行刑銜接視域下刑事優先原則的審視與適用
——基于疫情期間口罩系列案例分析

呂寒冰

(中國人民公安大學，北京 100038)

一、問題的提出

行刑銜接機制的建立始于國務院2001年4月出臺的《關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》(國發﹝2001﹞11號)，從文件表述上可以看出，該機制的目的是為了嚴厲打擊破壞市場經濟秩序的違法犯罪行為。其后，以2020年8月頒布的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》(以下簡稱《行刑銜接規定》)為代表的一系列法律文件也均圍繞這一核心目的展開。[1]2020年新型冠狀肺炎疫情突發以來發生的與疫情管控相關的主要違法犯罪現象，大致可以分為違反疫情防控秩序的妨礙公務案件及由此引發的故意傷害案件，以及破壞市場經濟秩序的制假售假、哄抬物價案件，后者恰巧是銜接機制的規制核心。這一時期破壞社會主義市場經濟秩序犯罪，尤其是圍繞醫用器材的制假售假案件大幅增長。為了推動行刑銜接機制，黨中央、國務院下發了一系列文件對這一時期的銜接工作進行規范，如市場監督管理總局與公安部辦公廳2020年2月聯合發布《關于新冠肺炎疫情防控期間加強價格行政執法與刑事司法銜接工作的通知》(市監競爭﹝2020﹞13號，以下簡稱《通知》)，同年6月發布《市場監管總局關于依法從重從快嚴厲打擊新型冠狀病毒疫情防控期間違法行為的意見》(國市監法﹝2020﹞27號)等，也使行刑銜接機制呈現出新動向。本文通過對疫情防控期間口罩案件進行分析，重點研究此類案件所暴露的行刑銜接問題，并對刑事優先原則的重構提出完善建議。

二、行刑銜接機制面臨的困境

行刑銜接機制在打擊制假售假犯罪問題上表現出兩個方面的問題，銜接程序上的阻塞和實體處罰上的弊病。

(一)銜接程序上的阻塞

行政執法與刑事司法銜接的程序不暢。行刑銜接程序是以行刑銜接的功能為指導而形成的以行政執法為起點、刑事司法為重點的“軌道”上的糾紛解決機制，這一進程中的任一部分都與行刑銜接的功能相勾連，均為了行刑銜接功能的實現而設置。[2]在本文案件樣本中，行刑銜接程序問題體現在移送程序的復雜制約和行政證據向刑事證據轉化不暢等方面。就前者而言，此類案件通常由市場監督管理部門先行執法，發現涉嫌違法犯罪并進行一定調查后才移送公安機關處理。如疫情防控期間，廣東濟和堂藥業連鎖有限公司順德延年路分店經營無合法來源證明的進口商品，佛山市順德區市場監督管理局扣押了違法行為人購買并用于銷售的全部不合格口罩，包括“FACEMASKSURGICAL DISPOSABLE”及“DOCTOR MASK”兩種品牌口罩。這兩種口罩由違法行為人統一購入，統一運輸至門店存儲，一并用于內部使用和對外銷售，屬于同一案件、同一違法行為的同批涉案口罩。在行政機關初步調查結束后將前種口罩移送公安機關，但留存了后種口罩并做出行政處罰，未移交公安機關。①同批涉案材料的差異性對待正是移送程序復雜制約的體現。由于行政機關缺乏公安機關的強制力和法律威懾力，程序的不規范和執法力量的缺失致使實踐中確有涉案人員逃跑、串供、毀滅偽造證據的現象出現，甚至于致使案件偵破失敗。[3]

行政證據向刑事證據轉化同樣面臨困境。規范層面上，證據轉化存在規范沖突，《刑事訴訟法》《行政執法機關移送涉嫌犯罪的規定》《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》等規范性文件對此規定不一，②尤其是對于“檢驗報告”這一證據種類規定不明確。實踐層面上，口罩系列案件涉及主要罪名為“生產、銷售偽劣產品罪”，而此類案件中檢驗報告極為重要，直接決定了犯罪的成立與否。2020年各級法院對“口罩質量問題”做出法律文書共計58份，其中以將檢驗報告作為證據使用的有22份。[4]如此重要的證據種類卻存在規范沖突，結合前述移送程序的復雜性，可見銜接程序確有不暢。

