論買賣不破租賃效果之債法路徑構建

翟云嶺郭佳瑋

( 1．2．大連海事大學 法學院，遼寧 大連116085)

一、問題的提出

買賣不破租賃規則源起德國法，并為近代各國法律所采納。在《中華人民共和國民法典》( 以下簡稱《民法典》) 出臺以前，我國買賣不破租賃規則規定在《中華人民共和國合同法》( 以下簡稱《合同法》) 第二百二十九條。由于該條缺乏規范適用買賣不破租賃規則的限制條件，司法實踐中頻繁出現規則濫用的情況，債務人串通第三人設立虛假租賃合同損害債權人利益，致使生效判決無法執行的問題時有發生(1)此類案件，既存在執行程序中第三人為阻礙執行程序而提起的執行異議之訴，如交通銀行股份有限公司揚州分行對租賃合同效力執行異議案，參見江蘇省揚州市中級人民法院( 2015) 揚執異字第00003 號執行裁定書;亦存在執行程序結束后，新所有權人因無法取得房屋的占有、利用權利而提起返還原物的訴訟，如張艷輝與欒長勝返還原物糾紛，參見廣東省深圳市寶安區人民法院( 2016) 粵0306 民初24533 號民事判決書。。《民法典》第七百二十五條對規則的構成要件作出修改，將“承租人占有租賃物”作為適用買賣不破租賃規則的條件之一，以此確定租賃合同的簽訂時間，從而避免了第三人通過倒簽租賃合同、虛構租賃事實，以阻礙判決執行［1］。

但是，與域外法相比，我國買賣不破租賃立法在法律效果方面仍舊存在以下兩點不足: 一方面，我國并未規定買賣不破租賃規則的效力，效力規則的缺失使得對買賣不破租賃的理解產生疑慮，并由此引發該規則立法本意的異議(2)通說認為，《合同法》第二百二十九條規定了我國的買賣不破租賃規則。相關內容參見王利明《論買賣不破租賃》，《中州學刊》2013 年第9 期。也有不同觀點認為，從文義解釋出發，該條文應理解為“買賣破除租賃”。相關內容參見朱慶育《“買賣不破租賃”的正當性》，《中德私法研究》，王洪亮、張雙根等主編，北京大學出版社2006 年第1 卷;溫世揚、武亦文《論租賃權的非物權化進路》，《當代法學》2010 年第3 期。;另一方面，我國買賣不破租賃規則欠缺對當事人意思表示的關注，對于當事人所為不同意思表示下規則的適用與否以及規則效力是否有異未做區分(3)域外法中，《德國民法典》第566 條之2、之3、之5 分別規定了出租人通知、承租人知悉情況下對租金義務履行等行為之影響。對此問題，周江洪教授著有詳細論述，參見周江洪《買賣不破租賃規則的法律效果——以契約地位承受模式為前提》，《法學研究》2014年第5 期。。同時，我國在買賣不破租賃的效果理論方面一直存在較大爭議。根據德國法和我國臺灣地區“民法”的規定，在租賃關系存續期間租賃物所有權轉移的，原租賃合同在承租人與買受人之間繼續存在，買受人作為新出租人加入到租賃合同當中。該效果理論被稱為“契約地位承受”模式，并為學界所普遍接受。但是，近年來隨著我國立法的推進，“契約地位承受”理論的主導地位漸漸動搖，學界對買賣不破租賃規則的法律效果又衍生了其他不同的觀點，其中具有代表性的有原租賃合同維持說、租賃合同對抗模式說、有權占有說、物上之債說等。其中，有對“契約地位承受”模式的選擇性借鑒，如租賃合同對抗模式說、有權占有說，也有對其徹底性否定，如原租賃合同維持說、物上之債說。與“契約地位承受”模式不同的是，上述效果理論為達到法律關系中各方利益比例平衡，或采物法中權利公示之方式使租賃權“物權化”，或為買受人附加額外的注意義務。這種理論上的異化是否符合我國現行的民法理論體系尚未可知，其效果如何也值得進一步商榷。

因此，傳統債法體系下“契約地位承受”模式是否已經喪失了合理性? 是否維持先驗的“物權化”思維? 出租人、承租人、買受人在規則下應享有的利益與承擔的責任是否應當予以重新審視，以及意思自治和權利瑕疵擔保在效果理論中的價值評判即成為本文探討的核心問題。

二、我國買賣不破租賃規則法律效果的差異解讀

以《合同法》第二百二十九條為界線，我國對買賣不破租賃效力規則的立法由明確的法定契約承擔，到雖無規定但態度曖昧。立法者的態度與規則解釋飽受批評，并延伸出幾種不同觀點。

