行政壟斷的特征事實、規(guī)制效能與統(tǒng)一大市場建設
——基于執(zhí)法案例的經(jīng)驗證據(jù)

◎ 白讓讓

內(nèi)容提要 規(guī)制政府機關濫用行政權力排除、限制競爭行為是我國《反壟斷法》的主要內(nèi)容，它和公平競爭審查制度相輔相成，是建設全國統(tǒng)一大市場的根本性制度安排。本文對159起行政壟斷案的統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，濫用行政權力的行為具有違法方式十分集中、產(chǎn)品或服務的行業(yè)分布廣泛、違法主體以市縣級政府機關為主等幾個普遍特征。在查處案件數(shù)量持續(xù)增加和執(zhí)法效能不斷提高的同時，行政壟斷規(guī)制還存在著整改措施難以落實到位、以公平競爭審查替代反壟斷執(zhí)法、執(zhí)法信息不夠公開透明等問題。研究的政策建議體現(xiàn)在五個層面，即維護市場監(jiān)督管理部門的統(tǒng)一執(zhí)法權、構建公平競爭審查和行政執(zhí)法的協(xié)同互補機制、增強執(zhí)法程序和結果的透明度和公開性、建立跨區(qū)域型的執(zhí)法體系以及增強競爭影響的經(jīng)濟學分析等。

一、引言

2022年4月10日，黨中央、國務院發(fā)布了《關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》，“著力強化反壟斷、完善壟斷行為認定法律規(guī)則和健全經(jīng)營者集中分類分級反壟斷審查制度”是這一意見設定的主要制度安排。2022年6月24日，全國人民代表大會常務委員會審議并通過了《關于修改〈中華人民共和國反壟斷法〉的決定》，修正后的《反壟斷法》確立了公平競爭審查制度的法律地位，強化了對濫用行政權力排除限制競爭行為的反壟斷規(guī)制。2008年以來，我國的執(zhí)法部門已經(jīng)依據(jù)《反壟斷法》查處和糾正了數(shù)百起各種行政壟斷行為，在破除地方保護、削弱區(qū)域壁壘、清理區(qū)域歧視等方面，發(fā)揮了不可替代的作用，但也存在著監(jiān)督措施偏弱、糾錯方式單一、執(zhí)法資源短缺和專業(yè)化水平不高等問題。

規(guī)制行政壟斷、確立公平競爭審查制度和建設統(tǒng)一大市場的內(nèi)在關系，一直是我國經(jīng)濟學和反壟斷法的熱點研究領域之一。余東華認為地方保護和市場分割是地區(qū)行政壟斷的主要表現(xiàn)和實施手段，它們會扭曲投入—產(chǎn)出的關系、降低資源配置的效率，從而損害產(chǎn)業(yè)效率。他在國內(nèi)較早提出打破地區(qū)行政壟斷是形成全國統(tǒng)一大市場主要前提的政策主張。(1)余東華：《地區(qū)行政壟斷、產(chǎn)業(yè)受保護程度與產(chǎn)業(yè)效率——以轉型時期中國制造業(yè)為例》，《南開經(jīng)濟研究》2008年第4期。在后續(xù)的研究中，余東華和于良春構建了一個地區(qū)性行政壟斷的指數(shù)體系，從制度、結構、行為、績效等方面反映和檢驗了行政力量對于市場競爭的影響程度。(2)于良春、余東華：《中國地區(qū)性行政壟斷程度的測度研究》，《經(jīng)濟研究》2009年第2期。李勇、鄒榮等的省際面板數(shù)據(jù)分析證明，行政壟斷通過資源錯配抑制了自主創(chuàng)新。(3)李勇、鄒榮、王滿倉：《行政壟斷、要素錯配與自主創(chuàng)新》，《人文雜志》2017年第12期。在反壟斷法頒布和施行后，法經(jīng)濟學界的研究者也開始關注行政壟斷的規(guī)制問題。黃勇和鄧志松考察了行政壟斷在中國滋生的土壤，主張我國的基本政治經(jīng)濟制度是行政壟斷發(fā)生的決定性因素，他們還借助對財稅和干部考核等具體制度的經(jīng)驗分析，總結了我國行政壟斷的顯著特點，進而為構建反壟斷法的相關實施指南提供依據(jù)和線索。(4)黃勇、鄧志松：《論規(guī)制行政壟斷的我國〈反壟斷法〉特色——兼論行政壟斷的政治與經(jīng)濟體制根源》，《法學雜志》2010年第7期。針對我國反壟斷法實施后行政壟斷規(guī)制效能不佳的問題，李劍在結合具體執(zhí)法案件分析后認為，對行政壟斷治理效果的理解需要跳出反壟斷法的語境，要在司法審查不完備和反壟斷機構獨立性不強的背景下，遵循行政性體制的邏輯來實現(xiàn)更好的行政壟斷治理效果，并以建立和完善現(xiàn)有的公平競爭審查制度來彌補單純依賴反壟斷執(zhí)法的效能不足。(5)李劍：《中國行政壟斷的治理邏輯與現(xiàn)實——從法律治理到行政性治理》，《華東政法大學學報》2020年第6期。可見，2022年新修正的《反壟斷法》之所以增加建立健全公平競爭審查制度的新內(nèi)容，并完善和細化了對濫用行政權力排除限制競爭行為的查處、救濟機制，就在于從行政壟斷、公平競爭審查到建設統(tǒng)一大市場是一個環(huán)環(huán)相扣的理論和執(zhí)法實踐問題。

