例設計偏高,由此加重了企業的用人成本,導致偷漏社保繳費的現象漸成普遍之態。 但人口老齡化、區域“結構性”人口矛盾、空賬問題等卻制約著社保費下調的空間。許多企業通過對全日制用工的改造,減少社保費負擔。 根據相關法律規定,非全日制用工在養老、醫療、失業、生育保險上采取自愿制參加,因此許多企業存在惡意規避的現象,名為非全日制用工,實為全日制用工。 此外,現實中還出現大量通過虛假減少員工人數或虛假減少工資總額的辦法,逃避社保繳費(7)中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《國稅地稅征管體制改革方案》,明確從2019 年1 月1 日起,將社會保險費交由稅務部門統一征收。 筆者認為,這在一定程度上可以減少甚至杜絕少繳社保的問題,但必須承認,這需要一個較長的過程。。 第三,我國雖在2010 年頒布了《社會保險法》,但其規制內容粗糙,法律實踐性差,更多價值在于里程碑式的宣示意義,法制化、秩序化與定型化之路任重道遠[19]。 在各項社會保險項目中,統籌層次、保障水平、銜接程序等方面尚存在很多法律障礙,這就造成了事實上的勞動力市場的安全性不足與靈活性過度的局面。

四、增強我國勞動力市場靈活性之立法改革:“制度協同”進路

前述我國勞動力市場靈活性法律規制的社會法現狀的“結構性”分析,明確了我國勞動力市場靈活性的法律規制,并不單純限于《勞動合同法》,還包括《勞動法》《社會保障法》等,同時也厘清了這些法律規制哪些放松了靈活性,哪些收緊了靈活性。 所以,在增強我國勞動力市場靈活性法律規制的社會法完善方面,需要依托“制度協同”進路予以實現。 總的來說,就《勞動合同法》而言,一方面要“結構性”加強自治與自由權,增加正當靈活性,另一方面要“結構性”加強管制與社會權,降低不當靈活性至適當。 就《勞動法》而言,勞動基準法在工作時間、工資決定等方面,應當最大程度賦予集體協商、勞動者民主管理的空間,最大可能包容非典型用工,進而增加勞動力市場靈活性。 集體協商方面,進一步加強集體勞權的理念和實踐,實現集體協商是更高級的勞工自治機制這一制度功能,進而增加勞動力市場靈活性。 勞動力市場分割法律規制方面,需要推進法律上的平等,頒布反就業歧視法,使內外部勞動者真正轉換起來。 最后,則需完善社會保險制度,充分認識這是放松靈活性必須要考慮的“底線”和“紅線”,決不能放棄勞動力市場的安全性。 “對勞動力市場的靈活性要從‘三性(靈活性、安全性、公平性)’的關系來理解,并將安全性和公平性當作判斷靈活性是否正當和正當程度的標尺。”這樣,就能充分發揮所有影響我國勞動力市場靈活性法律規制的系統化分工和配合功能,打通其“經絡”,溝通上下表里,做到協調與精準。

(一)“制度協同”視域下《勞動合同法》的修改

針對《勞動合同法》法律規制呈現出的影響勞動力市場靈活性的“結構性”特點,應當嵌入并強化自治與自由權理念,整體上放松《勞動合同法》對勞動力市場靈活性的法律規制。

1.放松無固定期限勞動合同的強制締約規則。 一方面要承認無固定期限勞動合同是穩定勞動關系的一個重要措施,堅持以無固定期限勞動合同為主導,但同時也要修改無固定期限勞動合同制度中非常機械的做法。 本文的觀點是:是否簽訂無固定期限勞動合同的決定因素不是政府意志,不是年限,也不是固定期限勞動合同簽訂次數,應該是工作崗位性質(8)例如在德國,通常情況下訂立的是無固定期限勞動合同,訂立固定期限勞動合同須滿足《非全日制和固定期限勞動合同法》第14 條第1 款第1—8 項所列舉的正當性理由,總體而言這些工作崗位具有臨時性、短期性、替代性或試用性特點。 參見曼弗雷德·魏斯、馬琳·施米特《德國勞動法與勞資關系》,倪斐譯,商務印書館2012 年版,第51 頁。。 從事的工作崗位如果是符合繼續性工作的,那就應當簽訂無固定期限勞動合同,如果是臨時性、短期性、季節性的,當然要簽訂固定期限勞動合同或以完成一定的工作為期限的勞動合同。 如果簽兩次合同,一次是季節性的,一次是臨時性的,就要簽固定期限勞動合同,因為工作崗位沒有繼續性。 同理,認定“連續工作滿l0 年”是否需要簽訂無固定期限勞動合同時也是一樣。

