商業(yè)判斷規(guī)則在我國的引入:爭議、實(shí)踐與德國鏡鑒

楊大可 林 指

(1.2.同濟(jì)大學(xué) 法學(xué)院,上海 200092)

一、問題的提出

商業(yè)實(shí)踐中,董事常常需要對公司經(jīng)營做出各種各樣的商業(yè)決策和判斷,難免出現(xiàn)失誤導(dǎo)致公司損失的情形。 該損失應(yīng)否歸責(zé)于董事,或董事是否對該損失承擔(dān)賠償責(zé)任? 對此問題,域外的公司法實(shí)踐通常認(rèn)為董事享有商業(yè)經(jīng)營判斷的自主裁量權(quán),即若董事在決策時已盡到注意義務(wù),對于純粹的商業(yè)判斷失誤,其應(yīng)當(dāng)免責(zé)。 此規(guī)則的緣起地美國稱之為商業(yè)判斷規(guī)則。 商業(yè)判斷規(guī)則所討論的問題是,董事在經(jīng)營決策過程中,達(dá)到何種行為標(biāo)準(zhǔn)可免除其對公司和股東的賠償責(zé)任。 《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第一百四十七條第一款,吸收了域外立法例對董事信義義務(wù)的規(guī)定,明確董事對公司負(fù)有勤勉義務(wù)。 該規(guī)定旨在強(qiáng)化對董事的約束,要求董事應(yīng)合理、謹(jǐn)慎地處理公司事務(wù)。但卻未對勤勉義務(wù)的內(nèi)涵和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。 盡管在2021 年的《中華人民共和國公司法(修訂草案)》(1)2021 年12 月24 日第十三屆全國人大常委會第三十二次會議對《中華人民共和國公司法(修訂草案)》進(jìn)行了審議,并正式公布以向社會征求意見。 本次修改是基于“五位一體”總體布局以及“四個全面”戰(zhàn)略布局的時代背景,其立法目的在于解決現(xiàn)行公司法在實(shí)踐中出現(xiàn)的一系列問題。 本草案的修改內(nèi)容涉及堅(jiān)持黨對國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo),完善國家出資公司特別規(guī)定,完善公司設(shè)立、退出制度,優(yōu)化公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)置,完善公司資本制度,強(qiáng)化控股股東和經(jīng)營管理人員的責(zé)任,加強(qiáng)公司社會責(zé)任等方面。 《公司法(修訂草案)》共15 章260 條,在現(xiàn)行《公司法》13 章218 條的基礎(chǔ)上,實(shí)質(zhì)新增和修改70 條左右。 下文稱本輪《公司法修訂草案》。中增補(bǔ)了對勤勉義務(wù)內(nèi)涵的界定,但遺憾的是,草案仍沒有明確勤勉義務(wù)的行為標(biāo)準(zhǔn),或提供董事決策失誤時的豁免事由。 這實(shí)際上給司法實(shí)踐中法院判斷董事是否盡到勤勉義務(wù)增加了掣肘,且也不利于鼓勵董事在商業(yè)實(shí)踐中大膽創(chuàng)新和果斷決策。

從2000 年開始,有學(xué)者提出我國應(yīng)借鑒緣起于美國的商業(yè)判斷規(guī)則,為勤勉義務(wù)履行與否提供明晰判斷的標(biāo)準(zhǔn),為盡到勤勉義務(wù)的董事提供“安全港”保護(hù)[1]。 但對此建議的質(zhì)疑之聲同樣不絕于耳,或懷疑我國是否有引入該規(guī)則的法理基礎(chǔ),或擔(dān)憂美國法上的商業(yè)判斷規(guī)則本身可能存在架空注意義務(wù)的弊端[2],故學(xué)界雖對該問題討論已久卻始終未形成定論。

值得注意的是,早在立法和學(xué)術(shù)爭論之前,我國的法院和部分律師群體已開始在業(yè)務(wù)實(shí)踐中主動適用商業(yè)判斷規(guī)則。 近二十年來,司法實(shí)踐對商業(yè)判斷規(guī)則的主動適用趨勢在不斷加強(qiáng)。 這一定程度上說明商業(yè)判斷規(guī)則對解決復(fù)雜商事糾紛確有指引司法審判的價值意義,同時也為進(jìn)一步明辨該規(guī)則的去留提供了充分的實(shí)踐依據(jù)。 正所謂名不正則言不順,言不順則事不成。 在法律規(guī)則及學(xué)術(shù)理論尚無法提供明晰指引的情況下,我國司法實(shí)踐中無名卻有實(shí)的商業(yè)判斷規(guī)則的具體運(yùn)用存在哪些不妥之處? 進(jìn)而言之,若要規(guī)范司法實(shí)踐,則首先還要直面學(xué)理上的爭議,即商業(yè)判斷規(guī)則在我國的公司治理體系之中究竟有無引入和應(yīng)用的法理基礎(chǔ)? 美國式的商業(yè)判斷規(guī)則所含之缺陷和弊端是否存在? 若存在,是否能夠?qū)д拖? 針對前述問題,本文首先分析商業(yè)判斷規(guī)則制度與董事決策權(quán)問題的法理關(guān)系,并闡明在董事會中心主義的浪潮下,我國引入商業(yè)判斷規(guī)則有堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)必要。第二部分回顧和梳理我國學(xué)界關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則引入問題的主要爭議,以明確該制度的價值意義,并確定多年?duì)幷摰陌Y結(jié)所在。 第三部分對我國司法實(shí)踐主動適用該制度的現(xiàn)狀進(jìn)行分析,以呈現(xiàn)現(xiàn)存問題。 第四部分針對現(xiàn)存問題,深入剖析可資借鑒的德國商業(yè)判斷規(guī)則成文化的經(jīng)驗(yàn),以尋找該制度在我國落實(shí)的更佳路徑。 最后,評述本輪《公司法修訂草案》中相關(guān)章節(jié)的修訂內(nèi)容,并對這一問題的進(jìn)一步完善提出建議。

二、轉(zhuǎn)向董事會中心主義是商業(yè)判斷規(guī)則引入的基石

(一)董事會中心主義為商業(yè)判斷規(guī)則的引入提供法理根基

現(xiàn)行《公司法》對董事會的職權(quán)安排,包含有“決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”“決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置”“制定公司的基本管理制度”等方面,普遍認(rèn)為董事在一般經(jīng)營事項(xiàng)上有決策權(quán)。 但與此同時,又在股東會職權(quán)層面給予股東會在經(jīng)營方針、投資計(jì)劃等更宏觀的視角上的決定權(quán)。 此外,涉及公司的財(cái)務(wù)問題、利潤分配、資本結(jié)構(gòu)調(diào)整方面(增資、減資、利潤分配、股份回購)的職權(quán)分配時,雖然董事會擁有制定方案的權(quán)限,但股東會卻能以“審議批準(zhǔn)”董事會的方案、報(bào)告等方式實(shí)質(zhì)上影響和制約董事會的決策權(quán)。

公司在上述事項(xiàng)中的決策,歸根結(jié)底是由董事會做出的,還是由股東會做出的? 此問題根本上是在回答“誰才是公司經(jīng)營的決策中心”這一問題,也即是在董事會中心主義或股東會中心主義之間做選擇。 有學(xué)者提出,《公司法》目前屬于“分權(quán)控制結(jié)構(gòu)”的安排,這使得股東會和董事會各自的權(quán)力內(nèi)容和邊界模糊,權(quán)力配置格局看似清晰但實(shí)則交織不清,造成了公司業(yè)務(wù)中決策主體的缺位、義務(wù)設(shè)定的落空和責(zé)任識別的困難以及司法實(shí)踐中的多重難題[3]。 由此,明確決策權(quán)力主體,也是當(dāng)下學(xué)界討論的熱點(diǎn)和《公司法》改革的重點(diǎn)。 若認(rèn)為股東會才是決策的做出者,則錯誤決策的被問責(zé)方不應(yīng)是董事,自然也談不上以商業(yè)判斷規(guī)則為其免責(zé)。 可見,商業(yè)判斷規(guī)則立足于董事的決策權(quán)限,而后者又根植于該法域的《公司法》權(quán)限分配,因此,《公司法》改革中確立的權(quán)力中心,將會直接影響商業(yè)判斷規(guī)則引入的根基。

(二)公司法向董事會中心主義轉(zhuǎn)變:商業(yè)判斷規(guī)則的引入更具必要性

在兩種權(quán)力中心的討論中,有的觀點(diǎn)認(rèn)為有限公司或封閉性公司更適合股東會中心主義,而上市股份公司或開放式公司更適合董事會中心主義[4]。 而實(shí)質(zhì)上,在我國公司法體制下,即使對于股權(quán)結(jié)構(gòu)有一定集中度的封閉性公司而言,明確的董事會中心主義在權(quán)責(zé)關(guān)系上更具制度正當(dāng)性和采用價值。 首先,若對股權(quán)相對集中的封閉公司采股東會中心主義,按照資本多數(shù)決的規(guī)則,則不可避免地由部分股東完全支配和控制公司的經(jīng)營,股東會不過成為形式化、無功能的工具。 進(jìn)一步說,股東基于其股東身份行使表決權(quán),是股東個人性、主觀性的權(quán)利,要求“股東表決應(yīng)兼顧公司整體利益、長遠(yuǎn)利益或其他股東利益,雖然可以作為法律上的期望和引導(dǎo),卻難以成為強(qiáng)制性的規(guī)則”[5]。 況且,公司股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任,股東個人資產(chǎn)與公司資產(chǎn)分離,股東在公司經(jīng)營不善的情況下也可以通過轉(zhuǎn)讓股票退出公司,因此,難以追究股東對公司經(jīng)營管理不善的責(zé)任[6]。 相較之下,董事作為公司經(jīng)營事項(xiàng)的主動抉擇者,使公司利益最大化是其固有職能。 即使董事在一定程度上受股東的影響,但由于信義義務(wù)的約束,董事的利益與公司利益更加具有同質(zhì)性。 其次,對封閉式的公司而言,若其股東在經(jīng)營方面直接管理、控制公司,該股東也并非基于股東身份,而是管理者身份。 此時,行使管理權(quán)的股東或本身擔(dān)任公司董事、高管,或本身已經(jīng)在功能上代替了董事職權(quán),是“影子董事”[7]。 對股東的追責(zé),也需要在董事信義義務(wù)的層面進(jìn)行。