1．原租賃合同維持說。支持此理論的學者認為，對于《合同法》第二百二十九條的理解，既不應當以立法者的意志為基準，也不應當先見地將該條理解為“買賣不破租賃”，而應從制定法規范語句的本身出發，對其法律效果進行解釋［2］。租賃合同的效力應當包括履行義務的特定化以及確定的相對人受到約束兩種要素，不論何種要素發生改變，其效力均已受到影響。因此，僅對其第二百二十九條的文字表述進行解讀，將其解釋為租賃合同仍然只約束出租人與承租人更為恰當，而對其第二百二十九條更加合理的理解應當是“買賣破除租賃”。在文義解釋的基礎上，該觀點認為，應當借鑒《瑞士債法典》當中的規定，以“買賣破除租賃”為原則，并以買受人同意或違反通知義務為例外規定，在滿足以上條件時買受人始承受租賃契約的拘束。在此基礎上，通過對預告登記制度的應用，來解決效果模式上租賃契約公示的立法技術的障礙［3］。

2．有權占有說。根據有權占有說之理解，對《合同法》第229 條中“不影響租賃合同的效力”規定之文義的解釋與原租賃合同維持說相同，應解釋為原租賃合同繼續有效，其立法本意就是“通過維持原租賃合同的效力來保證承租人對租賃物的實際控制和使用”［4］。但不同的是，該說認為承租人得以對抗新所有權人占有返還請求權的是承租人對租賃物的有權占有，形成“租賃合同不受影響—維持承租人對租賃物的有權占有—對抗第三人( 租賃物新的權利人) 請求返還原物”的結構［5］。在有權占有模式下，通過法律的強制規定使新所有權人承認承租人基于原租賃合同而對租賃物所享有的有權占有地位，承租人基于此可對抗買受人的占有返還請求權［6］。支持該說的學者認為，相較于契約承受模式，有權占有模式有利于平衡承租人與新所有權人之間的利益，降低買受人的信息成本;保持原租賃關系的穩定，也可以避免因多重法律關系的疊加而造成混亂，并達到約束出租人的效果。

3．物上之債說。物上之債說源起于瑞士民法理論中，并在近年作為“債權物權化”理論的替代者為部分學者所借鑒。物上之債具有與物權并存、債的主體與物權主體重合、物權轉讓導致債的轉移等特點［7］。雷秋玉教授認為，租賃權對抗效力的解釋論應在改變原物權化模式的基礎上，回到物權法模式，通過物上之債理論的引入，解決租賃權物權化帶來的體系上的缺陷［8］。根據物上之債理論，房屋租賃法律關系可分為物上之債、物務與純粹的債權債務關系:租賃物所有權轉移時，滿足條件的租賃契約的部分得以取得物上之債的效力，并以之對抗買受人;而不滿足條件的債權與債務則作為原租賃契約法律關系的內容，繼續限制原出租人而不對買受人產生約束力。

相較于契約地位承受模式，學界關于買賣不破租賃法律效果理論存在以下不足。

其一，根據原租賃合同維持說，《合同法》第二百二十九條應理解為“租賃合同仍舊約束原出租人與承租人”。但租賃合同效力是否改變本就不受其他債權或物權變動的影響，租賃合同是否有效與出租人有無所有權以及所有權是否變動并無關系［9］。據此，以該學說為基準的解釋論使得《合同法》第二百二十九條形同具文。從條文表述與文義解釋出發，《合同法》第二百二十九條與《德國民法典》第566 條的“法定契約承擔”存在差距，也與《瑞士債法典》第261 條的規定有著明顯區別。根據《瑞士債法典》的規定，原則上租賃物所有權變動租賃合同效力不變，僅在買受人未履行通知義務或自愿承受時取得出租人地位。若采用瑞士法模式，則我國對例外規定，于立法上需要在第二百二十九條以外另作回應，并依據租賃合同的適用對預告登記制度作相應修改，此變動將對我國債法及登記規則的體系圓融性產生多大影響亦尚未可知。并且，該理論所提及《瑞士債法典》之“買賣破除租賃”的規定，所援引乃1989年修訂前版本，具體為該法第259 條及第260 條。《瑞士債法典》于1989 年已對該條文作出修改，“買賣破除租賃”的理念已不為新法所采納。根據該法第261 條第1 款的規定，即使租賃物并未交付于承租人，僅滿足租賃契約成立之條件，即有“買賣不破租賃”之適用。因此，原租賃合同維持說將《合同法》第二百二十九條認定為“買賣破除租賃”的法律效果，顯然并不合適。