(二)實體處罰上的弊病

行政處罰與刑罰存在重復適用的現象。一方面，對包括違法者在內的全體公民進行充分的法益保障是現代成熟法治國家的要求，一次行為受到一次國家處罰相當于違法者已經為自身錯誤付出代價。一旦公民因同一違法行為同時遭受行政處罰與刑罰，實體法上的雙重處罰勢必導致民眾對自身行為可預測性的喪失，個人權益受損的同時繼而喪失對國家權威的尊重與服從。[5]因此，一事不再罰原則要求同一違法行為不受兩次性質相同的處罰。盡管行政處罰和刑罰性質是否相同仍存有爭議，但從保護私主體法益的角度出發，主張兩種處罰性質相同并無不當，[5]由此同一違法行為受到行政處罰與刑罰時難免有處罰過重之嫌。如：前述廣東濟和堂藥業連鎖有限公司順德延年路分店經營無合法來源證明進口商品案中，順德區市場監督管理局先扣押部分口罩并對其做出沒收不合格口罩及銷售口罩非法所得、罰款的行政處罰決定，后又將案件移送公安機關處理，使當事人面臨刑罰的危險；同樣的情況還出現在北京康佰馨張家灣醫藥有限公司銷售侵權口罩案中。由此可見，在案件辦理的實體方面確存在一事二罰的弊病，需對其進行治理。

另一方面，對犯罪行為進行刑事制裁是法治現代化的必然要求。刑罰通過其嚴厲性、確定性和及時性對犯罪發揮遏制作用，[6]既包括對直接犯罪者的懲戒，也包括對一般人的威懾。欠缺刑事規制，犯罪會因處罰力度不足而愈演愈烈，造成社會無序和混亂。行刑銜接機制的重要目的是克服“有案不移、有案難移、以罰代刑”的頑疾，但兩法銜接中始終存在一個無法解決的矛盾，即行政機關對違法行為是否構成犯罪的判斷權與上述問題的沖突。實踐中，當行政機關一旦認定某案不符合追訴標準，便會對此進行說明，然后直接做出行政處罰決定。以口罩系列案件為例，在重慶盛力醫療科技有限公司生產、銷售不合格口罩案中，重慶市大足區市場監督管理局的表述是“對照市場監督管理機關移送涉嫌犯罪案件的標準，本案不夠移送追訴當事人刑事責任的條件”，直接做出罰款決定。③事實上，生產、銷售不符合標準的醫用器材罪的程度性判斷標準是“足以嚴重危害人體健康”，對金額和數量并無硬性要求。

三、圍繞刑事優先原則尋求破解困境的現實路徑

多部門聯合辦案機制既有相向協作，也存在沖突對立。具體到行政執法與刑事司法的銜接領域，行政機關與公安機關的職能設置在案件偵辦階段恰巧可以互相協作。藥監部門的行政組織體系和產品檢測能力能夠與公安部門的執法強制力和威懾力形成互補，這便是二者的相向協作。[7]但行政與刑事在性質上的天然差異決定了二者注定在程序切換和實體處罰上的不融洽，行政執法的效率價值后者無法實現，刑事司法的公正價值前者難以企及。兩種價值發生沖突時如何平衡與取舍進而實現無縫對接，這是銜接機制建構的核心。筆者認為應當圍繞刑事優先原則，重構我國行刑銜接機制。