梳理相關研究發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)學者在行政壟斷和公平競爭審查制度的理論研究方面，已經(jīng)積累了大量成果，并對立法、執(zhí)法的實踐產(chǎn)生了一定的影響。相對而言，學界對2011年開始的行政壟斷執(zhí)法、2016年至今的公平競爭審查實踐的案例和實證研究還處于零散狀態(tài)。為此，本文搜集整理出反壟斷執(zhí)法機構已經(jīng)審結的159起行政壟斷案，并構建了相應的統(tǒng)計指標和變量，從中總結出行政機關排除限制競爭行為的普遍特征、執(zhí)法者面臨的主要障礙，圍繞反壟斷執(zhí)法與公平競爭審查相互協(xié)同的關系，提出了如何強化它們在全國統(tǒng)一大市場建設進程中作用的具體建議。

二、規(guī)制濫用行政權力行為的立法立規(guī)和執(zhí)法機制

1.反壟斷法監(jiān)管濫用行政權力排除限制競爭行為的法律和法條

修正前后的《反壟斷法》第八條或第四條都明確規(guī)定：“行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，排除、限制競爭。”該法第五章將濫用行政權力的表現(xiàn)劃分為六種基本的形式，即“指定交易”“妨礙區(qū)域流通”“限制招標投標”“跨區(qū)投資限制”“強制壟斷”和“產(chǎn)業(yè)政策”。濫用行政權力排除、限制競爭的行為并不屬于我國《反壟斷法》第三條所規(guī)定的壟斷行為，因此，行政執(zhí)法機構能否按照第六章“對涉嫌壟斷行為的調(diào)查”中設定的原則和程序，對相關的行政機構或組織進行調(diào)查和取證，在理論和實踐層面一直存在爭論。(6)王曉曄：《我國反壟斷執(zhí)法10年:成就與挑戰(zhàn)》，《政法論叢》2018年第5期。不僅如此，按照修正后《反壟斷法》第五十一條的規(guī)定，執(zhí)法機構在查處行政主體的違法行為時，只有向后者的上級機關提出處理建議的權力，這就意味著，對行政壟斷行為的最終處罰權屬于政府主管部門。這些法條法規(guī)上的缺陷或不足，也是導致規(guī)制行政壟斷的執(zhí)法活動難以有效開展的主因之一。

2.執(zhí)法實踐的原則、程序和查處方式

2022年之前，國務院反壟斷法行政執(zhí)法機構按照《反壟斷法》的原則性條款，先后制定了《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》(2019年，簡稱“暫行規(guī)定”)和《公平競爭審查制度實施細則》(2021年，簡稱“實施細則”)等指南，它們就成為規(guī)制行政壟斷的主要依據(jù)。例如，對于《反壟斷法》第三十六條的強制經(jīng)營者從事壟斷行為，“實施細則”第十六條明確規(guī)定，這里的壟斷行為特指行政機關“以行政命令、行政授權、行政指導等方式或者通過行業(yè)協(xié)會商會，強制、組織或者引導經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位，以及實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中等行為”。可見，強制壟斷的三種主要載體是行政命令、授權和指導。但是，對強制、組織與引導等具體手段的性質(zhì)和認定等內(nèi)容，現(xiàn)行的《反壟斷法》和上述“暫行規(guī)定”和“實施細則”都沒有予以界定和列舉，這既可能給執(zhí)法者賦予很大的自由裁量權，也為行政機關規(guī)避或妨礙反壟斷執(zhí)法提供了空間。在進行統(tǒng)計分析之前，有必要介紹這一方面的執(zhí)法程序和救濟方式。

“暫行規(guī)定”和“實施細則”對規(guī)制行政壟斷的組織程序做出了較為明確的規(guī)定，一個完整的執(zhí)法過程由以下幾個前后關聯(lián)的環(huán)節(jié)構成：(1)發(fā)現(xiàn)案件：反壟斷執(zhí)法機構依據(jù)職權，或者通過舉報、上級機關交辦等法定途徑，發(fā)現(xiàn)涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭行為。(2)甄別與立案：反壟斷執(zhí)法機構經(jīng)過對涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭行為的必要調(diào)查，決定是否立案。但是，當事人在上述調(diào)查期間已經(jīng)采取措施停止相關行為、消除相關后果的，可以不予立案。(3)調(diào)查、取證與申辯：反壟斷執(zhí)法機構應當及時進行調(diào)查，依法向有關單位和個人了解情況，收集、調(diào)取證據(jù)；被調(diào)查單位和個人有權陳述意見。(4)違法行為認定與行政建議書：反壟斷執(zhí)法機構認為構成濫用行政權力排除、限制競爭行為的，可以向有關上級機關提出依法處理的建議。但是，在調(diào)查期間，當事人主動采取措施停止相關行為并消除相關后果的，或者認為不構成濫用行政權力行為的，執(zhí)法機構都應當結束調(diào)查。(5)監(jiān)督檢查：反壟斷執(zhí)法機構認為構成濫用行政權力排除、限制競爭行為的，依法向社會公布；政府主管部門應該督促違法的行政機關落實相關整改措施，并及時向反壟斷執(zhí)法機構反饋糾錯結果。

我國從2016年開始建立公平競爭審查制度，它的審查對象和內(nèi)容就是原《反壟斷法》第五章設定的六種行政壟斷行為。依據(jù)原有法律的規(guī)定，行政措施的制定部門承擔自我審查職責，而反壟斷法的執(zhí)法機構只是參與者之一。2021年頒布了新的“實施細則”后，反壟斷執(zhí)法機關參與公平競爭審查制度的權責得以拓展。2022年8月開始實施的新版《反壟斷法》，進一步明確公平競爭審查屬于《反壟斷法》的重要組成部分，進而構建起二者在監(jiān)管、救濟行政權力領域行為中的協(xié)同關系。