實(shí)證數(shù)據(jù)表明,世界上大多數(shù)國家的股權(quán)結(jié)構(gòu)是高度集中的(2)東亞國家的公司通過金字塔結(jié)構(gòu)和交叉持股增加控制權(quán),超過2/3 的企業(yè)由單一大股東控制。 西歐國家則被發(fā)現(xiàn)有91.86%的上市公司擁有至少一個投票權(quán)不少于5%的大股東,有63.07%的上市公司擁有至少一個投票權(quán)不少于20%的大股東。 甚至有學(xué)者發(fā)現(xiàn),美國96%的上市公司包含至少一個持股不少于5%的大股東,且大股東合計(jì)平均持有上市公司39%的股份。 參見姜付秀、肯尼思·A.金、王運(yùn)通《公司治理:西方理論與中國實(shí)踐》,北京大學(xué)出版社。 轉(zhuǎn)引自潘林《論公司機(jī)關(guān)決策權(quán)力的配置》,《中國法學(xué)》2022 年第1期,第207 頁。,在這一條件下,公司機(jī)關(guān)決策權(quán)力的配置仍然呈現(xiàn)出了由股東會中心主義向董事會中心主義變遷的普遍趨勢[8]。 在我國,隨著股東會中心主義的缺陷凸顯,公司規(guī)模的擴(kuò)大及職業(yè)經(jīng)理人的出現(xiàn),學(xué)者們同樣認(rèn)可應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張董事會的職權(quán)(3)例如,在趙萬一教授主編的《公司治理的法律設(shè)計(jì)與制度創(chuàng)新》一書第五章“公司治理中的董事會”中,分別論述了董事會制度的理論基礎(chǔ)、董事會中心主義在各國的體現(xiàn)及其對我國的啟示、我國引入董事會中心主義的必要性分析,及我國董事會中心主義的構(gòu)建與完善。 參見趙萬一主編《公司治理的法律設(shè)計(jì)與制度創(chuàng)新》,法律出版社2015 年版,第五章。 再如,傅穹教授認(rèn)為,引入董事會中心主義的理由涉及“為反收購活動的展開提供法律空間”等。 參見傅穹《敵意收購的法律立場》,《中國法學(xué)》2017 年第3 期,第226-243 頁。轉(zhuǎn)引自大興《公司董事會的職權(quán)再造——基于“夾層代理”及現(xiàn)實(shí)主義的邏輯》,《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第4 期,第114 頁。。與學(xué)界呼聲相回應(yīng)地,本輪《公司法修訂草案》將剩余權(quán)力即未列明事項(xiàng)的公司權(quán)力明確歸屬于董事會或者執(zhí)行董事(4)詳見本輪《公司法修訂草案》第六十二條、第七十條和第一百二十四條的規(guī)定。,且配套新增董事高管執(zhí)行職務(wù),因故意或重大過失給他人造成損害時與公司承擔(dān)的連帶責(zé)任的條款,加重了董事制定方案和決策的權(quán)責(zé)。 從“剩余權(quán)力歸屬”的角度來評價,草案無疑選擇了統(tǒng)一的“董事會中心主義”。

如學(xué)者所言,加重董事的責(zé)任兼有利弊。 有利方面是可促使董事以更高的責(zé)任心來審慎行使權(quán)力,避免濫用權(quán)力,從而使得股東及公司的利益得到更好的保護(hù);而弊端在于過重的責(zé)任會挫傷董事積極性,使其以保守的姿態(tài)經(jīng)營公司,長此以往損害公司的利益,也不利于優(yōu)秀企業(yè)家的培養(yǎng)[9]。 董事、高級管理人員在公司廣泛的經(jīng)營事項(xiàng)當(dāng)中進(jìn)行決策,產(chǎn)生誤判或失利是難以避免的,動輒追究董事決策失誤的責(zé)任,一定程度上會造成經(jīng)營者利益失衡。 此時,合理的做法是為董事履職提供明確的行為指引和體系化的問責(zé)規(guī)范,有條件地給予董事責(zé)任豁免。 商業(yè)判斷規(guī)則作為董事合理決策的免責(zé)事由和行為標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立機(jī)制,在董事會中心主義的趨勢下,可用以平衡董事的權(quán)力和責(zé)任。 引入該規(guī)則從諸多方面來說對我國公司治理的發(fā)展和司法實(shí)踐實(shí)有裨益,但學(xué)界也意識到原始規(guī)則自身存有天然缺陷。 下文將詳細(xì)展開對該規(guī)則的價值和現(xiàn)存問題方面的討論。

三、我國學(xué)界對商業(yè)判斷規(guī)則引入問題的爭論

(一)引入價值之爭

就公司發(fā)展而言,董事不會僅因商業(yè)上的決策失誤而承擔(dān)個人責(zé)任,這對擔(dān)任職業(yè)經(jīng)理、董事的人具有鼓勵作用[10]。 商業(yè)判斷規(guī)則更重視決策過程,而非以結(jié)果論英雄,即便該決策致使公司遭受損失,只要董事基于善意且決策時達(dá)到充分知悉,即可免于承擔(dān)個人責(zé)任。 于是董事獲得了在風(fēng)險環(huán)境中做出商業(yè)決策的動力[11]。 因而學(xué)者們認(rèn)識到,商業(yè)判斷規(guī)則的引入,可以為董事的決策自由提供法律保障,以鼓勵商業(yè)創(chuàng)新和發(fā)展[12]。

商業(yè)判斷規(guī)則的另一價值在于對司法審查謙抑性的構(gòu)建。 該規(guī)則在美國的緣起和發(fā)展過程同時伴隨著美國公司資本分散化、控制權(quán)獨(dú)立性價值增加以及股東派生訴訟數(shù)量激增的現(xiàn)象[13]。 在并購加劇、控制權(quán)爭奪的浪潮中,引入商業(yè)判斷規(guī)則是法院為避免介入到對董事動機(jī)的考量之中、體現(xiàn)法院對公司內(nèi)部決策干預(yù)上小心謹(jǐn)慎的表現(xiàn)。 美國法院在對董事的商事決定進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查之前,可通過對其決策過程的形式審查來判斷董事的行為是否落入商業(yè)判斷規(guī)則的范圍,若是,則可在大多數(shù)情況下以簡易判決的形式駁回追究董事責(zé)任的訴訟[14]。 商業(yè)判斷規(guī)則這一特點(diǎn),可合理化解法院“事后諸葛亮”的困局[15],同時有助于提升公司運(yùn)營的效率[16]。 另外,就現(xiàn)代公司而言,所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離是其基本表征,因此保持對經(jīng)營者商業(yè)判斷的司法謙抑,給予其決策自由,受到學(xué)界的廣泛贊同[17]。 于我國而言,現(xiàn)行法律缺乏對董事決策應(yīng)保持司法謙抑的明確規(guī)定,法官往往會事后審查案件中的商業(yè)決定,這也說明我們有通過商業(yè)判斷規(guī)則以構(gòu)建司法謙抑性的現(xiàn)實(shí)需要[18]。

