淺談存在免責(zé)事由條件下旅行社間的損失承擔(dān)

施 展

新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，給人們的生活造成了巨大的影響，同時也在多個領(lǐng)域引發(fā)了一系列法律問題。在民事領(lǐng)域主要表現(xiàn)為合同履行基礎(chǔ)的動搖，對旅游行業(yè)的影響尤為嚴(yán)重。新冠肺炎疫情導(dǎo)致旅游者出行受阻、航班取消等，直接或間接導(dǎo)致了旅游目的無法實現(xiàn)而導(dǎo)致合同解除，給多方當(dāng)事人造成損失。目前從事旅游法律法規(guī)理論和實務(wù)研究的學(xué)者對于旅行社退還旅游者費(fèi)用問題的討論較多，但對剩余損失如何在組團(tuán)社與地接社之間劃分相關(guān)法律模糊，討論也較少。本文分析新冠肺炎疫情背景下，旅游合同的免責(zé)事由，厘清組團(tuán)社與地接社的法律關(guān)系，解析免責(zé)事由下的旅行社間損失分擔(dān)問題。

一、旅游合同免責(zé)事由的法律分析

《中華人民共和國旅游法》(以下簡稱《旅游法》)對于旅游合同的免責(zé)事由除不可抗力外，特別設(shè)置了一種特殊情形，即履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件。兩種免責(zé)事由在實踐中應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分，不可混淆。

(一)不可抗力

依據(jù)《民法典》第180條規(guī)定，不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。

那么因疫情導(dǎo)致合同無法履行是否屬于“不可抗力”，不能一概而論。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于依法妥善辦理涉新冠肺炎疫情執(zhí)行案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2020〕16號)規(guī)定，疫情直接導(dǎo)致合同不能履行的，可以依法適用不可抗力的規(guī)定，部分或者全部免除責(zé)任。對于疫情僅導(dǎo)致合同履行困難的，應(yīng)雙方協(xié)商繼續(xù)履行。2020年1月26日，文化和旅游部辦公廳發(fā)布《關(guān)于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經(jīng)營活動的緊急通知》，《通知》要求全國旅行社及在線旅游企業(yè)暫停經(jīng)營團(tuán)隊旅游及相關(guān)旅游產(chǎn)品，等同于宣布全國范圍內(nèi)旅行社停止現(xiàn)有業(yè)務(wù)。由此可推知在通知發(fā)布后，旅游者無法出行，當(dāng)屬疫情直接導(dǎo)致合同不能履行的情形，應(yīng)適用《民法典》不可抗力的相關(guān)規(guī)定[1]。實踐中大量判例也采用此種觀點，對于因疫情導(dǎo)致的旅游合同解除，判決合同各方主體均不承擔(dān)違約責(zé)任，由旅行社退還旅游者未實際發(fā)生的費(fèi)用。

(二)旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件

在《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中規(guī)定了特殊免責(zé)事由，即旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件。一般表現(xiàn)為旅行社、履行輔助人雖然對事件有預(yù)測、避免或者克服的可能，但是已經(jīng)盡了合理義務(wù)不利結(jié)果仍然發(fā)生的情形。如異常堵車、航班延誤和臨時管制等。

《旅游法》及相關(guān)司法解釋在不可抗力之外又設(shè)置了該項特殊的免責(zé)事由，立法目的在于旅游本身是一種內(nèi)容復(fù)雜、形式多樣且不確定性高發(fā)的活動，如果僅通過合同將旅游者在旅游中可能的風(fēng)險完全轉(zhuǎn)嫁給旅游經(jīng)營者，有失公平[2]。因此，為了平衡雙方權(quán)責(zé)，特設(shè)定了該免責(zé)事由，旅行社因此不承擔(dān)解除合同的違約責(zé)任。

二、厘清組團(tuán)社與地接社的法律關(guān)系

隨著旅游行業(yè)的發(fā)展，旅行社也逐漸轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)化。目前行業(yè)內(nèi)普遍存在旅行線路拼團(tuán)的情況，旅行社招徠旅游者人數(shù)較少難以獨立成團(tuán)，便將旅游者委托與其他旅行社拼團(tuán)出行[3]。《旅游法》中對這樣的業(yè)務(wù)模式進(jìn)行一定程度上的認(rèn)可，并明確了組團(tuán)社和地接社的定義。但綜觀《旅游法》及相關(guān)司法解釋，并未對組團(tuán)社與地接社之間的法律關(guān)系予以界定。學(xué)界看法不一，筆者認(rèn)為旅行社之間關(guān)于拼團(tuán)的業(yè)務(wù)實質(zhì)屬于委托關(guān)系。