其二，根據有權占有理論，買賣不破租賃存在兩種法律效果。首先，在承租人占有租賃物期間所有權轉移的，租賃合同約束承租人與原所有權人，承租人得以依據對租賃物的有權占有對抗買受人的返還原物請求權。其次，買受人可要求出租人降低轉讓價款以抵償無法獲取租金之損失，或可與出租人簽訂租金讓與協議、債權債務概括承受協議［10］。當租賃合同只約束出租人與承租人，雖然買受人取得租賃物所有權，但其并不能由此而取得租金，其權利義務顯然不對等。并且，租賃合同中一些應當由所有權人承擔的義務，在此種出租人、所有權人“分而并立”的模式下，將產生權責劃分的混亂。例如，承租人有義務保持租賃物適于使用、收益的狀態，若發生第三人侵害租賃物的情況，出租人負有排除妨害的義務，但此時物上請求權顯然應由新所有權人享有。但當新所有權人怠于行使此權利時，承租人轉而向出租人追究違約責任，出租人因未有違約行為卻承擔責任，可謂“無辜”。再如，出租人應當承擔瑕疵擔保責任，因第三人主張權利致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少或不支付租金。若因所有權人的原因導致第三人對租賃物主張權利，此瑕疵擔保責任卻由出租人承受，亦顯不公。此外，承租人欲對租賃房屋進行修繕，不僅應征得出租人同意，亦應獲得所有權人的允許，由此而產生的出租人支付的增益費用應由誰承擔? 鑒于以上原因，有權占有模式下的“租賃合同不約束新所有權人”的狀態極不穩定，權責劃分混亂，以效果論觀之，難為“終局”。出租人與買受人勢必要在買賣合同以外另行協議，其結果無非租賃合同的債權債務概括轉移至買受人，與契約地位承受模式趨同;而相較于契約地位承受模式，前者又平添另行協議所帶來的時間與金錢成本。

其三，物上之債理論在租賃關系中的應用，在我國立法中存在體系上的鴻溝。根據該理論，物上之債既具有物權的特性，亦具有債權的特性，無論法定的物上之債，還是意定的物上之債，均應以物權法為基礎，遵循法定之原則［11］。換言之，物上之債的類型與內容，應當由物權法規定，遵從物權法的基本原則，除此以外由當事人自由設定的物上之債不能成立。以不動產買賣合同為例，我國《民法典》第二百二十一條規定，為在未來取得房屋買賣合同或其他不動產買賣合同中約定的物權，當事人可以該合同向登記機關申請預告登記。由此，該協議既具有了債權的屬性，亦具有了物權的屬性，使負擔預告登記物權的受讓人受到協議的約束，當屬物上之債。顯然，物上之債理論與買賣不破租賃之間存在天然的壁壘。一方面，租賃權作為債權，在我國尚缺乏物權法律的規范，強行加入將會對物權法體系的圓融性產生影響;另一方面，租賃契約的登記僅在光船租賃、民用航空器租賃中有所應用，且其登記能否產生私法效果尚不明確。若將預告登記制度在所有租賃關系中全面鋪開，將會為登記機構帶來巨大的工作負擔，以我國目前的情況較難實現，其必要性與可行性仍待商榷。此外，買賣不破租賃規則下新的物權所有人作為新出租人加入租賃關系中，其既承擔債務( 物上之債中稱“物務”) ，亦享有租賃契約所賦予的債權，這也使得“買賣不破租賃”難與物上之債理論相契合［12］。

三、契約地位承受模式的不同解構與選擇

我國《合同法》第二百二十九條規定:“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”由于條文中未對“買賣不破租賃”規則的效力有所涉及，而使租賃權對抗力的效果疑竇叢生。這也與其他國家和地區的立法存在較大差異。

有關規則效果的域外立法，以《德國民法典》最具代表性。該法第566 條第1 款規定:“出租之住屋交付使用承租人后，由使用出租人讓與第三人者，于其所有權存續中基于使用租賃關系所生之權利及義務，由所受讓人取代使用出租人而加入其中。”其法律后果是，租賃物的受讓人取代出讓人而加入到由使用租賃關系產生的權利義務中，屬于法定契約承擔的情形［13］。由于租賃合同屬于雙務契約，因此法定契約轉移的不僅包含合同中屬于出租人的權利，亦包括其負擔之義務。對于出租人所享有的權利，租賃物受讓人可依據債權讓與的規則直接取得，而出租人承擔的合同義務則不能簡單適用債務承擔的規則。故《德國民法典》第566 條第2 款規定，出租人應作為受讓人的保證人，對受讓人所承擔的債務負連帶之責。如果受讓人不履行其承擔的義務，轉讓人則應向承租人承擔相應責任［14］。在出租人向承租人通知讓與，而承租人并未做可能在近期終止租賃合同之表示時，原出租人可免除自己的共同責任，是為并存的契約承擔模式。《德國民法典》在第566 條規定“買賣不破租賃”法定契約承擔的法律效果以外，亦在第556 條之2 至第556 條之5 對部分較特殊的法律效果作了詳細設定，包括“租金之預先處分”“使用承租人與使用出租人關于租金之約定”“使用承租人之抵銷”“由使用出租人為所有權移轉之通知”等［15］。