但不容忽視的是,我國學(xué)界也有不少學(xué)者對引入該規(guī)則存有顧慮,這主要是因?yàn)樯虡I(yè)判斷規(guī)則本身存有局限性。

首先,商業(yè)判斷規(guī)則遭到的多數(shù)批評源自其模糊性。 盡管該規(guī)則被美國法院廣泛適用,但迄今為止它在美國立法和司法上仍未形成明確和統(tǒng)一的法律定義。 1984 年MBCA 的起草人明確表示“我們知道的確存在著商業(yè)判斷規(guī)則,也知道它是什么和什么時候適用它,就是不知道怎么定義它”[19]。 正如學(xué)者所言,不同的法院對商業(yè)判斷規(guī)則有著不同的界定,“獨(dú)立的”“善意的”“得到了應(yīng)當(dāng)?shù)玫降男畔⒌摹薄坝欣硇曰A(chǔ)的”種種表述,都存在難以界定的特點(diǎn)[20]。 除了定義上的模糊,該規(guī)則所采用的過錯標(biāo)準(zhǔn)也是不清晰的。 在1971 年的Sinclair Oil Corp.v.Levien 一案中,法官將重大過失作為決定是否適用商業(yè)判斷規(guī)則的前提條件(5)Sin Oil Corp.v.Levien,280 A.2d 717,1971,p.720.“除非存在重大過失,法院不在任何時候介入董事會的決策。 換言之,在沒有相反證據(jù)時,法院推定董事會的決策是為了公司合理的目標(biāo)正確做出的,法官不應(yīng)當(dāng)用自己的觀念在事后評價何為正確的決策。”。 在1984 年特拉華州法院受理的Aronson v.Lewis 一案中,特拉華州法院法官也提出“董事在商業(yè)判斷規(guī)則上的責(zé)任建立在重大過失(gross negligence)概念上”(6)Aronson v.Lewi,473 A.2d 805,Del.1984,p.812.。 有的學(xué)者提出,公司法上的重大過失可以概括地理解為粗心大意、故意忽視股東利益,或者所采取的行動缺乏合理的理由[21]。 然而更多學(xué)者認(rèn)為該概念在英美法體系之下,本身是一個不確定的、模糊的和自由裁量權(quán)較大的彈性概念[22]。 一般而言,重大過失意指極端的行為,如浪費(fèi)、非法、欺詐、異常行為[23],故而學(xué)界普遍的看法是,相較于普通過失,重大過失降低了董事謹(jǐn)慎職責(zé)的行為標(biāo)準(zhǔn)[24]。 以合理謹(jǐn)慎構(gòu)建的董事行為準(zhǔn)則,在司法審查中卻變成了法官只關(guān)注董事的重大過失行為,對于公司董事來說,意味著法院提出的注意要求顯著降低了。 但是,在影響深遠(yuǎn)的Smith v.Van Gorkom 一案中,法院提出雖然董事沒有任何個人利益、自我交易或者主觀惡意,但做出了不知情的判斷,也構(gòu)成重大過失(7)Smith v.Van Gorkom 488 A.2d 858 1985.。 該案件使得原本似乎清晰的重大過失標(biāo)準(zhǔn)再度變得撲朔迷離,似乎法院有了更寬松和更嚴(yán)格的兩套標(biāo)準(zhǔn)。 標(biāo)準(zhǔn)叫什么不重要,法官的自由裁量權(quán)才是關(guān)鍵[25]。 有英國法官認(rèn)為,“是否有重大過失和純過失,還是他們僅僅在思想中存在,也確實(shí)值得疑問”(8)Hilton v.Dibbin (1842) 2 QB 646,114 ER 253,by Lord Denman CJ.,“看不出重大過失和過失之間存在什么差別”(9)Wilson v.Brett (1843) 11 M.& W.113.。

其次,即使在該規(guī)則的發(fā)源地美國,也有學(xué)者批評其過于偏袒董事[26]。 美國法下的商業(yè)判斷規(guī)則具有程序上的推定作用,被告首先被假定已盡到合理注意義務(wù),需要由股東證明董事不滿足該規(guī)則的適用條件或存在重大過失,以推翻商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)(10)在Gries Sport Enterprise,Inc.v Cleveland Brown Football Co.,Inc.一案中,法官指出:“商業(yè)判斷規(guī)則被用以保護(hù)董事不因其決策而受責(zé)任追究。 如果董事有權(quán)受到該規(guī)則的保護(hù),那么法院就不能再對其商業(yè)決策做司法評價;如果董事無權(quán)享受該規(guī)則的保護(hù),那么法院就會審查董事的決策是否體現(xiàn)了對公司以及公司少數(shù)股東的公正性。 該規(guī)則是一個既定的假設(shè),即董事在沒有自我交易、沒有個人利益沖突的情況下,合理謹(jǐn)慎、善意地行事,那么董事理應(yīng)比法院更有能力作出商業(yè)決策。 任何認(rèn)為董事決策不適當(dāng)?shù)娜?負(fù)擔(dān)推翻該假設(shè)的證明責(zé)任。”。 為了達(dá)到上述目的,一般股東需要舉證證明董事存在違法、欺詐、濫用權(quán)力等情形,以主張其違反注意義務(wù),或者通過證明董事存在故意誤導(dǎo)、深思熟慮地隱匿其知悉的重要信息、決策基于惡意或超出理性判斷的范疇等[27],以主張董事不存在善意。學(xué)者認(rèn)為,此類證據(jù)均要求股東證明董事的意圖在于削減公司利益,這對游離在公司外部的股東而言,無疑難度極大[28]。 況且,推翻該假定不等于董事就一定需要承擔(dān)責(zé)任,只是會引起法院對董事決策內(nèi)容的實(shí)質(zhì)審查[29]。 因此,商業(yè)判斷規(guī)則一定程度上制約了對注意義務(wù)本身的判斷。 在該規(guī)則得以適用的場合,董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)降低為局限在程序上的謹(jǐn)慎職責(zé)。 簡言之,引入該規(guī)則的反對者們的核心觀點(diǎn)是認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則在我國的引入也同樣會導(dǎo)致勤勉義務(wù)被架空,對董事形成不當(dāng)保護(hù)。

(二)引入方式之爭

學(xué)界對于引入該制度的方式也有不同的意見。 有的學(xué)者主張,我們應(yīng)借助判例的模式引入商業(yè)判斷規(guī)則。 此觀點(diǎn)認(rèn)為商業(yè)判斷規(guī)則生成和發(fā)展于判例法,作為一項(xiàng)兼具實(shí)體性與程序性的原則,主要的生命力在于法官在個案之中行使自由裁量權(quán),其豐富的內(nèi)涵難以用簡潔的語言表達(dá)清楚,故不適合成文化[30]。 但也有學(xué)者指出,鑒于我國的成文法傳統(tǒng),只有法律對其做出明確規(guī)定,司法機(jī)關(guān)和證券監(jiān)督部門才能有法可依[31]。 況且,成文法有助于形成一個清晰的框架,以便學(xué)術(shù)討論圍繞構(gòu)成要件的解釋有序展開[32]。 總體而言,主張我國應(yīng)當(dāng)以公司法立法或者最高人民法院出臺司法解釋的方式引入該規(guī)則的呼聲更高。

目前,英國和日本是明確通過判例模式移植商業(yè)判斷規(guī)則、不做成文化規(guī)定的國家,但兩國如此做法均有各自的特殊背景。 英國在2006 年《公司法》中拒絕將其成文化的原因是其已然形成了根深蒂固的“法院不應(yīng)當(dāng)干預(yù)公司經(jīng)營”的觀念,且其本身系判例法的法律傳統(tǒng),又已有較為詳細(xì)和廣闊的涉及董事責(zé)任、免責(zé)等方面的成文法規(guī)定,立法者認(rèn)為成文化的商業(yè)判斷規(guī)則無存在的必要和空間[33]。 而日本司法界對該規(guī)則的適用經(jīng)過長久的實(shí)踐也已然形成了較為明確的基準(zhǔn)和流程,故日本學(xué)界認(rèn)為將商業(yè)判斷規(guī)則成文化缺乏現(xiàn)實(shí)需求[34]。 可以看到,僅借助案例模式引進(jìn)該制度的國家對商業(yè)判斷規(guī)則均有較豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和完善的案例研究體系。 于我國,并不具備同等的案例法淵源系統(tǒng),也難以僅憑借案例模式就實(shí)現(xiàn)對該規(guī)則準(zhǔn)確、統(tǒng)一的司法適用效果。

從另一方面來說,通過商業(yè)判斷規(guī)則的成文化規(guī)定可以完善我國董事義務(wù)的立法體系,有益于完整地表達(dá)勤勉義務(wù)的內(nèi)涵和要求[35]。 我國公司法規(guī)范對于勤勉義務(wù)的宣誓性規(guī)定過于籠統(tǒng),缺乏對具體內(nèi)容的細(xì)化和實(shí)踐層面的操作指引。 在董事因決策失誤導(dǎo)致公司受損的情形下,如果能夠有明確的、可量化的行為標(biāo)準(zhǔn)來判斷董事是否已經(jīng)勤勉盡責(zé),那么僅作為抽象含義存在的勤勉義務(wù)規(guī)則就有了行為指引意義,并為司法審查提供參考標(biāo)準(zhǔn)。 由此可見,對商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行成文化規(guī)定不僅對確保我國司法尺度的統(tǒng)一至關(guān)重要,且對完善我國公司法上董事義務(wù)的構(gòu)造也可有立竿見影的效果。

(三)舉證制度安排之爭

在具體的舉證規(guī)則上,主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)借鑒美國法的方式[36],由原告負(fù)責(zé)舉證證明被告董事存在不應(yīng)受該規(guī)則保護(hù)的情形,如董事存在重大過失行為或董事涉及利益沖突。 若原告不能提出證據(jù)推翻商業(yè)判斷規(guī)則的假定,則法院不再對被告董事的商業(yè)決策進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查,而僅在程序上對董事的行為方式和過程進(jìn)行審查。 僅有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為,鑒于原告舉證有較大難度,我國法可考慮將舉證責(zé)任倒置,由被告董事承擔(dān)證明責(zé)任[37]。

舉證責(zé)任的分配對股東或公司能否實(shí)現(xiàn)向董事問責(zé)有舉足輕重的意義。 美國法上的商業(yè)判斷規(guī)則將證明責(zé)任分配給股東,使得董事?lián)?zé)的可能性大為降低,招致了前述架空注意義務(wù)的詬病。 我國在確立舉證規(guī)則時,不應(yīng)當(dāng)對美國模式亦步亦趨。 若采取舉證責(zé)任倒置的做法,或能較好地解決架空注意義務(wù)的弊端。 實(shí)質(zhì)上,商業(yè)判斷規(guī)則強(qiáng)調(diào)的是董事在行事之前和行事過程中的謹(jǐn)慎職責(zé),在這個過程之中董事采取了何種行動,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)更有獲取和保留證據(jù)的能力。 要求董事提出自身已經(jīng)履行合理知悉、為公司最大利益決策的證據(jù),也有益于強(qiáng)化董事對勤勉義務(wù)的遵循,減少董事的尸位素餐的現(xiàn)象。 當(dāng)然,股東如果能夠證明董事和公司存在利益沖突,則涉及違反忠實(shí)義務(wù)的問題,自然應(yīng)當(dāng)直接排除商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。