2.經濟補償法律制度回歸人道主義本質。 “經濟補償金”一詞,在我國臺灣地區稱為“資遣費”或“遣散費”,其本質是對勞動者失業時給予應急性生活照顧,具有人道意義,而勞動者失業時所給予的失業保險金才更具法律意義。 所以,經濟補償法律制度應當回歸其人道主義本質,避免將其強行單向度上升為法律責任[20]。 同時,我們必須清楚,“懲罰性賠償是以補償性賠償的存在為前提的”[21]。 基于此,應當廢除高薪勞動者合同到期的經濟補償,取消其雙倍工資規定,有損害則賠償,無損害不賠償,不能對任何類型勞動者都簡單適用雙倍工資的規定。

3.變通勞動合同的變更法律制度。 我國一些地方法院在結合本地實際情況過程中,對勞動合同的變更法律制度的剛性進行變通的做法值得肯定。 例如,《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第二十二條規定,用人單位調整勞動者工作崗位,同時符合特定情形的,視為用人單位合法行使用工自主權。 同時,規定工作崗位變更的多重效力認定機制為集體合同、勞動合同、勞動規章制度,并將崗位調整分為實質性變更與非實質性變更。

4.完善違法解除或終止勞動合同的責任法律制度。 應當根據勞動爭議當事人的互信和繼續合作的可能性以及司法執行強制的不可能性,將強制復職改為協商復職,同時考慮適當提高賠償標準。

5.對我國勞動力市場主體進行分層分類。 一方面,增加對勞動者層次的分類規制,有必要在勞動法雇員與民法雇員二分法之外,確立一種類似德、意勞動法中的準雇員制度(類似雇員),并給予其最基本權利保護,降低雇用成本,同時對老年工、學徒工法律規制進行完善[22]。 另一方面,增加對用人單位層次的分類規制,不能像過去以大國有企業調整的整體模塊模式去規制所有用人單位,應對小微企業實行一定的勞動法豁免制度[23]。 同時對國企問題與非國企問題分類應對[24]。

6.適度規范非全日制用工。 在對非全日制用工的進一步修法中,應該科學合理界定非全日制的邊界,放寬對非全日制用工的界定標準,可以考慮使用日5 小時、周30 小時的國際較為普遍的標準。 應把非全日制用工的崗位性質定位為非繼續性崗位,主要適用臨時性、季節性、替代性崗位;應該設定非全日制用工轉化為全日制用工的機制。 在此,我們也可以借鑒歐盟、日本等的規定,實現崗位與勞動者在內外市場的良性轉換。 日本在2007 年對《非全日制用工勞動法》做了修改,該法第12 條規定:“為促使非全日制勞動者轉變成全日制勞動者,雇主有義務對現在使用的非全日制勞動者告知招聘資訊,優先給予考慮,并且采取積極措施促成他們轉換成全日制勞動者。”還應強調非全日制工和全日制工的比例性平等待遇等[25]。 這樣,就可保證勞動力市場的靈活性與安全性的內在協調。

7.構建新業態用工法律制度。 新業態用工的靈活性效應正逐步凸顯,這是我們整體評價我國勞動力市場靈活性的一個新變量和標志。 隨著互聯網+、“大眾創業、萬眾創新”政策下新型用工形態的增多,這部分群體的就業彈性會稀釋整體內部就業不靈活的問題。 必須承認,新業態用工靈活性對未來我國放松靈活性是大有促進作用的,這是長期以來沒有認識到的問題,亟須規范。 但無論是否認定新業態用工為勞動關系,對其基本權益都應當利用現有法律手段予以保護,重點是將這一群體納入社會保險尤其是工傷保險和養老保險范圍,有選擇地適用職業安全衛生基準。

(二)“制度協同”視域下《勞動法》的修改

解雇條件牽一發而動全身,它要和其他社會法制度協同,單純在《勞動合同法》里修改是不可能的,所以,應主要通過《勞動法》的修改實現。 另外,勞動基準法律制度、集體協商法律制度與勞務派遣法律制度只能通過修改《勞動法》,進而做到前文所言的“兩增進”。

1.在現有的解雇條件基礎上,將歐美解雇制度中的客觀合理性解雇標準引入,對“嚴重違反”“嚴重失職”“重大損害”“勝任”“重大變化”等解雇條件進行較為寬松的解釋,只要符合“客觀合理性”,用人單位就可解雇勞動者(9)當然,解雇條件“客觀合理性”標準的把握也是一個重大難題。 參見穆隨心《論懲戒解雇制度中的正當原則——基于美國雇傭法的思考》,《河北學刊》2016 年第1 期。。 例如,對無固定期限勞動合同以此標準解雇,就不會使人誤解無固定期限勞動合同是“鐵飯碗”。 以客觀合理性解雇標準修訂現有的解雇條件法律制度,重點有二:一是增加“勞動者履行勞動合同違反誠實信用原則的,用人單位可以解除勞動合同”這一解雇條件;二是引入固定期限勞動合同提前違法解約的違約金制度。 西方國家在解除條件上對固定期限合同與無固定期限合同分類而治,一般而言,前者的解除條件高于后者,后者的解除更具有情勢變更的彈性。