橫向比較來看，其他域外法亦有與《德國民法典》中關于買賣不破租賃規則法律效果相同或類似的規定。加拿大魁北克省的《魁北克民法典》第1937 條規定，在不動產所有權轉移的情況下，新出租人不得解除租賃合同，并通過合同更新的方式承受原租賃合同中的權利義務(4)《魁北克民法典》第1937 條規定，自愿或強制轉讓房屋所處的不動產，出租人的資格消滅，均不允許新出租人取消租賃，租賃合同繼續，并可以與其他租賃合同相同方式更新。新出租人對承租人擁有租賃合同所生的權利和義務。參見孫建江、郭站紅等譯《魁北克民法典》，中國人民大學出版社2005 年版。。由于該法并未規定出租人在新租賃合同中應擔保買受人的義務履行，故應屬概括的契約承擔［16］。其他立法例還包括《日本民法典》第605 條(5)《日本民法典》第605 條規定，不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力。參見劉士國、牟憲魁等譯《日本民法典》，中國法制出版社2018 年版。、我國臺灣地區“民法”第425 條(6)我國臺灣地區“民法”第425 條規定，租賃物所有權之讓與出租物于租賃物交付后，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對于受讓人仍繼續存在。參見黃茂榮《債法各論》，中國政法大學出版社2004 年版。。較為特殊的是《歐洲私法的原則、定義與示范規則:歐洲示范民法典草案》( DCFR) ，其第4．2－7 ∶101 條之1 規定，若在所有權轉移時承租人已取得租賃物的占有，則租賃物的新所有權人將代替原出租人的地位，成為新租賃合同的出租人，而原所有人則作為保證人，對依據租賃合同內容為出租人所應履行的債務負補充責任［17］。此處原所有人對新出租人不履行租賃合同債務享有先訴抗辯權，與《德國民法典》第566 條存在差異。

與其他域外法不同，我國買賣不破租賃規則的效力規定并不清晰。《合同法》第二百二十九條中法律效力規范的缺失，在《民法典》第七百二十五條中亦未得到解決。但從我國買賣不破租賃規則立法沿革來看，對于法律效果的規定并非尚無先例。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百一十九條規定，在租賃合同存續期限內，因買賣、贈予或繼承使得不動產所有權發生變動的，原租賃合同在承租人與新所有權人間維持其效力。此條規則與《德國民法典》第566條類似，均設置了契約地位承受模式，由受讓人承繼原所有權人在租賃合同中的權利義務。同樣，在《中華人民共和國經濟合同法》第二十三條中，亦有“如果出租方將財產所有權轉移給第三方時，租賃合同對財產新的所有方繼續有效”之規定。2009 年發布的《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十條規定，除當事人另有約定、出租前房屋設立抵押或被法院查封的情況外，在租賃合同存續期間發生租賃房屋所有權變動的，承租人可以向人民法院請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同。由此可見，最高院肯定了房屋受讓人得以繼續享有原租賃合同賦予的權利，亦即原租賃合同在承租人與受讓人間繼續有效，此種表述顯然也支持將契約地位承受作為買賣不破租賃規則的效果。

如上所論，關于“買賣不破租賃”效果的理論，原合同效力維持、有權占有、物上之債等觀點，其本身均存在一定程度上的缺陷，在保護合同雙方當事人及第三人利益上、維持物債二分體系完整性上亦未見其先進性。反觀“契約地位承受”模式，從《德國民法典》的創設，到《魁北克民法典》《歐洲示范民法典草案》等立法的繼受與改良，其在理論與技術層面已臻成熟。因此筆者認為，我國《合同法》第二百二十九條及《民法典》第七百二十五條規定的買賣不破租賃規則，其法律效果當采德國法中的契約地位承受理論。