(一)刑事優先原則的內涵

自20世紀90年代起，當行刑銜接成為學界和實務界的關注重點時，刑事優先原則就得到了廣泛的認同。[8]此原則是指當事人面臨雙重甚至多重責任時，應當優先追究其刑事責任，在此前提上可以追究其行政責任或民事責任，[9]這顯然與我國一貫的“民刑不分、重刑輕民”的傳統法律思想分不開。[8]具體到行刑銜接領域，刑事優先原則更為確切的內涵是：行政執法固然有其效率價值所在，但其價值的實現應當圍繞刑事司法的進程展開，無論是程序的切換還是處罰結果均應讓位于后者，以保障刑事責任的追究。結合前述行刑銜接在程序和實體上的困境，適用刑事優先原則的理由主要有以下兩個方面：一是刑罰的嚴厲程度和懲戒力度遠大于行政處罰，對涉嫌犯罪的違法行為科以刑罰有助于打擊犯罪，恢復社會秩序；二是從程序角度看，刑事司法的流程規范程度要高于行政執法，前者是后者的充分不必要條件，因此滿足前者要求則必然符合后者的規范。就證據而言，刑事證據作為行政證據使用并無問題，而順序發生倒置則勢必違反正當法律程序原則。[10]如何將刑事優先原則貫徹到具體環節中成為新時代完善行刑銜接機制的重要任務。

(二)程序上的刑事優先原則

前文已述，行刑銜接程序上的不暢已經限制了案件的辦理，這在移送程序的復雜制約和行政證據向刑事證據轉化不暢上已經有所體現。通過刑事優先原則的適用可以很好地解決上述問題?？傮w而言，應將刑事優先原則明確納入各類文件中，肯定刑事優先的正當合理性。盡管現有文件或多或少較為模糊地表達了這一原則，如《行刑銜接規定》第1條開宗明義地指出此文件的宗旨是“為了保證行政機關及時移送案件”；再如《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》要求行政機關“應該及時通報相關情況”，但這些表述并不明確。重新制定相關文件或修改前述文件時應明確指出，“行刑銜接程序應圍繞刑事司法程序展開，優先保障后者價值的實現”。為避免政策的冒進性以及保持體系的協調性，可以在破壞市場經濟秩序的犯罪領域先行探索。

具體來說，應圍繞辦理時限、案件偵辦場所、程序轉化、證據移交等環節作出詳細規定，這一點在2021年通過實施的新《行政處罰法》第27條規定中得到印證。首先在辦案時限上，強調行政機關在發現涉及犯罪的第一時間向公安機關移交線索及其掌握的材料，這在口罩系列案件辦理中已得到體現。如：《通知》要求行政機關在發現辦理案件涉嫌犯罪當日移送公安機關；行政機關在具體案例上均在執法查辦后的一至兩天內便移送公安機關，如上海復美共江大藥房銷售不符合標準的醫療器械及侵犯注冊商標專用權的商品案④和北京益康民健醫藥有限公司銷售違法口罩案⑤。其次在案件偵辦場所上，人員羈押場所、證據存放場所及涉案物品儲存場所均應由公安機關主導。再次在程序切換上，不應賦予行政機關過多的裁量空間，應強調在“涉嫌”犯罪時將案件移交公安機關。原因有二：一是對于涉嫌犯罪的案件，如公安機關判斷不構成犯罪將案件移送回行政機關，不會對行政執法造成較大影響，但反之如果行政機關的移送受到較多制約，容易導致公安機關偵辦此類案件處于被動地位；二是在犯罪成立與否的判斷上，公安機關專業性更強，能很好地避免“有案不移、以罰代管”的亂象。最后在證據采集上，無論是程序的嚴謹性還是對違法者的威懾性，公安機關都強于行政機關，其通過完整的證據保全和客觀的信息采集，能使打擊犯罪和保障人權的價值得到充分體現，同時避免行政證據向刑事證據轉化的弊病。