三、行政壟斷行為的統(tǒng)計分析與特征化事實

1.案例搜集與數(shù)據(jù)庫整理

市場監(jiān)督管理總局執(zhí)法者披露的信息顯示，(7)吳振國：《反壟斷監(jiān)管的中國路徑：歷史回顧與展望》，《清華法學》2022年第4期。2012—2021年，執(zhí)法機構依法查處了濫用行政權力排除、限制競爭案件345起，其中，2018—2021年，累計立案122件，糾正了182起，遠遠超過壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等案件的數(shù)量。問題在于，這345起案件中，只有不到180起能夠從執(zhí)法機構的官網(wǎng)及其編輯出版的年鑒與期刊中檢索到相關案件的名稱，也僅有約160起的調(diào)查、定性和處罰的信息出現(xiàn)在競爭政策執(zhí)法公告、行政建議書或工作簡報中。本文從以下幾個維度對這些信息進行統(tǒng)計分類與整理：(1)違法行為主體單位的行政類別和層級的統(tǒng)計，包括這些單位所管理行政事項的性質(zhì)(經(jīng)濟、社會、公共安全等)、在組織體系中的行政級別、管理與監(jiān)管的地理范圍；(2)違法行為在《反壟斷法》中的性質(zhì)與類別，依據(jù)就是執(zhí)法機構的定性；(3)借助文本分析，將濫用行為涉及的產(chǎn)品、服務與相應的國民經(jīng)濟三位數(shù)和四位數(shù)行業(yè)代碼匹配起來。此外，還對處罰結果、整改措施和違法行為的時效等進行了必要的統(tǒng)計分類，加上2011年可搜集到的1起，最終形成了一個時間跨度為10年、包括159個樣本和30多個變量的行政壟斷執(zhí)法案例數(shù)據(jù)庫。

2.特征化事實的主要表現(xiàn)與成因初探

(1)濫用行政權力的行為類型十分集中

《反壟斷法》(2007年，下同)第五章設定了六種濫用行政權力排除、限制競爭的行為，在已經(jīng)公布的行政建議書或者案件公告中，只有不到60%明確界定了行政機關違法行為的類別，其余案件的違法性質(zhì)要結合案由才能做出合理的判斷。通過對案件相關信息的解讀和整理，表1匯總了159起案件涉及的222種違法行為的時間分布。

表1 濫用行政權力排除限制競爭行為的執(zhí)法案件概覽(2011—2022.3)

指定購買是各個級別的行政主體最常用的濫用行為，在222種行為中的比例高達50%，159起案件中的70%涉及指定購買行為。指定購買直接決定著產(chǎn)品或服務供應者的收入、購買者的成本和支出，以及被排除在外的其他經(jīng)營者的經(jīng)濟損失，是一種最為明顯的干預、取代和扭曲市場競爭機制和結果的行政行為。

產(chǎn)業(yè)政策位居第二，符合我國各級政府干預市場或產(chǎn)業(yè)運行的實情。政府機關違反第三十五條的規(guī)定限制外地企業(yè)跨區(qū)投資的行政壟斷行為，特別是違反第三十六條實施的強制壟斷行為，在案件數(shù)量和違法行為總量中的占比卻很低，這兩個發(fā)現(xiàn)與實際狀況并不完全一致，反差的原因既來自執(zhí)法機構信息披露不全，也與《反壟斷法》認定強制壟斷行為的條件和要素過于嚴格有關。

客觀地講，還有一種更加普遍的濫用行政權力強制經(jīng)營者實施壟斷的行為沒有體現(xiàn)在上述的執(zhí)法實踐中，那就是各級政府主導、組織或協(xié)同下的經(jīng)營者集中活動，它們得到了《反壟斷法》第七條的豁免待遇，而沒有被列入行政壟斷的范疇。(8)白讓讓：《我國經(jīng)營者集中的反壟斷審查與執(zhí)法者的“行為性救濟”偏好分析——兼論專利密集領域的執(zhí)法困境》，《經(jīng)濟研究》2019年第2期。

(2)濫用行為涉及的行業(yè)分布廣泛、產(chǎn)品與服務種類繁多

本文對159起案件的統(tǒng)計匯總還發(fā)現(xiàn)，這些行政壟斷行為涉及的產(chǎn)品或服務，分布在15個兩位數(shù)代碼和超過100個三位數(shù)代碼的國民經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)中，并出現(xiàn)了300多個具體的產(chǎn)品與服務的名稱(見表2)。考慮到本文的樣本只有不到160起，而市場監(jiān)管總局累計完成的案件則有360起，(9)資料來源：作者根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局競爭政策協(xié)調(diào)司網(wǎng)站(https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/qlpc/)的公開數(shù)據(jù)整理而得。據(jù)此可以推斷濫用行政權力排除限制競爭的行為覆蓋了農(nóng)林牧副漁、采礦業(yè)、制造業(yè)、文化體育娛樂等更多行業(yè)。為什么在市場經(jīng)濟得到充分發(fā)展、政府的指導性和指令性計劃的范圍已經(jīng)局限在十分狹小領域的背景下，政府機構的一紙文件還能夠?qū)θ绱吮姸嗟漠a(chǎn)品、服務市場的結構、價格和供求關系產(chǎn)生重大的影響？可見，妨礙市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用、限制統(tǒng)一大市場形成的主要力量就是“有為政府”的濫用行為，而不是一般意義上的市場失靈。