或有一些質疑，如契約地位承受效果下承租人、買受人利益難受保護，違背比例原則過分保護承租人利益而損害買受人利益等［18］，此處做簡略回應。根據契約地位承受理論，租賃物所有權轉移至買受人后，租賃合同的出租人地位由買受人承受，但原出租人并不退出租賃合同，其為買受人不履行合同義務而向承租人承擔保證責任，從而保護承租人利益不受損害。在此效果模式下，承租人所享有的合同利益并未因租賃合同的法定移轉而增加，其仍應履行合同規定的義務。買賣合同中的出賣人應承擔瑕疵擔保責任，故出租人在與買受人簽訂買賣合同時，應向買受人告知租賃物上負擔租賃合同之事實，否則買受人可以無法取得對標的物的占有使用而向出租人主張違約責任。

因此，通過債法中意思表示與權利瑕疵擔保的規定，足可以對契約地位承受模式下買賣不破租賃的法律效果進行解釋與完善，亦更符合其在我國現行民法體系中的定位。

四、債法路徑下的買賣不破租賃效果模式

( 一) 以買受人自由意志為中心的效果模式構建

如前文所述，買賣不破租賃規則效果在經歷立法上的異化與理論上的嬗變后，其定位已漸漸脫離債法的軌道，迷失在一種“不著邊際”的狀態中，并使對買賣不破租賃的研究陷入到一種奇怪的邏輯中。首先，買賣不破租賃規則的設立被視為對承租人額外的保護，這種保護使得租賃物的受讓人權利受到損害;其次，為了減少或避免對受讓人造成損害，使受讓人可以在取得所有權之前即知曉租賃關系的存在，便通過賦予租賃權以占有租賃物或登記租賃合同等公示手段，使其具備物權作為絕對權的對抗效力，故而買賣不破租賃規則駛入了“債權物權化”的道路;最后，既依靠法定契約承擔等債法理論作為基礎，又寄希望于通過權利公示的物權法手段解決問題，這種“朝秦暮楚”的規則設計飽受批評，并使部分研究轉向純粹的以物權法為解決方式的路徑，從而產生了上文論及的有權占有、物上之債等法律效果模式。筆者認為，形成如此“邏輯怪圈”的根源在于學界部分學者篤定的認為，買受人由于買賣不破租賃規則的約束而無法取得對標的物的使用收益，其問題的解決關鍵在于限制買賣不破租賃規則的適用以及承租人權利對抗力的取得，不論是“債權物權化”道路上的求索，抑或借助物權法另辟蹊徑，其目的概莫如是。但是，是否只有承租人與買受人權利之間此消彼長的角力，才能使買賣不破租賃規則達到一種利益平衡的狀態? 質言之，難道純粹的債法路徑真的無法調整買賣不破租賃的固有矛盾嗎? 在此，筆者試從契約地位承受法律效果的角度予以分析與闡釋。

從法社會學角度上看，買賣不破租賃規則的設立為出租人在租賃關系存續期間轉讓標的物所有權提供了正當化的依據，由于承租人可以在租賃物所有權轉讓后繼續依照租賃合同的約定對租賃物占有使用，故出租人不必因出賣租賃物的行為而承擔違約責任。在契約地位承受模式下，承租人依據租賃合同所享有的權利與義務并未因租賃物所有權的變動而有所增益或減少。但同樣應當注意的是，對于租賃物所有權變動這一事件的發生，承租人既無法預見也不能阻止。因此，通過設置買賣不破租賃規則的適用條件，或為承租人附加額外的登記、占有等公示義務，其不公平性顯見，制度內部的矛盾亦未得到調節。

根據買賣不破租賃規則，買受人在取得租賃物所有權后，應繼續受租賃合同的約束，不得向承租人行使物權請求權，故無法取得對租賃物的使用收益。因此，在買賣合同訂立之初，出讓人就標的物上存在負擔的事實，應負有向買受人告知的義務。并且，隨著租賃關系的內容越來越復雜，買受人知悉租賃關系存續與否的需求亦更加迫切［19］。買受人在知悉租賃關系的存在后仍然簽訂買賣合同并取得租賃物所有權的，當視其自愿接受租賃合同的約束，合同轉移的法律效果為當然之理，自不待言。若出讓人并未就此而履行告知義務，雖然買受人在事先并不知曉的情況下被動地承受了租賃合同中出租人的地位，但其利益并不當然受到損害。根據其自由意志，買受人可做以下三種選擇。

其一，租賃關系存續和履行，對買受人的利益及標的物的價值不僅沒有損害，反而有所增益，買受人自當履行租賃合同中的出租人義務。當然，這是一種理想化的結果。

其二，買受人拒絕承受租賃合同，可向出讓人提出解除買賣合同的請求。由于租賃合同的存在，買受人無法取得標的物的使用收益，所以出讓人違背了買賣合同中的權利瑕疵擔保義務，故買受人可在解除買賣合同的同時請求出讓人承擔相應的賠償責任，亦可要求出讓人減少價款以彌補損失(7)減少價款不屬于違約損害賠償的方式，而是一項獨立的救濟方式，因此可與違約金并罰。詳細內容參見崔建遠《合同法》，北京大學出版社2012 年版，第390－400 頁。。