(三)實體上的刑事優先原則

既要避免實體上的雙重處罰，又要發揮刑罰功效，重構行政犯行刑銜接處罰機制尤為必要。從司法實踐來看，口罩系列案件在行政處罰與刑罰選擇上大致遵從相同的模式。如上海德寶醫療器械有限公司涉嫌生產以不合格產品冒充合格產品的口罩案⑥，上海市奉賢區市場監督管理局發現德寶公司涉嫌犯罪，將案件移送公安機關暫不處以行政處罰。上海市公安局奉賢分局經偵查認定不構成犯罪，不應受到刑罰處罰。市場監管部門收到不予立案通知書后又經過檢驗、檢測、聽證等程序最終做出行政處罰決定。此外，上海旻琛醫療器械有限公司涉嫌哄抬價格案⑦和浙江中康口罩有限公司生產、銷售不合格口罩案⑧等，均是此種模式。

從眾多案例中抽象出刑事優先原則的一般范式大致包括三個環節：第一，行政機關發現涉嫌犯罪的案件應及時將案件及有關材料移送公安機關，此時行政處罰暫時中止，等待公安機關決定。第二，由公安機關依法判定是否構成犯罪，應否追究其刑事責任。構成犯罪的依法立法偵查，并依照刑事司法程序進行，不構成犯罪退回行政機關，這一模式也得到新《行政處罰法》第27條的印證。第三，行政機關在收到不予立案通知書后及時做出行政處罰。需要指出的是，不少學者主張刑事司法程序啟動較慢，由公安機關辦理可能導致危害結果的擴大，對此完全可以通過行政機關及時采取行政強制措施⑨來避免，以防止證據損毀，控制危險擴大。此種程序范式可以實現規范市場經濟秩序和保障人權的雙重價值，是治愈行刑銜接機制諸多頑疾的現實路徑。

四、結語

行刑銜接的理想狀態是劃定行政和刑事的清晰邊界，進而實現二者無縫銜接，這也是諸多文件一貫強調的內容。強調刑事優先原則，是為了構建科學的銜接機制。刑事優先原則在行刑銜接領域的適用是刑法擴張趨勢的體現，所以此原則有適用的必要性。但不可忽略的是，刑法的謙抑性要求我們對此種趨勢保持慎重和適度的態度，由此主張刑事優先原則適用的同時，應當避免盲目熱衷與非理性的推崇。[11]

我們必須認識到銜接機制僅是實現無縫對接的一個要素，司法實踐中復雜情況絕非僅限于此。忽視自然法權利與重刑輕民的法律傳統，[12]日益擴張的行政權對司法領域的吞噬，刑法對法益保護的前置化，以及重大公共衛生突發事件背景下對秩序價值的強調，致使行政執法和刑事司法的邊界呈現出一種犬牙交錯的復雜態勢。如何為傳統法律思想注入新時代內涵，怎樣平衡好行政權的擴張與日益繁雜的行政工作的關系，以何種路徑處理好刑法的謙抑性同時發揮好刑法的功能價值，后疫情時代如何發揮科學銜接機制的制度優勢并轉化為實踐中的銜接效能，值得我們更深的思索。

注釋：

①廣東佛山市順德區市場監督管理局順市監良罰字〔2020〕24號行政處罰決定書。

②《刑事訴訟法》規定的可轉化范圍是“物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料”，《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》在此基礎上增加了“鑒定意見、勘驗、檢查筆錄”，《行政執法機關移送涉嫌犯罪的規定》未對此做出直接規定，但規定了行刑銜接案件移送材料應包括“有關檢驗報告或者鑒定結論”。

③重慶市大足區市場監督管理局渝大足市監處字(2020)131號行政處罰決定書。

④上海市寶山區市場監督管理局滬市監寶處〔2020〕132020001217號行政處罰決定書。

⑤北京市房山區市場監督管理局京房市監工罰(2020)303號行政處罰決定書。

⑥上海市奉賢區市場監督管理局滬市監奉處〔2020〕262020000840號行政處罰決定書。

⑦上海市松江區市場監督管理局滬市監松處〔2020〕272020001289號行政處罰決定書。

⑧溫州市甌海區市場監督管理局溫甌市監處字﹝2020﹞165號。

⑨行政強制措施具有臨時性和非終局性，相較于行政處罰而言可以暫時避免私主體合法權益受損，即便因采取強制措施造成部分損失，相較于行政處罰而言也要小得多。