(四)小結(jié)

綜上,從公司治理、法院審理以及完善相關(guān)法律制度的角度來說,該規(guī)則的優(yōu)勢顯而易見。 亦有學(xué)者從法經(jīng)濟(jì)學(xué)[38]法律移植檢視[39]的角度探討引入該制度的價值和可能性,可見引入該規(guī)則已經(jīng)成為學(xué)界的主流愿望。 但如前所言,該規(guī)則本身存有的弊病不容忽視,直接移植可能導(dǎo)致顧此失彼。 爭論遠(yuǎn)未結(jié)束,但既然我國司法實(shí)踐中已有主動適用該規(guī)則的例子,那么當(dāng)務(wù)之急應(yīng)是檢視司法實(shí)踐中該規(guī)則的適用情況,研究如何導(dǎo)正現(xiàn)存問題。 正如其他國家在引入該規(guī)則過程中為了解決本土適用問題而對該規(guī)則進(jìn)行必要調(diào)適一樣,我國也應(yīng)結(jié)合實(shí)踐,探尋適合自己的本土化引入路徑。

四、我國司法實(shí)踐中對商業(yè)判斷規(guī)則的運(yùn)用及存在的問題

(一)實(shí)務(wù)界對商業(yè)判斷規(guī)則的“先行先試”

目前,我國的法院已開始在司法實(shí)踐中主動適用商業(yè)判斷規(guī)則。 近二十年來,司法實(shí)踐中運(yùn)用該規(guī)則的案例數(shù)量在不斷增加(11)在北大法寶、裁判文書網(wǎng)上以“商業(yè)判斷規(guī)則”為關(guān)鍵詞,可以檢索到從2000 年到2010 年僅有3 個相關(guān)案例,而從2010 年至今,裁判文書中直接提到“商業(yè)判斷規(guī)則”的案例數(shù)量上升到了37 個。 檢索日期截止至2022 年5 月14 日。。 總體來說,法院引入商業(yè)判斷規(guī)則具有從隱含地借鑒其思路進(jìn)行說理分析到直接援引為理論依據(jù)的趨勢。

當(dāng)股東或公司因經(jīng)營者決策失誤而對其問責(zé)時,在不涉及違反忠實(shí)義務(wù)的情況下,部分法院主要衡量經(jīng)營者的做法是否符合“相同處境下的普通謹(jǐn)慎人”的做法,以此判斷其是否違反勤勉義務(wù)。 如上海川流機(jī)電專用設(shè)備有限責(zé)任公司訴李鑫華案中(12)參見上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民三(商)終字第969 號民事判決書。,法院認(rèn)為:“被告在負(fù)責(zé)經(jīng)營期間,僅以口頭協(xié)議的方式與某公司發(fā)生交易行為,這不符合經(jīng)營的一般常識。 對于不能即時完成交易的民事行為,被告應(yīng)當(dāng)均采取簽訂書面協(xié)議或由交易相對方對相關(guān)內(nèi)容作出確認(rèn)的方式進(jìn)行。 被告無視該經(jīng)營風(fēng)險的存在,沒有盡到一個同等情況下普通謹(jǐn)慎的人能夠盡到的注意義務(wù)。”又如北京妙鼎礦泉水有限責(zé)任公司訴王東春一案(13)參見北京市門頭溝區(qū)人民法院(2009)門民初字第4 號民事判決書。,客戶拉走水桶后沒有送回,導(dǎo)致公司丟失了大量空桶,公司要求總經(jīng)理進(jìn)行賠償。 法院認(rèn)為,被告可以通過預(yù)收押金的方式避免此類情況發(fā)生,這樣的要求對于一個處于相同地位的普通、合理謹(jǐn)慎的人來說并非苛刻,因此被告沒有盡到應(yīng)有的勤勉義務(wù)。

類似的案例還有許多(14)如(2019)滬01 民9095 號判決書、(2019)滬02 民終1428 號判決書。,相關(guān)案例中,法院實(shí)質(zhì)上對經(jīng)營者的具體決策內(nèi)容做出了評價。 然而,法官非商業(yè)上的專家,站在事后的角度對董事的決策內(nèi)容做評判的做法有失妥當(dāng)。 如在前述案例中,法院認(rèn)為董事未與第三人簽書面合同不符合商業(yè)慣例,但王軍教授指出,法律社會學(xué)的研究表明,在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)交往中,書面合同并非不可或缺,甚至在很多交易中是非必要的(15)詳述可參考王軍《中國公司法》,高等教育出版社2017 年版,第393 頁。。 更關(guān)鍵的是,此類案件中法院未能明確提出管理層的勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。 不過,在2007 年慈溪富盛化纖有限公司等訴施盛平損害股東利益責(zé)任糾紛案中,法院提出“經(jīng)營者在做出某一經(jīng)營判斷前,應(yīng)當(dāng)收集足夠的信息,誠實(shí)而且有正當(dāng)理由相信該判斷符合公司的最佳利益”的行為標(biāo)準(zhǔn)(16)參見浙江省慈溪市人民法院(2007)慈民二初字第519 號民事判決書。。 這一評述中,法院雖然沒有直接援引“商業(yè)判斷規(guī)則”的概念,但其明確了董事行為標(biāo)準(zhǔn)的要素,且與美國法上的商業(yè)判斷規(guī)則適用要件如出一轍,故而可以視作法院適用商業(yè)判斷規(guī)則的肇始。

2010 年以后,我國越來越多的法院在裁判文書中直接采用“商業(yè)判斷規(guī)則”的表述。 上海、北京、廣州、湖南、安徽等地的部分法院在判決文書中將商業(yè)判斷規(guī)則作為判斷董事是否對公司承擔(dān)賠償責(zé)任的理論依據(jù)(17)例如,上海市閔行區(qū)人民法院在(2010)閔民二(商)初字第215 號民事判決書中寫道:“本院認(rèn)為,對公司自治權(quán)及董事經(jīng)營判斷的保護(hù),應(yīng)引入商業(yè)判斷規(guī)則等予以規(guī)制。”湖南省高級人民法院在(2014)湘高法民二終字第73 號民事判決書中寫道:“公司董事作為由股東選舉產(chǎn)生的公司管理者,對公司事務(wù)具有獨(dú)立的決定權(quán),有權(quán)依照其對公司經(jīng)營狀況的判斷獨(dú)立做出相應(yīng)的經(jīng)營決策選擇,只要該經(jīng)營決策沒有故意損害其他人的合法權(quán)益,即使該經(jīng)營決策事后被證明對公司造成了損害,董事的該種基于公司經(jīng)營狀況做出商業(yè)決策的權(quán)利也應(yīng)受到法律的保護(hù),而無須承擔(dān)責(zé)任,這也即所謂的公司管理者的商業(yè)判斷規(guī)則。”安徽省合肥市中級人民法院在(2017)皖01 民終7360 號判決書中寫道:“基于公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的復(fù)雜性和商業(yè)決策自身的特點(diǎn),考量公司執(zhí)行董事的責(zé)任,應(yīng)當(dāng)參照商業(yè)判斷規(guī)則。”廣東省廣州市中級人民法院在(2021)粵01 民終1056 號判決書中寫道:“基于公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的復(fù)雜性和商業(yè)決策自身的特點(diǎn),考量公司執(zhí)行董事經(jīng)營管理行為的合理性,可以參照商業(yè)判斷規(guī)則。”。

通過梳理我國司法實(shí)踐對于商業(yè)判斷規(guī)則的引入過程可以發(fā)現(xiàn),在案情相對簡單的案件中,法官嘗試對董事的決策內(nèi)容是否符合常理做判斷,但面對商事決策復(fù)雜的案件,法官呈現(xiàn)出尊重管理層的商事判斷、避免對經(jīng)營決策內(nèi)容做事后評價的態(tài)度(18)正如湖南省高級人民法院在改判一審判決時寫道:“本案所爭議的事實(shí),即華能公司在2009 年是否應(yīng)恢復(fù)生產(chǎn)屬于公司內(nèi)部經(jīng)營事項(xiàng),應(yīng)由公司內(nèi)部經(jīng)營者基于對公司經(jīng)營狀況的整體判斷做出其認(rèn)為正確的商業(yè)判斷,而非應(yīng)由法院做出決定的事項(xiàng)。”參見湖南省高級人民法院(2014)湘高法民二終字第73 號民事判決書。。 這說明,商業(yè)判斷規(guī)則在處理商事糾紛中的確具有指引司法審判的現(xiàn)實(shí)意義和價值,但這同時也對司法審判提出了新的要求,即法院應(yīng)從重視決策內(nèi)容的實(shí)質(zhì)審查轉(zhuǎn)為重視董事行為的過程性審查。 然而,法院對該規(guī)則的適用是否妥適? 需要我們對司法適用的現(xiàn)狀進(jìn)行細(xì)致的考察。