表2 行政壟斷案涉及的主要行業(yè)、市場和產(chǎn)品

(3)濫用行為的行政主體以市局級單位為主

按照我國《反壟斷法》和相關實施條例的規(guī)定，行政主體是發(fā)布具體政策措施的行政機關以及法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織。本文按照我國政府機構的層級關系，對不同級別行政主體實施的濫用行為進行了統(tǒng)計分類(見表3)。從表3得到的第一個重要發(fā)現(xiàn)：各級市政府管理下的局、委、辦等機構是行政壟斷最大的實施主體，在全部222種濫用行為中有132種源于這些機關發(fā)布的政策措施，如果將市政府也一并計算，占比高達64%，遠超其他級別政府機關的違法行為數(shù)量。

表3 濫用行政權力排除限制競爭行為的主體統(tǒng)計

第二個發(fā)現(xiàn)則是，縣政府及其管理的局、處、室也是濫用行為的主體之一。它們偏好使用產(chǎn)業(yè)政策這一抽象化的手段干預市場，這符合我國改革開放進程中的“縣域競爭”“招商引資”的普遍現(xiàn)象，但在較小范圍市場中實施的濫用行為，對競爭效率和統(tǒng)一大市場的損害會更加直接。

第三個十分突出或出乎預料的發(fā)現(xiàn)在于，國家級行業(yè)主管部門實施的行政壟斷處于“空白”的狀態(tài)，僅有的一例也不具有代表性。《反壟斷法》第五章第三十七條規(guī)定“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”，這些規(guī)定一般被理解為各種產(chǎn)業(yè)政策，而在我國國民經(jīng)濟的管理體制和實踐中，國家級的行業(yè)主管部門通常就是各種產(chǎn)業(yè)政策的制定者和實施者。出于部門利益的考慮，這些產(chǎn)業(yè)政策在付諸實踐時，可能產(chǎn)生進入阻止、所有制歧視和挑選贏家等損害市場競爭的問題。為什么行業(yè)主管部門在反壟斷執(zhí)法案件中很少現(xiàn)身？原因在于，隨著政府產(chǎn)業(yè)管理體系的不斷變革，這些部委機關頒布的政策措施還要借助它們在各級政府的分支機構來組織落實，后者就成為《反壟斷法》認定的行政機關。例如，本文搜集到的道路監(jiān)管機構強制汽車運輸企業(yè)安裝GPS車載系統(tǒng)、城市建設部門指定房地產(chǎn)開發(fā)商購買特定的節(jié)能環(huán)保設備、財稅機關要求經(jīng)營者購置軟件加硬件的捆綁化服務等案件，都是在國務院主管部門政策文件的指導下實施的。

(4)行政機關的公共職責與濫用行為涉及的產(chǎn)品市場高度分離

反壟斷法之所以將行政機關干預市場機制正常運作的方式手段界定為“濫用”，就在于行政機關超出了自身法定職責和監(jiān)管范圍制定的政策措施，會將行政權力延伸到其他領域，并導致后者的市場結構、經(jīng)營行為或者交易模式偏離市場競爭的狀態(tài)。這一點在本文的統(tǒng)計分類中也得到了驗證。表4按照每個案件行政主體的法定事務和相關產(chǎn)品所在國民經(jīng)濟行業(yè)的四位數(shù)代碼進行了初步的匹配，觀察該表可以發(fā)現(xiàn)幾個突出的現(xiàn)象：

表4 濫用行政權力排除限制競爭案件的主要產(chǎn)品市場統(tǒng)計

其一，一些特殊的領域受到多種類型行政機關的共同青睞，而這些產(chǎn)品或服務的性質(zhì)與行政機關的法定職責并沒有直接的關聯(lián)。例如，招投標中介屬于國民經(jīng)濟中的工程管理服務行業(yè)，綜合、社會和經(jīng)濟等三類事務的機關或組織，都發(fā)生過違反《反壟斷法》第三十四條的行為，類似的行業(yè)還有商業(yè)保險業(yè)、城市出租車和醫(yī)療器械等。

其二，同一類政府機構或組織所干預的產(chǎn)品或服務市場較為分散，與它們的核心功能之間也不存在明確的互補關系。例如，政府為了招商引資可以直接指定城市出租車的運營商，應急管理部門會強制所管轄的企業(yè)購買特定公司的保險產(chǎn)品，政府補貼資金的分配者會代替受益人選擇金融服務的機構。

其三，這些被干預的產(chǎn)品或服務市場，無論是在區(qū)域之內(nèi)還是區(qū)域之間，都存在著大量現(xiàn)實與潛在的競爭者，屬于競爭性或壟斷競爭性產(chǎn)業(yè)，政府沒有基于公共產(chǎn)品、自然壟斷等因素干預這些產(chǎn)業(yè)結構、行為和績效的動因，其背后一定有利益集團俘獲、官員腐敗等因素的影子。(10)茅銘晨、劉元龍：《行政壟斷規(guī)制：理由與體系——由“浙江省環(huán)保市場壟斷案”所引發(fā)的思考》，《法治研究》2010年第7期。