(一)承攬合同關(guān)系

有學(xué)者認(rèn)為，在包價旅游合同中，組團(tuán)社和地接社為承攬關(guān)系[4]。《民法典》(第770條)中規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。從業(yè)務(wù)表現(xiàn)上看，組團(tuán)社依照與旅游者約定的旅游線路、交通方式、景點住宿等旅游安排，向地接社發(fā)出業(yè)務(wù)請求并給予一定報酬，確實一定程度上扮演了定作人的角色。地接社接到組團(tuán)社發(fā)出的要求后，向游客提供相應(yīng)的接待和服務(wù)工作，扮演了承攬人的角色。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，組團(tuán)社和地接社之間屬于承攬合同關(guān)系。

但值得注意的是，《民法典》中同時規(guī)定承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作。通常表現(xiàn)為承擔(dān)定作人的加工定制要求，如安裝家電、裝修粉刷、家具制作等，承攬標(biāo)的物特定化，以滿足定作人特定需要，其工作成果一般以有形的方式展現(xiàn)，且承攬過程具有一定人身性質(zhì)，承攬人一般必須以自己的技術(shù)、設(shè)備、勞動等完成工作并對工作成果的完成承擔(dān)風(fēng)險。承攬人一般不得將其承攬的工作交由第三方完成。

地接社提供的服務(wù)內(nèi)容與組團(tuán)社和旅游者達(dá)成的旅游合同內(nèi)容保持一致，符合承攬合同中標(biāo)的物特定化的要求。但其工作更多是提供預(yù)定旅游目的地的酒店、交通、景點等一系列行程服務(wù)，可理解為組織和對接當(dāng)?shù)芈糜钨Y源，通過對接資源讓旅游者達(dá)成便捷、安心、愉快的旅游目的。地接社實際上并非以自己的技術(shù)、設(shè)備、勞動等完成工作，更多是提供無形的工作成果。地接社與組團(tuán)社之間的關(guān)系與承攬關(guān)系有相似之處但也有本質(zhì)區(qū)別，因此，將其關(guān)系解釋為承攬關(guān)系并不準(zhǔn)確。

(二)中介合同關(guān)系

旅行社之間的關(guān)系與中介合同關(guān)系也有共通之處。《民法典》(第961條)中規(guī)定中介合同是中介人向委托人報告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。由此觀之，將組團(tuán)社視為委托人，地接社視為中介人，組團(tuán)社向地接社發(fā)出業(yè)務(wù)要求，地接社對接當(dāng)?shù)鼐频杲煌ā⒕包c資源，充當(dāng)組團(tuán)社與旅游輔助人的媒介橋梁，而后由組團(tuán)社與旅游輔助人二者達(dá)成合意。但事實上地接社與組團(tuán)社的合作方式與此有很大差異，地接社并非充當(dāng)居間中介角色，其本身即為當(dāng)事人。組團(tuán)社作為委托一方，并不參與地接社與旅游輔助人之間的合同議定。因此，地接社與組團(tuán)社之間并不存在中介關(guān)系，當(dāng)然中介合同關(guān)系也不成立。

(三)委托合同關(guān)系

筆者認(rèn)為從法律規(guī)定入手，將地接社與組團(tuán)社之間的關(guān)系定義為委托合同關(guān)系更為準(zhǔn)確。根據(jù)《民法典》(第919條)規(guī)定委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。而實踐中組團(tuán)社往往根據(jù)旅游者的旅游需求，將雙方簽訂的旅游合同內(nèi)容傳遞給地接社，地接社再依據(jù)組團(tuán)社的委托內(nèi)容，代組團(tuán)社向旅游者提供旅游服務(wù)[5]。地接社與組團(tuán)社之間的合意達(dá)成，并不涉及第三方，合作協(xié)議的當(dāng)事人只有地接社和組團(tuán)社雙方，這也符合委托合同的構(gòu)成形態(tài)。

因此，將委托合同關(guān)系作為地接社與組團(tuán)社之間的關(guān)系定位更符合法律原理。組團(tuán)社為委托人，地接社為受托人，地接社根據(jù)委托內(nèi)容，完成旅游合同約定。