(二)法院對商業(yè)判斷規(guī)則的具體適用路徑

總體而言,適用該規(guī)則后,法院的確不再對管理層的商事決策做實(shí)質(zhì)判斷或者事后評價,其審判思路轉(zhuǎn)變?yōu)閷芾韺拥男袨槭欠翊嬖凇安环ㄐ浴薄⒐臼欠裼袚p失以及二者之間的因果關(guān)系進(jìn)行判斷(19)例如,在(2017)皖01 民終7360 號判決書中,法院提出,董事行為未違反法律法規(guī)、公司章程和公司的規(guī)章制度的規(guī)定,亦未違反董事對公司的勤勉、忠實(shí)義務(wù)。 原告股東也未提供證據(jù)證明該行為損害了公司利益。 類似表述還可見(2017)皖01 民終7901 號判決書,該案中法院提出,董事賠償責(zé)任成立,須同時滿足行為的不當(dāng)性(違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定)、有損害結(jié)果、不當(dāng)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系三個構(gòu)成要件。。在上述三個方面中,法院的關(guān)注重點(diǎn)是董事行為是否存在“不法性”,主要是判斷董事的決策內(nèi)容是否存在違反法律法規(guī)、公司章程、其他規(guī)定的情形,這通常也正是此類訴訟最為主要的爭議焦點(diǎn)。 在審理上述問題時,首先,法院關(guān)注董事是否存在違反《公司法》第一百五十一條規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)的行為,若董事在該決策中存在與公司的利益沖突,則會完全排除商業(yè)判斷規(guī)則的適用。 此后,針對原告的具體主張,法院會審查董事的行為是否違反其他法律法規(guī)。 例如,董事是否有非法侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為,是否超出了其合理的職務(wù)范圍等(20)例如,在(2016)浙02 民終3332 號判決書中,法院認(rèn)為,被告董事作為公司的法定代表人,代表公司參加訴訟是其職權(quán)范圍內(nèi)事務(wù),并不存在違反法律、行政法規(guī)或公司章程規(guī)定的情形。 可以適用商業(yè)判斷規(guī)則予以保護(hù)。 又如在(2018)粵19 民終8457 號判決書中,法院認(rèn)為,董事所做的物抵債決策未違反法律法規(guī)及公司章程的規(guī)定,屬于董事職權(quán)范圍內(nèi)事務(wù),故不應(yīng)當(dāng)對損失承擔(dān)責(zé)任。。 在排除董事存在違反“不法性”之后,法院通常認(rèn)為董事決策屬于合理的職務(wù)行為,不對其加以干涉,直接適用商業(yè)判斷規(guī)則為董事提供保護(hù)(21)例如,北京某科貿(mào)有限公司訴劉某損害公司利益責(zé)任糾紛案中,法院認(rèn)為,本案中,執(zhí)行董事只有在執(zhí)行職務(wù)時違反對公司的忠實(shí)和勤勉義務(wù),違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定,給公司造成損失的,才承擔(dān)賠償責(zé)任。 而本案中,被告簽單同意報(bào)銷試制監(jiān)理服裝的相關(guān)費(fèi)用等行為屬于職務(wù)行為,未違反對公司的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù),也未違反法律、行政法規(guī)或者公司章程,故對此項(xiàng)借款及損失董事不應(yīng)承擔(dān)償還及賠償責(zé)任。 參見北京市東城區(qū)人民法院(2011)東民初字第00883 號民事判決書。。

在舉證責(zé)任的分配上,運(yùn)用“誰主張誰舉證”的原則,法院將主張董事違反勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)的舉證責(zé)任置于原告,由原告舉證證明被告董事的行為違反法律法規(guī)、公司章程的規(guī)定,并且證明公司的損失,以及二者的因果關(guān)系。 若原告無法舉證,則承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。

我國司法審判對域外商業(yè)判斷規(guī)則的初步嘗試,體現(xiàn)出了司法界對學(xué)術(shù)理論建議包容開放的態(tài)度。 但遺憾的是,目前司法實(shí)踐中對該規(guī)則的具體應(yīng)用還存在如下所述的諸多問題。

(三)法院適用商業(yè)判斷規(guī)則中存在的問題

1.概念的誤用。 有許多法院用這一專業(yè)詞匯指代“商事上的意思自治”“商業(yè)交易習(xí)慣”或“商業(yè)邏輯”,這與董事勤勉義務(wù)下的商事判斷規(guī)則沒有聯(lián)系。 況且,此類案件也不屬于公司因?yàn)槎碌腻e誤決策遭受損失的情況。 申言之,許多法院在代持股糾紛(22)例如最高人民法院(2017)最高法民申2454 號再審民事裁定書。 該案內(nèi)容為上市公司股權(quán)隱名代持效力的糾紛,雙方的爭議也不涉及董事注意義務(wù)或者商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)容。 但在認(rèn)定爭議的股權(quán)數(shù)量時,法院意指結(jié)合商業(yè)交易習(xí)慣判斷,但是卻隨意使用了“商業(yè)判斷規(guī)則”一詞。、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛(23)例如最高人民法院(2015)最高法民二終字第310 號民事判決書。 該案屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛,法院用“商業(yè)判斷規(guī)則”代指公司按照商業(yè)意思自治的原則自行設(shè)計(jì)利潤損失的計(jì)算方法。、公司利潤分配(24)例如南京市鼓樓區(qū)人民法院(2015)鼓商初字第2252 號民事判決書。 該案為公司股東訴請公司分配盈余的糾紛,法院以“商業(yè)判斷規(guī)則”代指公司盈余方案應(yīng)當(dāng)屬于公司商業(yè)上的判斷范疇之意。等案件中使用該詞語,甚至有法院將“有違商業(yè)判斷規(guī)則”用在判斷買賣合同糾紛中的所欠貨款的認(rèn)定(25)參見江蘇省鎮(zhèn)江市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)蘇1191 民初1435 號民事判決書。、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力認(rèn)定等問題上(26)參見上海市閔行區(qū)人民法院(2010)閔民二(商)初字第1659 號民事判決書。。 這說明,許多法院對于商業(yè)判斷規(guī)則的含義存在誤解。 在代理律師的意見中,也鮮有律師以商業(yè)判斷規(guī)則作為董事錯誤決策免責(zé)的事由。 事實(shí)上,更多的律師也誤以為該規(guī)則意指“公司意思自治”(27)例如廣東省高級人民法院(2019)粵民申9324 再審民事裁定書。 代理律師認(rèn)為:公司盈余分配屬于公司自治范疇,應(yīng)遵循商事判斷規(guī)則。 又如安徽省六安市中級人民法院(2021)皖15 民終859 號民事判決書。 代理律師認(rèn)為,公司增資時是否需要進(jìn)行資產(chǎn)評估、股東具體以何種價格認(rèn)繳新增注冊資本均屬于公司意思自治的范疇。 法院干預(yù)公司事務(wù)即是有違商業(yè)判斷規(guī)則。。 可見,當(dāng)前司法實(shí)務(wù)界對該規(guī)則知之甚少,存在較為泛濫的誤用現(xiàn)象,主要原因還應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于這一法律概念缺乏實(shí)體法的明確規(guī)定。

2.適用要件不明晰。 在含義和語境適用正確的案例中,大部分的法院未對商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)涵、適用條件、適用情形進(jìn)行闡明,而是直接以“并不違反商業(yè)判斷規(guī)則”“未提供證據(jù)證明違反商業(yè)判斷規(guī)則”“應(yīng)當(dāng)參照商業(yè)判斷規(guī)則”等理由直接得出審判結(jié)論(28)例如黑龍江省高級人民法院(2018)黑民申2845 號民事再審裁定書,上海市第一中級人民法院(2011)滬一中民四(商)終字第174 號民事判決書,四川省宜賓市中級人民法院(2018)川15 民初9 號民事判決書等。。 這樣的援引方式容易導(dǎo)致對該規(guī)則認(rèn)識停留在表層含義,導(dǎo)致司法審查的不規(guī)范。

即使是在對商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)涵有所闡明的判決書中,法院也未嚴(yán)格按照商業(yè)判斷規(guī)則的適用條件對董事行為實(shí)施審查。 尤其是針對“董事在做出決策時應(yīng)充分知悉”這一要件,幾乎沒有法院在判決書中對董事的相關(guān)行為進(jìn)行分析。 然而,商業(yè)判斷規(guī)則的適用最主要是針對“充分知悉”要素[40]。 董事在決策時是否合理地收集信息、是否采取行動判斷信息的可信程度等是商業(yè)判斷規(guī)則適用的重要先決條件。 只有重視對董事的“充分知悉”行為的審查,才能夠促進(jìn)董事在決策時更加慎重地搜集信息、更加嚴(yán)謹(jǐn)?shù)仃P(guān)注決策程序。 對充分知悉要素的關(guān)注,不僅有助于促進(jìn)董事做出明智的決策,更是一種向其傳遞何為被期待的合理行為的重要路徑。 遺憾的是,我國法院在審理中,并未對此要件加以關(guān)注。例如,在呂某等損害公司利益責(zé)任糾紛一案中(29)參見廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01 民終1056 號民事判決書。,原告股東認(rèn)為被告董事對外轉(zhuǎn)讓多輛二手車時的轉(zhuǎn)讓價格是不合理的低價,而法院在審理過程中并未關(guān)注被告董事在決定案涉車輛的轉(zhuǎn)讓價格時是否履行了合理知悉的義務(wù)(30)例如,董事是否進(jìn)行了相關(guān)市場信息搜集,是否考察了該二手車輛的折舊率等對價格的影響因素。。