(5)行政壟斷中不存在明顯的所有制歧視

在已有的實證研究中，(11)于良春、余東華：《中國地區(qū)性行政壟斷程度的測度研究》，《經(jīng)濟研究》2009年第2期。國有企業(yè)，尤其是地方政府擁有控股權的企業(yè)通常是行政壟斷的受益者。據(jù)筆者統(tǒng)計，在137起案件的公告信息中，都出現(xiàn)了獲得指定購買資格或者參與強制壟斷行為的企業(yè)名稱。通過在線檢索確定了這些企業(yè)的所有制性質(zhì)，由此進行的分類統(tǒng)計表明(見表5)，如果將其中的中央企業(yè)排除在外，行政壟斷的受益企業(yè)反而會呈現(xiàn)出一定程度的逆轉：民營和私人企業(yè)的占比合計為49%，遠大于其他類型的企業(yè)。進一步的細分會強化這一結論，在指定購買類的案件中，非國有企業(yè)有43家，地方國企只有22家。《反壟斷法》第三十七條主要是指各級政府機關通過制定產(chǎn)業(yè)政策排除限制競爭的行為，這類案件中也出現(xiàn)了37家獲益企業(yè)的名稱，參與其間的民營企業(yè)有18家，數(shù)量分別是地方國企的兩倍和央企的三倍。

表5 濫用行政權力排除限制競爭案件的受益企業(yè)統(tǒng)計

為什么地方政府借助行政權力對市場結構或企業(yè)行為的干預中，國有企業(yè)并不是主要的得益者？主要的原因有三個方面：一是樣本統(tǒng)計偏差，360起行政壟斷案件中能夠公布完整信息的不到50%，在公布的案件中也只有60%左右公布企業(yè)的名稱，大量的國有企業(yè)可能存在于那些信息沒有披露或者披露不完整的案件中；二是地方政府對民營企業(yè)的偏好有一定的現(xiàn)實基礎，隨著所有制改革的深入，尤其是在政府干預比較多的公用事業(yè)領域?qū)嵤┟駹I化或股權多元化改制后，在大量二線、三線城市的自來水、管道煤氣和城市公交等領域，民營企業(yè)、外資企業(yè)已經(jīng)占據(jù)特許經(jīng)營中的壟斷地位，自然地就成為政府機構呵護的對象；三是民營企業(yè)為了改變所有制歧視帶來的不利地位，相對于國有企業(yè)，會以管制俘獲或政企合謀的方法，影響或左右行政權力的干預范圍和方向，從而使自己成為最終的得益者。

基于統(tǒng)計分析總結出我國行政壟斷的特征化事實是本文的主要工作與貢獻，與定性分析和單個案例研究相比較，對濫用行政權力行為的量化分析，能夠從大量復雜的案例中發(fā)現(xiàn)規(guī)律性的問題或現(xiàn)象，進而有利于降低執(zhí)法機構識別違法行為的成本。對這些文本信息的數(shù)據(jù)化處理和統(tǒng)計分析，在為執(zhí)法者的競爭評估活動提供來自市場結構、企業(yè)行為方面的量化依據(jù)的同時，也是推進反壟斷執(zhí)法實證研究的基礎工作。

(6)行政壟斷行為妨礙統(tǒng)一大市場建設的微觀表征

行政壟斷是妨礙統(tǒng)一大市場的主要因素已經(jīng)是理論界的基本共識，(12)張光遠：《公平競爭審查與建設全國統(tǒng)一大市場》，《價格理論與實踐》2022年第3期。并在大量的實證研究中得以驗證，2011年以來執(zhí)法機構對各種濫用行政權力排除限制競爭行為的查處，只是在一定范圍和層面弱化了此類反競爭行為的蔓延。由于反壟斷執(zhí)法的對象只能是已經(jīng)發(fā)生的違法行為，此時行政壟斷已造成了實質(zhì)性的競爭損害，為此，專家學者主張建立具有前置性的公平競爭審查制度，在彌補上述缺陷的同時，也使這一制度成為建設全國統(tǒng)一大市場的基礎性制度安排。(13)徐士英：《競爭政策視野下行政性壟斷行為規(guī)制路徑新探》，《華東政法大學學報》2015年第4期。

本文從各類行政壟斷案件的統(tǒng)計分析中發(fā)掘它們的一般特征，目的就是打開政府干預市場機制和企業(yè)行為的“黑箱”，進而揭示行政權力限制、阻礙統(tǒng)一大市場建設的基本途徑，為執(zhí)法機構評估這些行為的競爭損害提供依據(jù)。在構建“五統(tǒng)一”大市場的微觀層面，濫用行政權力的反作用主要體現(xiàn)在以下幾點：(1)從地方或部門利益出發(fā)頒布、實施的政策措施，不利于市場基礎制度規(guī)則的統(tǒng)一。最突出的表現(xiàn)就是政策措施對市場游戲規(guī)則或競爭結果的決然替代，政府成了市場的化身；(2)一些政策措施提高了行業(yè)的進入或退出壁壘，使得資本、技術、勞動力等因素不能在區(qū)域之間合理、有序和公平地流動，這種限制行為不獨發(fā)生在不同的省、自治區(qū)或直轄市之間，在特定區(qū)域內(nèi)部也存在十分嚴重的設卡現(xiàn)象；(3)由行政機關所確立的一些市場邊界、技術標準、經(jīng)營模式限制了各種市場設施之間的互聯(lián)互通，扭曲要素間的合理比價，帶來了無謂損失。

四、行政壟斷規(guī)制的效能與統(tǒng)一大市場建設的法律基礎

我國的《反壟斷法》從2008年正式實施，但是直到2011年7月，有關部門才通過間接的方式公布了第一起濫用行政權力排除限制競爭案的調(diào)查和執(zhí)行情況 ，這就是原廣東省工商局經(jīng)濟檢查局查處的河源市政府“車載GPS數(shù)據(jù)”指定運營商案。(14)林科聰：《工商機關首次依據(jù)〈反壟斷法〉建議糾正地方政府濫用行政權力排除、限制競爭行為案——對某市政府濫用行政權力排除、限制競爭案的分析》，《工商行政管理》2011年第15期。此后，原國家工商管理局和國家發(fā)改委以及它們在各省的職能機構，斷斷續(xù)續(xù)查處了一些行政壟斷案，但均未及時公布相關的調(diào)查和處罰信息。2016年6月，國務院發(fā)布了《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(國發(fā)〔2016〕34號)，執(zhí)法機構對行政壟斷的調(diào)查、立案和糾正才步入常態(tài)化，全國范圍內(nèi)在2017年和2018年還開展多次集中規(guī)制行政壟斷的活動。2019年，反壟斷執(zhí)法體系的機構改革重組完成后，反行政壟斷的監(jiān)管活動和公平競爭審查逐漸成為我國《反壟斷法》的主要任務。