其三，買受人對標的物的占有、使用確有現實且緊迫的需求，亦可解除租賃合同。雖然以新所有權人的身份無法否定租賃合同的效力，但買受人可以出租人的地位，依據租賃合同的約定或與承租人的另行協議，或明確拒絕履行合同，從而解除租賃合同(8)我國《民法典》第五百八十條第二款規定了合同僵局情況下當事人一方的解除權。筆者認為，在考慮新出租人的善意和客觀情況的前提下，其應當享有合同僵局情況下解除租賃合同的權利。。新出租人的解除權，應當考慮以下兩方面因素。第一，新出租人當具主觀善意，即在取得租賃物所有權之前對租賃合同的存在不知悉。對此，應當在考察客觀事實與新出租人主觀認知能力的基礎上，依據法律上的價值取向來做出判斷(9)根據可信賴事實的不同，可信賴程度亦不相同，對善意也有不同的認定標準，如:不動產登記與動產占有存在不同的善意認定標準，不動產登記作為認知對象時善意應達到“非為明知”的標準，動產占有時則還需達到“非因過失而不知”的程度; 而商事交易與民事法律關系在善意認定上亦存在較大區別，如商事登記下善意應達到“非為明知且非因過失而不知”的標準。對此，石一峰博士有非常深入的研究，參見石一峰《私法中善意認定的規則體系》，《法學研究》2020 年第4 期，第137－142 頁。。第二，存在新出租人或其近親屬對租賃物確有緊迫需求的情況，且此種需求與承租人的占有、使用相抵觸。此處體現為新出租人對標的物的使用價值的當然需要，即其是以對標的物現實利用為目的而取得所有權。作為比較法的參考，如《瑞士債法典》第261 條第2 款第( 1) 項中，即賦予租賃物新所有權人在標的物為住房或營業場所時解除租約的權利(10)《瑞士債法典》第261 條第2 款規定，租賃物的新所有權人，在下列情形中可以解除租約:( 1) 對于住房或者營業場所，如他自己或者其近親屬或者姻親確有緊急需求的，在遵守法定的租約解除期限之前提下，可以在下一個合法解除日解除租約。于海涌、( 瑞士) 唐偉玲譯《瑞士債法典》( 2017 年1 月1 日瑞士聯邦會議官方法文修訂版) ，法律出版社2018 年版。。此時涉及另一個重要的問題: 買受人因違反租賃合同約定解除合同而承擔違約責任，由此給買受人造成的損失可否由出讓人承擔? 筆者認為，該損失當由出讓人承擔，并將其納入權利瑕疵擔保責任的法律后果之中。對于權利瑕疵擔保的法律后果，我國《合同法》并未作出規定，僅在第一百一十一條規定了物的瑕疵擔保的法律后果。在學理上，有學者認為應當實行“單軌制”的違約責任，將瑕疵擔保責任統合并入違約責任當中［20］; 也有學者認為我國應當有相對獨立的權利瑕疵擔保責任，與違約責任形成“雙軌制”［21］。首先，從“單軌制”的角度出發，權利瑕疵擔保的法律后果適用違約責任的規定。根據《民法典》第五百八十四條的規定，損失賠償額應當相當于因違約造成的損失，其內容包含直接以及間接對相對人造成的損失，既包括消極的財產損失也包括積極的利益增加，但應當以違約方訂立合同時得以預見到的損失為限。根據違約責任中的期待利益與可預見性規則，出讓人在買賣合同訂立時，即可預見買受人解除租賃合同所應當承擔的損失，這種可預見性不僅是由于其出售方的地位，更是基于其作為原出租人的身份。因此，出讓人應當承擔買受人因解除租賃合同所遭受的損失。其次，從“雙軌制”的角度出發，權利瑕疵擔保的法律后果參照適用物的瑕疵擔保的法律后果。《民法典》第五百八十二條規定了對于物存在的瑕疵，當事人可以請求對方承擔修理、重做、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。相對應，若存在權利瑕疵，當事人同樣可以請求對方除去瑕疵，即在可能的情況下將物上之負擔滌除。因此，買受人解除租賃合同的行為應被視為代替出讓人后續履行的負擔滌除，其所遭受的損失亦當由買受人承擔。