2.增加勞動基準彈性。 在工時標準方面,關于工時彈性,一是加大對特殊工時制特別是對不定時、綜合計算工時制的適用范圍,二是把國家行政審批改為集體協商,職代會民主管理,對勞動者公示,讓勞動者清楚各自適用何種工作時間制;關于加班幅度,由集體協商確定延長工作時間,但高級雇員的工作時間和加班時間適用特殊制度。 在工資標準方面,關于工資決定機制,嚴格遵守在完全競爭的勞動力市場上,勞動力的供給者、需求者都是現行市場工資率的接受者,而不是制定者,也就是說,勞動力供給和需求的相互作用是決定實際工資水平和勞動數量的唯一因素,切實改變現實中普遍存在以身份而非能力確定薪酬體系的現象,在央企高管薪酬開始進行政策性規范的同時,對地方國企的薪酬以及如何處理高管階層與中下階層勞動者收入動態調整、公司法與勞動法在工資薪酬方面分工與協作等問題進行進一步研究和探索;關于加班加點工資,確定一個加班工資幅度,由集體協商確定標準;關于最低工資、工資增長指導線制度,切實改變最低工資標準、工資增長指導線快速提高行政推動現象,實現用最低工資保障換取企業用工靈活性,與勞動生產率、市場工資率相適應。

3.分類推進集體協商。 充分發揮集體協商是更高級的勞工自治機制這一制度功能,將勞資之間的靈活協商體現在規則中,增加其對勞動力市場靈活性影響。 集體協商法律制度的完善,在我國特殊國情背景下需要一個過程,需要勞資雙方自治意識與能力的培育。 但當務之急是集體協商的分類推進,對不同類型企業,實行不同的集體協商措施:國有企業的重點在于提高集體協商的質量,對私營企業要加大政策引導,對外商投資企業主要是重視程序規則。

4.對勞務派遣所適用的工作崗位性質準確界定。 許多國家勞務派遣用工適用的是“四性”(臨時性、短期性、季節性、替代性)崗位,如德國、法國、日本、韓國。 反觀我國勞務派遣的輔助性崗位,實際上是長期崗位,這是和無固定期限勞動合同相連的崗位,是明顯錯誤的做法。 因此現在的勞務派遣的“三性”必須回歸于臨時性、短期性、季節性、替代性,對超期、超范圍派遣,以有利于勞動者原則,推定與用工單位建立勞動關系。 這樣,整個法律就打通了,以崗位性質決定勞動合同期限類型[26]。

5.構建反歧視立法體系。 前文所言,當前身份(主要是戶籍)和用人單位性質的差異構成內外部勞動力市場勞動者群體固化的隱形標準和內外部勞動力市場互動的“結構性”障礙,這些都造成了我國勞動力市場分割、制度性歧視等現象,并導致我國勞動力市場靈活性過度與不足的悖論。 因此,構建反歧視立法體系,可以推動傳統用人體制的束縛,強化用工雙方的主體性,使被扭曲的市場機制回歸本然,從而提高勞動資源配置效率。 確立這一制度體系,還能為雇傭階段的政府管制和勞資自治創造條件,使二者在相同環節、不同環節的功能發揮界定標準,從而提高勞動力市場靈活性。

(三)“制度協同”視角下的社會保險法的修改

總體來看,當前西方各國的勞動力市場上的低就業保護(低解雇條件等)、高社會保障模式最適合兼顧勞動力市場靈活性、安全性和經濟增長,這一模式,在增強勞動力市場靈活性的同時,通過高社會保障盡可能消除其負面影響[27]。 這一點在具有典型意義的歐洲的勞動力市場靈活性改革的實踐中體現尤為突出。 所以,要增強我國勞動力市場靈活性,必須以《社會保障法》尤其是《社會保險法》的完善作為托底性前提條件。 對此,我們必須在提高社會保險覆蓋率及統籌層次、降低繳費率、社會保險銜接程序及社會保險費續交程序、重點完善靈活就業人員社會保險等方面做出不懈努力。 只有當勞動者在生老病死等社會風險無后顧之憂的情況下,勞動力市場靈活性的增加才具有合法性、合理性與實效性。

五、結語

增強勞動力市場靈活性是全面深化改革的重要衡量維度,在當下中國具有強烈的現實意義。 應當觀照我國特殊國情引入市場經濟條件下勞動力市場靈活性的一般性勞動經濟學與社會法術語。 對勞動力市場靈活性的法權淵源的理解,要從自治與管制到自由權與社會權著手。 通過采取“結構性”分析方法,對現行勞動力市場靈活性的法律規制進行分析評價,厘清其究竟如何放松或降低了靈活性,總結其是否正當、合理、有效,從而精準把握我國勞動力市場靈活性法律規制的社會法現狀。 以此為基礎,在增強我國勞動力市場靈活性法律規制的社會法完善方面,應當依托“制度協同”,充分發揮所有影響我國勞動力市場靈活性的法律規制的系統化分工和配合功能與作用,融會貫通,做到協調與精準地增強勞動力市場靈活性。