1.查處數(shù)量不斷增加和執(zhí)法效能改善

(1)調(diào)查和結案的數(shù)量逐年攀升。基于《反壟斷法》和公平競爭審查制度來規(guī)制行政權力對市場競爭的排除、限制，是我國競爭政策制度的主要方面，這一舉措在過去十余年的實踐中取得了一定的成效(見表1)，并隨著執(zhí)法機構和體系的日臻完善和穩(wěn)定，每年調(diào)查和結案的數(shù)量也逐步增加。按照國家市場監(jiān)督管理總局執(zhí)法者的統(tǒng)計，(15)吳振國：《反壟斷監(jiān)管的中國路徑：歷史回顧與展望》，《清華法學》2022年第4期。2008—2018年累計查處濫用行政權力排除、限制競爭案件220起，考慮到實際的執(zhí)法活動從2011年才開始(2013年公布)和各個執(zhí)法機構的統(tǒng)計誤差，那么，2011—2018年的8年間，年均查處的數(shù)量接近28起。執(zhí)法體制改革后的2019—2021年，反行政壟斷執(zhí)法步入新的臺階，三年間一共結案125件，年均40余件，較2011—2018年的平均數(shù)量上漲了約50%。

(2)執(zhí)法效率和威懾力得以初步顯現(xiàn)。目前還沒有形成統(tǒng)一的指標體系來衡量反行政壟斷的執(zhí)法效能，參照已有研究關于反壟斷審查效率的思路，(16)M.A.Eisner, K.J.Meier,“Presidential Control versus Bureaucratic Power: Explaining the Reagan Revolution in Antitrust,” American Journal of Political Science, vol.34, no.1, 1990, pp.269～287.本文構建了三個新變量來表示行政壟斷的執(zhí)法績效：①執(zhí)法反應時效，即從濫用行為開始到相關機構開始調(diào)查的時間長短(用月計算)。這個時間越短，表明行政機構識別潛在違法行為的能力越強。②政府機構糾錯時效，用調(diào)查開始到違法行為被糾正的時間長度來表征。時滯越短，違法行為的競爭損害越低，則執(zhí)法效果越佳。③濫用行為的持續(xù)周期，也就是從違法行為開始到相關政策措施停止實施之間的時間期限。一般而言，反壟斷法的威懾力或影響力越強，濫用行為持續(xù)的周期越短，對社會經(jīng)濟的危害會同步下降。顯然，這三個指標的時間越短，表明行政執(zhí)法的效率在改善、威懾力在提升。

對搜集到的159個執(zhí)法案例的統(tǒng)計分析結果表明(見圖1)，上述三個效能指標從2015年以來逐年下降，表明規(guī)制行政壟斷的執(zhí)法效能逐步趨好。濫用行為的持續(xù)時間從2015年的平均48個月，下降到2021年的28個月，幾乎縮短了2年；執(zhí)法反應時效也呈現(xiàn)出類似的變化，2016年，執(zhí)法機構通常要在濫用行為實施后的42個月才開始調(diào)查，這種遲滯現(xiàn)象到2021年時已經(jīng)大為改觀，平均時效為26個月，縮短了近40%。變化最顯著的是行政機關的整改或糾錯時效，從2015年的16個月，迅速下降到2016年的兩個多月，此后一直維持在這一水平上。這就意味著，大部分行政壟斷案件在執(zhí)法機構介入后的兩個月就得以糾正或宣布終止。當然，這種簡化的統(tǒng)計分析可能掩蓋執(zhí)法強度和違法行為之間的內(nèi)生性關系，即一個地區(qū)反壟斷執(zhí)法力度和資源越強，行政壟斷被發(fā)現(xiàn)和處罰的概率也會相應增加，進而產(chǎn)生執(zhí)法效率和違法案件同步增加的現(xiàn)象。

圖1 規(guī)制行政壟斷的執(zhí)法效能 圖2 行政壟斷案的調(diào)查進度和處罰方式

2.執(zhí)法原則不明晰與執(zhí)法建議虛化

我國的《反壟斷法》在2008年正式付諸實施，但直到三年后的2011年，市場監(jiān)管部門才查處了第一起行政壟斷案，此后的2012年和2013年，原國家工商管理總局、國家發(fā)改委及各個省、自治區(qū)和直轄市設置的數(shù)十家反壟斷執(zhí)法機構，對行政壟斷的調(diào)查活動一度處于停滯的狀態(tài)。從2017年開始，兩個執(zhí)法單位對行政壟斷的查處力度逐漸增強，但與它們在壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中等三個領域的資源投入和監(jiān)管績效相比，還有一定的差距。