在契約地位承受模式下，承租人的利益并未因租賃物所有權的變動及租賃合同的法定轉移而增益或減少，并且，通過附加出讓人一定的通知義務以及權利瑕疵擔保責任( 違約責任) ，可以給予買受人完全的意思自治的選擇權，也達到了保護買受人利益的效果。與債權物權化、有權占有、物上之債等借鑒物權法理論的模式不同，純粹債法模式下對買受人利益的保護既包含事前預防( 出讓人的通知義務) ，也存在事后補救措施( 出讓人的權利瑕疵擔保責任) ，而前者更多是通過為承租人附加租賃權的公示義務而達到對買受人的警示效果( 即“事前預防”的方式) 。所以，對于承租人利益的保護，并不需要以犧牲買受人的利益為代價，而對于買受人利益的保護，也無須以限制買賣不破租賃規則的適用或給承租人附加額外義務為前提。

因此，筆者認為，我國買賣不破租賃規則的設計，應當在借鑒德國法中契約地位承受理論的基礎上，適用買賣合同權利瑕疵擔保的有關規定，從而形成一種非物權法的、純粹的債法模式。

( 二) 租賃權對抗力的反思與否棄

學界有觀點認為，“買賣不破租賃”的含義為，雖然租賃物所有權產生變動，但承租人可依租賃合同中賦予的租賃權對抗租賃物的受讓人，從而繼續保有租賃物［22］。亦有學者從詞源學上分析，將“破”字理解為“對抗”，故而僅從文義解釋的角度出發，“買賣不破租賃”當解釋為“所有權讓與之結果，不得對抗租賃契約”［23］。此“租賃權對抗力”理論，不僅出現在學術討論中，在立法例中亦可查。如《中華人民共和國船舶登記條例》( 以下簡稱《船舶登記條例》) 第六條即規定，光船租賃權應當向船舶登記機關登記，未經登記不得對抗第三人。相同的還有《中華人民共和國民用航空法》( 以下簡稱《民用航空法》)第三十三條，其中亦有航空器的占有權未經登記不得對抗第三人的規定。在此不禁提出疑問: 在契約地位承受效果論下，“租賃權對抗性”“租賃權對抗所有權”的提法是否恰當?

如上所論，在契約地位承受模式下，買賣不破租賃規則的法律效果為原租賃合同中出租人的權利義務由新所有權人所承受，并取得新租賃合同中出租人的地位，承租人與新所有權人繼續受租賃合同約束。買受人既已成為租賃合同的當事人，便當然要受合同的約束。依據租賃合同的相關理論，出租人負有在租賃期限內保證承租人占有使用租賃物的義務，而承租人亦得以依據租賃合同而有權占有租賃物，此為當然之理。換言之，承租人對抗買受人的返還請求權，其權利來自于租賃合同。因此，“租賃權對抗所有權”的表述并不恰當。

那么，租賃權是否具有對抗力? 對此，筆者持否定態度。前文論及，不論租賃權物權化，還是有權占有、物上之債，各學說為了保障第三人不受不可預知之損害，維護買受人意思自治的選擇權，均無一例外地為租賃權附加了占有、登記的公示手段，從而使作為債權的租賃權具有了物權的絕對性，由此租賃權取得了對抗力。不難發現，不論是占有還是登記，一方面增加了承租人的公示成本，另一方面也增加了買受人的查驗成本。并且，通過公示為租賃權帶來的對抗力，好似在債法的樹干上嫁接了物法的枝芽，使得買賣不破租賃制度在其外部體系上也喪失妥適性。此外，《船舶登記條例》與《民用航空法》中關于租賃權“不登記不對抗”的規定，其“對抗”的效果模糊，所“對抗”的權利與第三人范圍亦不明確，故不能當然地認定該登記可產生私法效果，將其理解為公法意義上的行政管理類的登記似乎更為恰當(11)《中華人民共和國海商法》第一百三十八條規定了定期租船合同下，出租人轉讓船舶所有權，原租船合同由受讓人和承租人繼續履行。定期租船合同并未規定“登記對抗”的構成要件，實務中定期租船合同也較少涉及登記問題。該法第一百五十三條規定的光船租賃準用條款，也不包括第一百三十八條，故光船租賃應適用合同法的一般規定。光船租賃下買賣不破租賃法律效果亦為法定契約承擔，其“登記對抗”規定的抵牾性顯見。對于準不動產“租賃權”“占有權”登記的法律性質的質疑，由于篇幅有限，故在此不做展開。。因此，如筆者論證，買賣不破租賃規則的債法路徑證呈，不僅在法律效果上優于“租賃權對抗力”的模式，并且在維護債法體系的協調性上也是更好的選擇。

( 三) 承租人不應當享有規則適用的選擇權

根據《民法典》第五百五十五條的規定，在雙方達成合意的基礎上，當事人可將其合同中的權利和義務全部轉讓給第三人。也就是說，意定的契約地位承擔以當事人同意為要件，此為一般規定。也存在特殊的規定，即法定的契約地位承擔不以當事人同意為要件，但此種類型當有法律的明確規定，如《民法典》第六十七條關于法人合并分立時的概括承受等。那么作為買賣不破租賃規則的法律效果的契約地位承受，是否需要承租人的同意? 換言之，承租人是否具有選擇適用買賣不破租賃規則的權利?