法院僅審查管理層行為是否具有違反法律法規(guī)、章程規(guī)定等初步的違法性,無疑是一種片面的理解。 誠然,無論是在美國還是我國的司法實(shí)踐中,實(shí)施違法行為(31)例如,違反稅法的規(guī)定偷漏稅、違反工商管理的規(guī)定提交虛假材料或者違規(guī)生產(chǎn)等被國家機(jī)關(guān)查處等行為。 參見傅穹、陳洪磊《商業(yè)判斷規(guī)則司法實(shí)證觀察》,《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年第2 期,第36 頁。的必然結(jié)果是排除商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù),但現(xiàn)實(shí)中公司的許多損失非因董事違反法律法規(guī)或章程造成,而是由于董事決策時的懶散或馬虎而導(dǎo)致的,在這種情況下,僅僅強(qiáng)調(diào)決策行為的合法合規(guī)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到《公司法》提出的勤勉盡責(zé)要求[41]。

3.過錯標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。 在認(rèn)定董事違反勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上,多數(shù)法院采用“重大過失”標(biāo)準(zhǔn),但并未對重大過失的內(nèi)涵和外延進(jìn)行清晰界定。 從判決文書來看,法院意指只要董事不存在故意(或與之程度相當(dāng)?shù)倪^失)損害公司利益行為,就不構(gòu)成對勤勉義務(wù)的違反,可以受商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。 在此邏輯下,董事在經(jīng)營中的決策程序上如存在輕微瑕疵,則不應(yīng)屬于重大過失。 例如,在上海市第一中級人民法院審理的鄭A 訴汪B 等賠償糾紛案中(32)參見上海市第一中級人民法院(2011)滬一中民四(商)終字第174 號民事判決書。,法院認(rèn)為,被告董事擅自與公司經(jīng)營地的出租方協(xié)商減免租金、和議解除租賃協(xié)議的行為,雖然在決策程序上有所欠缺(公司重大經(jīng)營方針按照章程規(guī)定應(yīng)當(dāng)通過股東會決議),但是在不能證明其存在損害公司利益的故意或者重大過失的情況下,應(yīng)當(dāng)對其決策內(nèi)容予以尊重。 在江蘇省南通市中級人民法院審理的開來公司等與王某等損害公司利益責(zé)任糾紛案中(33)參見江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06 民終1813 號民事判決書。 法院在判決書中明確以故意或者重大過失作為違反勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的案例還有:上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民三(商)終字第969 號民事判決書,江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01 民終3047 號民事判決書,黑龍江省高級人民法院(2018)黑民申2845 號民事再審裁定書等。,法院認(rèn)為雖然董事長王某未按照公司章程的規(guī)定召開股東大會進(jìn)行討論,就擅自直接處置了不良貸款債權(quán),但王某的決策并不存在損害公司利益的故意或者重大過失,盡管程序不當(dāng),但不等于違反了勤勉義務(wù)。

然而,在個別案件中,法院對董事在決策中的程序行為又頗為重視,從而將與前述案例中同等類型的程序瑕疵視為對勤勉義務(wù)的違反。 例如,在四川某開發(fā)公司與劉某等損害公司利益責(zé)任糾紛案中(34)參見(2015)南民初字第3723 號判決書。,法官認(rèn)為,將公司資金大額無償借與他人系涉及公司經(jīng)營方針、投資計(jì)劃的重大事務(wù)。 在公司章程未明確授權(quán)情形下,應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東會或董事會同意,董事長劉某違反程序規(guī)定,構(gòu)成對義務(wù)的違反,對公司所遭受的損失,理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

多數(shù)法院在判決書中寫道,只有董事在決策中存在故意或重大過失才構(gòu)成對勤勉義務(wù)的違反(35)如上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民三(商)終字第969 號民事判決書;江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01 民終3047 號民事判決書;黑龍江省高級人民法院(2018)黑民申2845 號民事再審裁定書等。。有的學(xué)者據(jù)此認(rèn)為,這表明我國法院所采取的過錯標(biāo)準(zhǔn)同美國法中商業(yè)判斷規(guī)則的重大過失標(biāo)準(zhǔn)一致[42]。 但上述案件的裁判分歧表明,在達(dá)到何種程度的過失才會導(dǎo)致排除商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)這一問題上,不同的法院存在裁判上的齟齬,這說明我國法院在適用商業(yè)判斷規(guī)則時與美國法上適用重大過失標(biāo)準(zhǔn)一樣,存在標(biāo)準(zhǔn)不明確、自由裁量權(quán)過大的問題。

4.勤勉義務(wù)虛置。 同美國法院一樣,我國法院在適用該規(guī)則時給原告分配了過于嚴(yán)苛的舉證責(zé)任,這確實(shí)導(dǎo)致了董事勤勉義務(wù)要求被架空的問題。 法院認(rèn)為,股東應(yīng)當(dāng)證明董事“存在損害公司利益的主觀故意或者重大過失”(36)參見南京市中級人民法院(2016)蘇01 民終3047 號民事判決書;寧波市中級人民法院(2016)浙02 民終3332 號民事判決書。“存在獲取不當(dāng)利益的行為”(37)參見黑龍江省高級人民法院(2018)黑民申2845 號民事再審裁定書;湖南省高級人民法院(2014)湘高法民二終字第73 號民事判決書。“沒有正當(dāng)理由相信其在當(dāng)時情形下掌握的有關(guān)商業(yè)判斷信息充分、妥當(dāng)、可靠”(38)參見合肥市中級人民法院(2017)皖01 民終7360 號民事判決書。。 應(yīng)當(dāng)注意到,此類證據(jù)的內(nèi)容主要涉及公司內(nèi)部的決策程序或者指向被告的主觀心理,相對于掌握公司運(yùn)營、實(shí)際控制公司的董事,原告股東幾乎無法獲取相關(guān)證據(jù),也正因如此,大多數(shù)案例中股東均因無法成功舉證而敗訴。

但更令人擔(dān)憂的問題是,該舉證規(guī)則在我國進(jìn)一步造成了比美國法下更嚴(yán)重的勤勉義務(wù)架空問題。 如果說在美國法下,商業(yè)判斷規(guī)則使得董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)降低成了僅在決策程序上的注意,那么在我國則是導(dǎo)致董事勤勉義務(wù)的內(nèi)容被虛置,因?yàn)榉ㄔ簩Χ碌臎Q策行為幾乎不做評價就對其免責(zé)。 例如,衡陽市南東某有限公司與湖南某有限公司等侵害股東利益責(zé)任糾紛案中(39)參見湖南省高級人民法院(2014)湘高法民二終字第73 號民事判決書。,董事以公司不具有恢復(fù)生產(chǎn)的能力為由,為其在公司停產(chǎn)期間不組織召開董事會和股東會討論恢復(fù)生產(chǎn)方案的做法進(jìn)行辯護(hù),法院對此表示,應(yīng)當(dāng)尊重公司管理層對公司能否恢復(fù)生產(chǎn)的判斷,并援引商業(yè)判斷規(guī)則對董事予以保護(hù)。 在南京某有限公司與谷某、范某損害公司利益責(zé)任糾紛案中(40)參見南京市中級人民法院(2016)蘇01 民終3047 號民事判決書。,董事將價值70 多萬的廣告版面免費(fèi)贈送給某客戶,并以該做法未違反法律法規(guī)和公司章程、獎勵返點(diǎn)政策為由主張不應(yīng)對公司賠償損失,法院認(rèn)可該說法,認(rèn)為董事的商業(yè)決策應(yīng)當(dāng)受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。 這實(shí)屬對商業(yè)判斷規(guī)則斷章取義式的誤用。 司法尊重管理層的決策應(yīng)當(dāng)建立在管理層做出決策時已合理履行了程序,如向?qū)＜易稍儭⑺鸭侠硇畔⒅?而不是管理層自恃有自主經(jīng)營決策權(quán)便可高枕無憂。 在上述案件中,法院都要求原告證明董事的行為有重大過失或者故意損害公司利益的情形,因?yàn)楣蓶|無法提供此類證據(jù),法院就徑直下了“即使公司遭受損失,董事也無需擔(dān)責(zé)”的論斷。 這顯然與勤勉義務(wù)的要求背道而馳。 勤勉義務(wù)要求董事在決策時有正當(dāng)理由相信其所做判斷是盡其謹(jǐn)慎和技能為公司謀利并考慮其他可能后的合理選擇[43],要落實(shí)勤勉義務(wù)的要求,應(yīng)當(dāng)也只能由管理層承擔(dān)其已經(jīng)盡責(zé)的證明責(zé)任。