本文對所搜集到的行政壟斷案件的處理結果也進行了初步的統(tǒng)計分析(見圖2)。在全部159起案件中，執(zhí)法機構以“行政建議書”結案的有61件，占比為38%；以終止調(diào)查結束的高達98起，占比為62%。(17)如果以市場監(jiān)督管理總局宣布的360起行政壟斷案為基數(shù)，將沒有公布處罰結果的案件都歸于“結束調(diào)查”的類別，那么，行政建議書的比例只有20%左右。終止調(diào)查的主要依據(jù)就是行政機關在執(zhí)法過程中，決定或者承諾在特定的時期內(nèi)廢止、取消其頒布的濫用權力的文件或規(guī)章。最具約束力的執(zhí)法決定是在行政建議書中提出十分具體和明確的整改建議，但這樣的案例只有9起，占比約為6%。

執(zhí)法效能不佳的另一個表現(xiàn)就是“無效承諾”頻發(fā)，即被調(diào)查的機關甚至其行政主管部門敷衍塞責，提出的整改措施僅僅停留在公文層面，沒有如實地兌現(xiàn)糾錯承諾。(18)王健：《我國行政性壟斷法律責任的再造》，《法學》2019年第6期。根本的原因還在于，現(xiàn)行的《反壟斷法》沒有設置對行政壟斷行為的實質(zhì)性處罰機制，(19)朱靜潔：《我國公平競爭審查監(jiān)督機制的現(xiàn)存問題及其對策研究》，《競爭政策研究》2022年第1期。無論是行為濫用的行政機關，還是獲得經(jīng)濟利益的經(jīng)營者，都不用彌補違法行為造成的競爭損害。(20)張晨穎：《行政性壟斷中經(jīng)營者責任缺位的反思》，《中外法學》2018年第6期。也正是在這個意義上，有些學者認為我國的反行政壟斷執(zhí)法就是“無牙之虎”。(21)C.Wu, Z.Liu,“A Tiger Without Teeth? Regulation of Administrative Monopoly Under China’s Anti-Monopoly Law,” Review of Industrial Organization, vo.41, no.2, 2012,pp.133～155.

3.統(tǒng)一大市場建設的法律制度：公平競爭審查與反壟斷執(zhí)法

(1)公平競爭審查制度的實踐與法律地位形成。在我國現(xiàn)行的《反壟斷法》《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》和《公平競爭審查制度實施細則》的體系中，對濫用行政權力的反壟斷規(guī)制和公平競爭審查制度是相輔相成的，它們在監(jiān)管對象、實施機制和處罰模式等方面既有重疊、也有序貫的關系。2016年，國務院頒布了《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》(34號文)，到2019年這一制度已經(jīng)在全國各個省、自治區(qū)和直轄市普遍建立，此后公平競爭審查也成為市場監(jiān)督機構發(fā)現(xiàn)濫用行政權力排除限制競爭行為的主要途徑。在本文所整理的2019—2021年的數(shù)十起案件中，有超過70%的線索直接來自公平競爭審查活動。

值得注意的是，公平競爭審查制度在給反壟斷執(zhí)法提供線索的同時，也會在一定程度上削弱《反壟斷法》監(jiān)管行政壟斷的權威性和威懾力。以本文的統(tǒng)計樣本為例(見圖2)，2014—2018年，執(zhí)法機構以“行政建議書”方式結案的案件數(shù)量逐年攀升，這是一種具有硬約束的救濟措施，至少在組織體系上違法機關的整改措施和實效，要受到其上級主管部門和反壟斷監(jiān)管機構的雙重監(jiān)督檢查。2019年至今，以“行政建議書”審結的案例不斷減少，大部分反行政壟斷案的調(diào)查活動通常不到兩個月就依據(jù)違法機關的各種承諾而宣布停止。問題在于，對于那些違法時間長、競爭損害重、相關利益集團盤根錯節(jié)的行政壟斷行為，僅僅依據(jù)行政機關的一紙承諾書就決定反壟斷執(zhí)法的進度和效能，顯然低估了各類行政壟斷的復雜性、頑固性和反復性。(22)李青：《中國競爭政策的回顧與展望》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2018年第7期。長此以往，公平競爭審查將成為行政壟斷執(zhí)法的替代品，嚴重削弱《反壟斷法》的基礎性地位。

研究者和執(zhí)法者都注意到了上述問題，(23)張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內(nèi)的公平競爭審查制度》，《競爭政策研究》2018年第2期。提出要澄清反壟斷法的制度機理,恢復公平競爭審查作為反壟斷法內(nèi)生制度的地位,在此基礎上明確其實施的依據(jù)、審查標準和方法，尤其是要完善后評估機制，使其真正融入反壟斷法的執(zhí)行體系中。顯然，將公平競爭審查制度列入《反壟斷法》就成為必然的選擇。朱靜潔的多案例分析表明，(24)朱靜潔：《公平競爭審查制度實施情況的實證研究——以國家發(fā)改委公布的59個審查案例為樣本》，《競爭政策研究》2018年第4期。在公平競爭制度沒有獲得基于《反壟斷法》的基礎性地位之前，這一制度的問題在于激勵機制缺位、審查流程不健全、互動性不足以及監(jiān)督方式不完善等方面，那么，在完善內(nèi)部監(jiān)督機制的同時，建立社會公眾舉報渠道以及提升信息公開的充分性、規(guī)范性和及時性等外部監(jiān)督模式，就成為解決這些弊病的必由之路。(25)⑥ 朱靜潔：《我國公平競爭審查監(jiān)督機制的現(xiàn)存問題及其對策研究》，《競爭政策研究》2022年第1期。時建中認為要使公平競爭審查制度成為我國確立競爭政策基礎性地位的有力舉措，唯有將其寫入《反壟斷法》。(26)時建中：《強化公平競爭審查制度的若干問題》，《行政管理改革》2017年第1期。