首先，觀之其他法律效果理論，多認定承租人應具有選擇是否適用買賣不破租賃規則的權利。如，有權占有說認為，租賃物所有權轉移，但租賃合同仍約束原出租人與承租人，原出租人與受讓人可以通過訂立債權債務概括承受協議，從而在買受人與承租人間建立租賃關系，但根據債的相對性原理，應當以承租人同意或知悉為前提，這也是維護私人自治的體現［24］。又如，持原租賃合同維持觀點的學者認為，瑞士法以“買賣破除租賃”為原則，以“買賣不破租賃”為例外。此例外之條件，一為買受人同意，二為特定義務之違反，否則不發生契約承擔之效力。而根據預告登記的原理，債權人為確保債權行為后物權的取得，而為登記之行為，屬主動選擇。故承租人可通過是否為租賃合同附加預告登記，而選擇是否適用買賣不破租賃規則［25］。

其次，在契約地位承受模式下承租人是否享有選擇適用規則的權利，亦有不同觀點。有的觀點認為，出租人地位的法定承受，可由出租人、承租人與買受人三方達成協議而排除適用［26］; 亦有觀點認為，租賃關系作為債權行為，出租人的義務為向承租人提供物的使用收益，而與所有權是否轉移無關。因此，租賃物所有權轉移即有契約承擔的效果發生，這一結果的發生并不依賴當事人的意思表示，而是由于法律的規定，故承租人并無選擇適用的權利。［27］

筆者認為，在契約地位承受模式下，承租人對買賣不破租賃規則不應當享有選擇權。正如前文所述，出租人義務之履行，唯以租賃物適宜使用收益之狀態維持而認定，至于出租人是否為租賃物的所有權人，在所不問。承租人的利益維系于租賃物之上，故租賃物所有權人為何人并不影響其對租賃物使用收益之實現。［28］并且，根據《民法典》第五百五十一條第一款的規定，承擔人與債務人達成的免責的債務承擔應當經過債權人同意，而并存的債務承擔則無需債權人同意即可生效成立。因此，我國的買賣不破租賃規則應采用德國法的并存的債務承擔模式，而非魁北克法規定的概括的債務承擔模式。原出租人作為買受人債務不履行的保證人加入新租賃合同當中，也解決了因原出租人特殊身份等原因而導致買受人無法履行義務的情況。此外，在商事交易當中，存在“帶租出售”的情況——交易的標的物上附有長期的租賃合同，并因此對交易時租賃物的價格產生影響。買受人因買賣不破租賃的規定而承受租賃合同，既免去了重新招租耗費的成本，亦可獲取租金收益。若承租人以所有權變動為由解除租賃合同，則買受人對收取租金帶來的期待利益將受到損害［29］。此外，否定承租人對規則適用的選擇權，并不意味著對其自由意志造成損害。除非當事人在原租賃合同中約定租賃物所有權變動作為解除合同的條件，否則，在原租賃合同中承租人不享有自由解除租賃合同的權利，在新合同中亦不得為之。

五、結論

在當前經濟形勢與社會背景下，構建妥適的買賣不破租賃規則法律效果模式，對于十九大以來所倡導的營商環境的維護與“租購同權”多政策輔助下各方利益的保障，具有重要的意義與價值。在法社會學層面，買賣不破租賃規則法律效果模式的明確，在當事人交易過程中起到積極的指引作用，并使其對未來的利益得失產生合理預期。買賣不破租賃規則并非必然導致買受人的不利益，通過明晰出讓人對租賃事實的通知義務及權利瑕疵擔保責任，亦可達到對受讓人利益的保護。“契約地位承受”模式為買受人提供了救濟途徑的選擇權，而非其他“物法”或“物權化”模式下為買受人額外附加的注意義務。所以，在實證法層面，買賣不破租賃的效果模式應置于債法體系的規制下，而不必求助于物權法理論。這不僅對規則的應用提供了妥適的解決路徑，也避免為完善規則設計的額外立法對我國民法理論體系造成的沖擊與影響。