5.淪為有限責(zé)任公司中大股東壓制的保護(hù)傘。 基本上所有適用商業(yè)判斷規(guī)則的案件均發(fā)生在較為封閉的有限責(zé)任公司當(dāng)中,這類公司中的股東人數(shù)較少,通常董事就是積極參加公司日常管理的控股股東。 有的案件中小股東作為原告起訴大股東,認(rèn)為后者“濫用股東權(quán)利”損害小股東權(quán)益,但正因?yàn)榇蠊蓶|同時也是公司的執(zhí)行董事,法院就主動適用商業(yè)判斷規(guī)則作為其責(zé)任的避風(fēng)港。 例如,宜賓某有限公司與周某等損害公司利益責(zé)任糾紛一案中(41)參見四川省宜賓市中級人民法院(2018)川15 民初9 號民事判決書。,股東周某被起訴認(rèn)為在其擔(dān)任法定代表人期間存在濫用公司法人獨(dú)立地位,以公司名義私自對外借款進(jìn)行私用,損害公司和其他股東利益的行為。法院認(rèn)為:“公司經(jīng)營管理過程中必然會產(chǎn)生各種債務(wù),不能苛求決策者在當(dāng)時的判斷一定準(zhǔn)確,商業(yè)判斷規(guī)則應(yīng)當(dāng)被遵循,除非有相反的證據(jù)予以否定。”在此類案例中,當(dāng)大股東把持的董事會利用對公司的控制權(quán)排擠小股東,不讓其參加公司經(jīng)營也不分配紅利時,如果仍然通過商業(yè)判斷規(guī)則免除董事責(zé)任,則無異于對大股東權(quán)力的進(jìn)一步不當(dāng)擴(kuò)張,這是與公司的本質(zhì)、《公司法》的基本理念以及保護(hù)中小股東權(quán)益的公司法律發(fā)展趨勢背道而馳的。 在有限責(zé)任公司中,大股東既有董事身份,本來應(yīng)當(dāng)在管理公司事務(wù)時受到信義義務(wù)的拘束,但卻出現(xiàn)借商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行股東壓迫的問題,根源還是在于我國法院對商業(yè)判斷規(guī)則的片面適用,對管理層給予了過多的傾斜性保護(hù),導(dǎo)致嚴(yán)重的架空注意義務(wù)罅漏。 因此,要避免股東壓迫的現(xiàn)象,還是應(yīng)當(dāng)從根源上對法院適用商業(yè)判斷規(guī)則的路徑進(jìn)行修正。

五、德國將商業(yè)判斷規(guī)則成文化的亮點(diǎn)與啟示

在立法未對勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以明確的情況下,我國法院事實(shí)上承擔(dān)了解釋和發(fā)展勤勉義務(wù)的任務(wù)。 從實(shí)證考察的結(jié)果來看,學(xué)界主流觀點(diǎn)所倡導(dǎo)的生成發(fā)展于美國判例法之下、適用方式靈活的商業(yè)判斷規(guī)則對于大陸法系成文法傳統(tǒng)的我國法院來說,實(shí)質(zhì)上不可避免地導(dǎo)致了適用的混亂、裁判上的矛盾。 上述問題中的概念誤用、要件不明晰和標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題都說明,在我國正式引入商業(yè)判斷規(guī)則之前,需要通過成文法的形式對商業(yè)判斷規(guī)則的內(nèi)涵、適用的條件進(jìn)行明確的界定,對排除商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)的過錯標(biāo)準(zhǔn)做出統(tǒng)一安排,這樣才能引導(dǎo)法院合理、正確地適用該規(guī)則,實(shí)現(xiàn)同案同判。 而虛置勤勉義務(wù)和有限責(zé)任公司股東壓制等問題的出現(xiàn),則說明我們應(yīng)當(dāng)對目前商業(yè)判斷規(guī)則的具體規(guī)則和適用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反思。

德國作為大陸法系國家,是將源自美國的商業(yè)判斷規(guī)則成文化的先驅(qū)。 德國不僅將商業(yè)判斷規(guī)則通過成文化的方式確立在公司法的法律體系之下(42)德國聯(lián)邦最高法院通過ARAG/Garmenbeck 判決在1997 年將商業(yè)判斷規(guī)則引入德國《股份法》中,后來,德國立法者于2005 年將該規(guī)則納入《股份法》第93 條第1 款第2 句。 詳見塞爾、法伊爾《德國資合公司法》(第6 版),高旭軍等譯,上海人民出版社2019 年版,第210 頁。,其理論界更對勤勉義務(wù)(德國法一般稱為謹(jǐn)慎義務(wù))下董事的行為標(biāo)準(zhǔn)做了細(xì)致的類型化處理。 德國法上的謹(jǐn)慎義務(wù)源于《股份法》第93 條第1 款的規(guī)定:“公司董事在執(zhí)行業(yè)務(wù)時必須盡到一位正常的、有良知的業(yè)務(wù)管理人應(yīng)有的謹(jǐn)慎。 只要董事在其進(jìn)行經(jīng)營決策時可以合理地認(rèn)為,其行為以恰當(dāng)?shù)男畔榛A(chǔ)并符合公司的利益,則不構(gòu)成違反義務(wù)。”該條款第一句是股份公司中董事的謹(jǐn)慎義務(wù)規(guī)定(43)德國有限責(zé)任公司中,經(jīng)理的謹(jǐn)慎義務(wù)規(guī)定在德國《有限責(zé)任公司法》第43 條第1 款中,即“董事在處理公司事務(wù)時應(yīng)具備普通謹(jǐn)慎之業(yè)務(wù)執(zhí)行人或商人的注意”。 普遍認(rèn)為有限責(zé)任公司的經(jīng)理和股份公司的董事會成員作為公司的經(jīng)營管理和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)負(fù)有類似的謹(jǐn)慎領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)的義務(wù)。 參見BGHZ 135,244,253.,后一句即為適用于股份公司董事的商業(yè)判斷規(guī)則。 德國學(xué)界普遍認(rèn)為,商業(yè)判斷規(guī)則對有限責(zé)任公司經(jīng)理同樣適用[44]。 德國《股份法》的相關(guān)規(guī)定,體現(xiàn)了德國在謹(jǐn)慎義務(wù)、商業(yè)判斷規(guī)則制定方面的兩大亮點(diǎn)。

(一)嚴(yán)格的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

第一,其沒有將董事的過錯責(zé)任限定為重大過失,一般過失就會引起董事對公司的賠償責(zé)任,我國學(xué)者將其稱為嚴(yán)格勤勉標(biāo)準(zhǔn)[45]。 過錯標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在《股份法》第93 條第1 款所規(guī)定的“正常的、有良知的業(yè)務(wù)管理人”上。 該立法明確表示德國對于管理人員的謹(jǐn)慎義務(wù)是建立在通常情況下一般管理人的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)之上,個人的能力不足不能成為董事為自己辯護(hù)的理由[46]。 但同時也認(rèn)可董事個人具有的特殊知識和能力會產(chǎn)生提升過錯標(biāo)準(zhǔn)的效果[47]。 在具體個案中,對被告董事以主觀和客觀相結(jié)合的方式確定其謹(jǐn)慎義務(wù)的程度,這與我國學(xué)界所倡導(dǎo)的主客觀共同作為標(biāo)準(zhǔn)的主張不謀而合[48]。不過,重要的區(qū)別在于,德國法上并未將董事的過失責(zé)任降低,只要該董事具有一般過失,而不必達(dá)到重大過失的程度,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 德國學(xué)者認(rèn)為,德國民法上將責(zé)任限定為重大過失的情形主要是對基于給付行為無對價或其他特殊事由,但企業(yè)管理者責(zé)任領(lǐng)域沒有類似的事由可以為降低管理者的責(zé)任和注意義務(wù)提供正當(dāng)性基礎(chǔ),故將董事的行為責(zé)任限定在重大過失的領(lǐng)域會對管理者形成不合理的優(yōu)待[49]。

在德國法嚴(yán)格的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之下,董事對公司事務(wù)的注意程度通常要遠(yuǎn)高于一般人[50]。 而我國目前的司法實(shí)踐所借鑒的美國做法,采用的是“一般謹(jǐn)慎人”的標(biāo)準(zhǔn),其實(shí)質(zhì)是將管理者的義務(wù)視同于侵權(quán)行為法上的注意義務(wù),即一般人的注意標(biāo)準(zhǔn)[51]。 但嚴(yán)格地說,我國商法學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為,在公司關(guān)系中管理者與公司之間屬于委任關(guān)系[52],并且商業(yè)判斷規(guī)則要求管理者為公司的最大利益而工作,這表明,對管理者采取高于一般人的注意義務(wù)是更符合邏輯的做法。 從實(shí)踐意義上說,一般過失的標(biāo)準(zhǔn)也比重大過失的標(biāo)準(zhǔn)更加明確具體。 其必然涵蓋了董事存在欺詐、惡意、違法等嚴(yán)重的故意侵害公司和股東的行為,而對缺乏合理信息、違反決策程序等容易產(chǎn)生爭議的過失行為,亦明確地落入董事過錯行為之中,由此可以向管理者釋放更加準(zhǔn)確的行為指引信號。 從效果上看,以一般過失為標(biāo)準(zhǔn),強(qiáng)化了對董事勤勉義務(wù)的要求,限制了美國法下的商業(yè)判斷規(guī)則“保護(hù)傘”對董事形成的不當(dāng)優(yōu)待。通過提高董事免責(zé)的門檻,還能有效抑制有限責(zé)任公司中大股東利用商業(yè)判斷規(guī)則壓制小股東的現(xiàn)象。