(2)確立反壟斷法在規(guī)制行政權力濫用中的基礎地位。無論是按照之前市場監(jiān)管總局等五部門印發(fā)的《公平競爭審查制度實施細則》，還是新頒布的《反壟斷法》(2022年修正)的相關規(guī)定，審查政策文件的主體都是制定者本身，這就是所謂的“自我審查”。通過對行政壟斷案相關的公平競爭審查活動的信息分析，本文發(fā)現(xiàn)，以往的公平競爭審查活動中，政府機構很少公布它們是如何進行審查的、發(fā)現(xiàn)了哪些不合規(guī)的問題、如何進行的修改等關鍵環(huán)節(jié)和信息。不僅如此，市場監(jiān)督管理部門、上級主管機關、利益相關的經(jīng)營者或消費者幾乎都被排除在具體的審查行為之外。基于本文的樣本和有關學者的統(tǒng)計，⑥迄今為止，沒有一起公平競爭審查活動公布過第三方審查的結論或意見。在這個意義上，可以判斷2022年之前的絕大多數(shù)單純由行政機關組織的公平競爭審查活動處于外部監(jiān)督缺失的狀態(tài)，而政府機構難以獨自承擔規(guī)制、監(jiān)督和防止行政權力濫用等多項任務。

從本文整理的159起行政壟斷執(zhí)法案中也可以得出上述判斷，有相當多的公平競爭審查活動都發(fā)生在市場監(jiān)督管理部門對濫用行政權力排除限制競爭行為的詢問、調(diào)查乃至提出《行政建議書》之后，由此可見，市場監(jiān)管部門作為公平競爭審查制度的主要提出者和監(jiān)督者，也處于被動和滯后的狀態(tài)。在中共中央、國務院頒布的《關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》中，“五統(tǒng)一”的最后一個就是“推進市場監(jiān)管公平統(tǒng)一”。本文的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，反壟斷執(zhí)法和公平競爭審查在監(jiān)督、監(jiān)管和規(guī)制行政壟斷行為方面還存在著規(guī)則、程序和處罰力度等多方面的不統(tǒng)一、不透明現(xiàn)象，這不利于競爭政策在建設統(tǒng)一大市場進程中基礎性作用的發(fā)揮。

盡管修正后的《反壟斷法》在確立公平競爭審查制度法律地位的同時，對具體的實施機制和措施預留了很大的空間，但審查主體還是行政機構本身這一規(guī)定沒有發(fā)生實質(zhì)變化。考慮到我國各級政府每年頒布的政策規(guī)定數(shù)量龐大、種類繁多、專業(yè)性強，而市場監(jiān)督管理部門的資源和力量又十分有限，為提高審查的質(zhì)量和監(jiān)督的效能，還需要制定更有約束力的《公平競爭審查制度實施細則》。(27)賈璐：《公平競爭審查制度的雙重悖論與激勵機制》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2022年第6期。

五、結語

黨中央和國務院將建設全國統(tǒng)一大市場提升到全局戰(zhàn)略的高度，反壟斷執(zhí)法和公平競爭審查就成為規(guī)制政府機關濫用行政權力排除、限制競爭行為的最重要手段。契合這個具有重大現(xiàn)實意義的頂層設計問題，本文通過設計合理的經(jīng)濟指標和變量，對所搜集到的159起行政壟斷執(zhí)法案例進行了創(chuàng)新性的統(tǒng)計分析，總結出行政機關干預市場運作、企業(yè)行為或競爭結果的一般模式，并首次量化了反壟斷法在規(guī)制行政壟斷行為方面的效率和效能。

基于本文統(tǒng)計分析得到的若干發(fā)現(xiàn)，為使《反壟斷法》在建立統(tǒng)一大市場過程中發(fā)揮更加有效的作用，提出以下五點政策建議：第一，維護市場監(jiān)督管理部門在規(guī)制行政壟斷方面的統(tǒng)一執(zhí)法權，避免將調(diào)查、判斷和處罰決定、事后監(jiān)督等職權交叉配置，弱化甚至削弱反壟斷法的權威性和獨立性；第二，增強規(guī)制行政壟斷執(zhí)法過程中各類信息的透明度，及時完整地披露濫用行政權力行為的機構名稱、實施手段、競爭危害和處罰建議等方面的信息，將行政機關的違法行為暴露在陽光之下，相對于組織體系內(nèi)部半遮半掩的自查自糾，這更有利于構建信息流暢、公平透明和規(guī)則統(tǒng)一的大市場；第三，鑒于行政壟斷的主體是市、縣政府及其管轄的權力機關，應該充實省級市場監(jiān)管機構的執(zhí)法資源和加強隊伍建設，可以考慮建立跨區(qū)域型的反壟斷執(zhí)法體系，使統(tǒng)一的區(qū)域市場成為全國大市場的基石；第四，濫用行政權力扭曲的是市場結構、企業(yè)行為和競爭效率，要在具體的執(zhí)法建議書和處罰決定書中，對濫用行為的競爭后果進行基于產(chǎn)業(yè)組織或反壟斷經(jīng)濟學基本邏輯的分析與評價，為定性分析提供更為堅實的微觀依據(jù)；第五，公平競爭審查制度與規(guī)制行政壟斷執(zhí)法相輔相成，有助于解決這一制度存在著的“自我審查為主、外部監(jiān)督缺失”的痼疾，在增強審查活動信息公開透明度的同時，可以在相關的指南中附加行政機關在選擇第三方評估機構時，要征詢市場監(jiān)督管理部門的意見，以及審查具有重大影響的政策措施時，主導者或者組織者應該是反壟斷執(zhí)法機構等硬性約束。