三、免責(zé)事由情況下的損失分擔(dān)

在旅游合同糾紛中，對于由不可抗力或旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免導(dǎo)致合同不能履行，旅行社應(yīng)對旅游者承擔(dān)的責(zé)任在學(xué)界多有討論，但對旅行社之間互負(fù)的權(quán)利義務(wù)討論較少，而實務(wù)中仍不免涉及。因此，筆者就存在免責(zé)事由情況下引發(fā)的相關(guān)法律問題予以解析。

根據(jù)《旅游法》(第67條)規(guī)定因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，影響旅游行程的，合同解除的，組團(tuán)社應(yīng)當(dāng)在扣除已向地接社或者履行輔助人支付且不可退還的費(fèi)用后，將余款退還旅游者。此條款明確指出旅行社的免責(zé)情形，但在實踐中仍不可避免地承擔(dān)旨在降低旅游者損失、協(xié)助旅游者辦理退費(fèi)的手續(xù)損失。爭議焦點往往圍繞如何認(rèn)定爭議款項為已支付且不可退還，出于照顧旅游者弱勢地位的立法考量，證明款項無法退還的舉證責(zé)任由旅行社承擔(dān)。李清淑等訴天津康輝國際旅行社旅游合同糾紛案中[(2019)津02民終6447號]旅游合同因我國臺灣地區(qū)地震而取消，法院認(rèn)定為不可抗力。針對旅行社提出預(yù)定機(jī)票和酒店的定金無法退還的抗辯請求，法院以現(xiàn)有證據(jù)無法證明其轉(zhuǎn)賬給地接社及航空公司的款項中屬于原告所交納的款項的數(shù)額，亦未能夠證明地接社為三原告預(yù)留房間、航空公司為三原告預(yù)留座位為由不予支持，因而由旅行社承擔(dān)相應(yīng)損失。

旅行社因無法證明費(fèi)用不可退還而承擔(dān)損失的判例并不鮮見，由此帶來的損失由旅行社承擔(dān)亦無不妥。需要指出的是，當(dāng)同時存在組團(tuán)社與地接社時，對于相應(yīng)損失如何在組團(tuán)社與地接社之間分擔(dān)法律無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分兩個階層考量，首先檢視雙方是否積極采取止損措施，其次以公平原則劃分雙方義務(wù)，以下結(jié)合立法目的和司法實踐作以討論。

(一)是否積極采取止損措施

地接社與組團(tuán)社之間為委托合同關(guān)系，被委托方完成受托內(nèi)容即認(rèn)為履行合同義務(wù)。而存在免責(zé)事由情況下，委托合同無法履行雙方并不互負(fù)違約責(zé)任。參考《民法典》第591條的立法目的，可依據(jù)免責(zé)事由出現(xiàn)后當(dāng)事人是否采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大來劃分責(zé)任。其一為組團(tuán)社在免責(zé)事由發(fā)生后，是否及時通知地接社盡到告知義務(wù)。實踐中要多關(guān)注組團(tuán)社是否及時通過郵件、QQ、微信、短信等形式告知地接社及時停團(tuán)情況。其二為地接社接到組團(tuán)社的停團(tuán)通知后，是否及時溝通酒店退訂房間、退返機(jī)票和景點門票。中商國際旅行社與羅馬假期(北京)國際旅行社旅游合同糾紛中[(2019)京0102民初7387號]法院便依據(jù)組團(tuán)社與地接社雙方是否積極采取止損措施，在二者之間劃分責(zé)任承擔(dān)。

(二)公平原則

“公平原則是用于實現(xiàn)個案正義的工具。”在分析雙方當(dāng)事人已盡止損義務(wù)后，仍無法劃分責(zé)任，便走入第二階層，即結(jié)合《民法典》公平原則作出判決。從公平原則的角度看，無論是組團(tuán)社還是地接社均屬一個行業(yè)共同體、開展同類業(yè)務(wù)，理應(yīng)利益共享、風(fēng)險共擔(dān)。在雙方認(rèn)真履行合同義務(wù)并積極采取止損措施下，由雙方平均分擔(dān)損失為宜，若讓一方承擔(dān)較多責(zé)任則有失公平原則。

綜上所述，存在免責(zé)事由條件下，全面考量地接社與組團(tuán)社的嗣后行為，對損失公平分解，既有利于化解雙方矛盾，又能最大限度達(dá)到定紛止?fàn)幍乃痉康摹?/p>