此外,德國學(xué)界認(rèn)為,《股份法》第93 條第1 款不僅有明確過錯標(biāo)準(zhǔn)的作用,同時也是董事行為義務(wù)的概括性條款,故而可以為董事履行謹(jǐn)慎行為義務(wù)提供積極的指示和教育。 德國學(xué)界將謹(jǐn)慎義務(wù)的行為方面劃分為守法義務(wù)、組織監(jiān)督義務(wù)、與董事會其他成員分工合作的義務(wù)和謹(jǐn)慎領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)的義務(wù)四種類型[53],并對每一種類型之下的董事行為標(biāo)準(zhǔn)展開討論。 例如,在守法義務(wù)之下,在公司的外部關(guān)系上,董事應(yīng)當(dāng)保證所有公司應(yīng)予遵守的法律法規(guī)得到遵守,確保對民法、競爭法、勞動法、稅法、社會保險法等法律法規(guī)的遵守[54]。 在公司內(nèi)部關(guān)系中,董事應(yīng)當(dāng)保證遵守內(nèi)部的決策程序、遵守公司章程對職權(quán)的規(guī)定、遵守執(zhí)行股東會決議的合法要求等[55]。 組織監(jiān)督義務(wù)主要是對下屬的監(jiān)督義務(wù),包括保證企業(yè)所屬人員的合法行為等要求,但該義務(wù)在應(yīng)當(dāng)獨(dú)立存在還是可以被守法義務(wù)所吸收的問題上,目前還存有學(xué)術(shù)爭議[56]。 在與其他成員分工合作的義務(wù)方面,主要要求董事將所有重要的事項(xiàng)及時告知其他董事,并與其他董事維持良好的合作關(guān)系[57]。 此外,董事對其他成員分管的領(lǐng)域有監(jiān)督義務(wù),董事可以合理信賴其他董事在業(yè)務(wù)執(zhí)行中所獲得的信息[58],在必要時有義務(wù)介入其他成員分管的業(yè)務(wù)領(lǐng)域并采取必要的干預(yù)措施[59]。 而謹(jǐn)慎領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)義務(wù)的要求則是一個概括性的行為規(guī)則要求,它包括來自經(jīng)營類型、規(guī)模、業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)和市場狀況類似的企業(yè)的正常、有良知的經(jīng)營者會在具體情形下采取的行為[60],可用以涵蓋無法歸類的、各式各樣的行為規(guī)則。 商業(yè)判斷規(guī)則在德國的成文化,不僅為謹(jǐn)慎義務(wù)確立了過錯標(biāo)準(zhǔn),也為董事的行為方向提供了積極的指引。 由此,德國法下的謹(jǐn)慎義務(wù)通過具體的類型化有了較為完善的體系和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

(二)舉證責(zé)任倒置

德國法的第二個亮點(diǎn),在于其沒有采取有利于董事的舉證方式。 德國《股份法》第93 條第2 款第2句的規(guī)定采取了舉證規(guī)則倒置的做法,被訴的董事只有成功證明其未違反義務(wù),或違反義務(wù)的行為與損害無因果關(guān)系,或證明其不存在過錯,才能免責(zé)。 就商業(yè)判斷規(guī)則而言,其在德國僅作為實(shí)體法規(guī)則引入,沒有改變前述舉證責(zé)任的安排,應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者證明其決策行為符合該規(guī)則的全部適用要件,若經(jīng)營者舉證成功,即使其決策時候給公司造成了損失,也不構(gòu)成對勤勉義務(wù)的違反[61]。 德國法對商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要件主要包括無利益沖突、符合公司利益和合理信息。 無利益沖突表明,違反忠實(shí)義務(wù)的行為不屬于商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)范圍[62],若存在利益沖突,則法院可以全面地審查董事做出決策是否謹(jǐn)慎、決策內(nèi)容是否有說服力、是否符合公司最佳利益[63]。 立法理由指出,只有決策時可以確信自己的決定未受不當(dāng)影響者方可合理相信其決策符合公司最佳利益[64]。 對于符合公司利益這一要件,立法理由認(rèn)為,若某一項(xiàng)決策旨在長期提高公司的盈利能力和競爭能力,則可以認(rèn)為符合公司利益,子公司和整個集團(tuán)的利益也應(yīng)納入考量的范圍[65]。 合理信息則主要要求董事有實(shí)定法上的信息收集義務(wù)。 學(xué)界普遍認(rèn)為,可以根據(jù)決策者可支配的時間、決策內(nèi)容的重要性和風(fēng)險高低、獲得信息的可能性、收集信息的成本與收益之間的比例等因素來綜合判斷信息收集義務(wù)的具體履行[66]。

德國立法者為了給源于案例法的商業(yè)判斷規(guī)則的進(jìn)一步豐富預(yù)留空間,對其要件采取了開放式的規(guī)范方法,以便通過法學(xué)研究、法院裁判以填充具體的法律解釋。 而事實(shí)上,對于上述各個要件在具體案件中適用標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步細(xì)化,則確實(shí)通過學(xué)界的討論和德國的司法實(shí)踐進(jìn)行了更加深入的發(fā)展[67]。

總體而言,相對于美國法和我國司法實(shí)踐中目前的商業(yè)判斷規(guī)則,德國將商業(yè)判斷規(guī)則成文化的方式,更好地平衡了對董事經(jīng)營自主權(quán)的尊重與強(qiáng)化管理層對公司的責(zé)任義務(wù)兩方面的要求,尤其是對董事行為進(jìn)行信息收集義務(wù)的實(shí)定法化,實(shí)現(xiàn)了對商業(yè)判斷規(guī)則的核心特點(diǎn)的明確。 這些亮點(diǎn),對同為成文法國家的我國具有極高的借鑒價值,我們不應(yīng)把商業(yè)判斷規(guī)則僅僅視為董事的免責(zé)條款,還應(yīng)通過嚴(yán)格的勤勉義務(wù)要求、舉證責(zé)任倒置等安排,強(qiáng)化董事對公司和股東的積極作為義務(wù)與責(zé)任,由此降低商業(yè)判斷規(guī)則本身的缺陷帶來的消極影響。

六、結(jié)語

我國學(xué)界長久以來呼吁引入緣起于美國法的商業(yè)判斷規(guī)則,司法實(shí)踐中也確有不少法院主動適用了該規(guī)則,但是由于缺乏明確的法律規(guī)定和適用標(biāo)準(zhǔn),該規(guī)則的適用遭遇諸多實(shí)踐難題。 同為大陸法系的德國對于該規(guī)則的引入和成文化經(jīng)驗(yàn)對我國規(guī)范商業(yè)判斷規(guī)則的適用具有極大的借鑒意義。 德國《股份法》將謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和商業(yè)判斷規(guī)則成文化的形式,明確了該規(guī)則的適用條件,確立了嚴(yán)格的謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),可以很好地解決我國司法實(shí)踐中由于標(biāo)準(zhǔn)不明確帶來的適用混亂問題。 另外,其關(guān)于勤勉義務(wù)條款的規(guī)定,具有過錯標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)的雙重作用,也為我國發(fā)展完善董事義務(wù)體系提供了有益啟發(fā)。 在司法規(guī)則上,通過舉證責(zé)任倒置的安排,可以強(qiáng)調(diào)對董事決策過程的審查,強(qiáng)化董事決策時的謹(jǐn)慎義務(wù)要求,同時也兼顧了司法對決策內(nèi)容審查的謙抑性。 因此,德國的商業(yè)判斷規(guī)則立法經(jīng)驗(yàn)可以極大程度地回應(yīng)我國目前存在的架空勤勉義務(wù)、對管理層或管理層背后的控股股東的不當(dāng)優(yōu)待等問題。

本輪《公司法修訂草案》,明確了董事會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)職能,又將公司剩余權(quán)利歸屬于董事會或執(zhí)行董事,同時增加董事高管執(zhí)行職務(wù),因故意或重大過失給他人造成損害時與公司對外承擔(dān)的連帶責(zé)任條款。 對管理者的權(quán)責(zé)明顯加重,同時也就要求對管理者的行為標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任豁免規(guī)則等配套措施加以完善,以構(gòu)建完善的董事義務(wù)責(zé)任體系。 雖然草案對勤勉義務(wù)進(jìn)行了界定,即管理者執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意,相對而言明確了勤勉義務(wù)的內(nèi)涵,但不足之處是仍未能提供認(rèn)定違反勤勉義務(wù)的司法標(biāo)準(zhǔn)。 從定義的含義正向判斷董事是否違反勤勉義務(wù),意味著需要考慮具體的決策是否符合公司最大利益、關(guān)注董事有沒有盡到管理者應(yīng)有的合理注意。 對司法者而言依舊缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn):如何判別管理者應(yīng)有的合理注意? 如何判別決策是否符合公司最大利益? 這容易產(chǎn)生司法判斷上的標(biāo)準(zhǔn)不一或恣意,也容易導(dǎo)致司法者介入商事決策之中,難以維持謙抑性。 對管理者而言,僅有定義的勤勉義務(wù)要求依舊缺乏行動上的指引功能。 而正如前文所述,商業(yè)判斷規(guī)則恰可解決此難題。 為了減少該規(guī)則本身的適用缺陷,德國成文化的經(jīng)驗(yàn)為我們提供了藍(lán)本,殊值借鑒。

因此,正值本輪《公司法修訂草案》征求意見之時,為進(jìn)一步完善董事義務(wù)體系,保障董事決策的創(chuàng)新活力和促進(jìn)公司治理的高效性,建議在公司法本輪修訂,或者本輪修訂后的配套的司法解釋當(dāng)中明確引入商業(yè)判斷規(guī)則,借鑒德國法的成文化規(guī)定,納入以下兩項(xiàng)內(nèi)容。

(1)公司董事、高級管理人員在執(zhí)行業(yè)務(wù)時必須盡到一位合格的業(yè)務(wù)管理人應(yīng)有的勤勉。 只要董事、高級管理人員在進(jìn)行經(jīng)營決策時可以合理地認(rèn)為,其行為以恰當(dāng)?shù)男畔榛A(chǔ)并符合公司的利益,則不構(gòu)成違反義務(wù)(此為明確行為標(biāo)準(zhǔn))。

(2)董事、高級管理人員主張其符合前款規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)證明其決策與公司無利益沖突、有合理的信息基礎(chǔ)并符合公司的利益(此為明確舉證人員和舉證方式)。