“夫妻共同債務”為什么是債法應當拋棄的概念

周寓先

近幾年，法學界激烈討論夫妻共同債務。《中華人民共和國民法典》第一千零六十四條基本吸收了前期理論討論成果和實踐經驗，確定了夫妻之間的舉債合意以及舉債用途的這兩大夫妻共同債務認定標準，并且特別注重保護未舉債配偶的合法權益。(1)參見夏吟蘭：《婚姻家庭編的創新和發展》，《中國法學》2020年第4期；夏吟蘭：《〈民法典·婚姻家庭編〉男女平等原則之發展與思考》，《中華女子學院學報》2020年第4期。但相關爭論并未就此結束，一個批評意見就在于：《中華人民共和國民法典》確定的規則雖然可以解決“被負債”的問題，但卻可能會出現債權人一方“討債難”問題(2)汪家元：《我國民法典夫妻共同債務規則評析》，《東方法學》2020年第5期。，將使債權人在選擇是否建立法律關系時更加謹慎，從而增加交易成本(3)參見彭誠信：《〈民法典〉夫妻債務規則的應然理解與未來課題》，《政法論叢》2020年第6期。。學者的擔憂并非杞人憂天，實踐中經常出現“債權人僅獲得針對夫妻一方的生效給付判決與對夫妻共同財產進行強制執行之間的緊張關系”，被執行人沒有財產,其配偶卻有財產的情形也并不少見，以至于能否在執行程序中追加、如何追加配偶成為被執行人也是一個需要專門研究的問題。(4)任重：《民事訴訟法教義學視角下的“執行難”：成因與出路——以夫妻共同財產的執行為中心》，《當代法學》2019年第3期；趙大偉、張興美：《民事執行視域下夫妻個人債務清償規則重塑》，《蘭州大學學報(社會科學版)》2021年第6期；陳國欣：《強制執行中債務人責任財產的認定》，《天府新論》2022年第3期。夫妻共同債務的法律爭議，本來就蘊含著未舉債配偶利益保護和債權人利益保護之間的沖突，如何達致兩者的利益平衡也圍繞著夫妻共同債務展開。有關夫妻共同債務的認定標準，無論是“用途標準”還是“時間標準”，再到“共債共簽” “用于共同生活”，無不是為了能夠更好地平衡各方利益。(5)李洪祥：《論日常家事代理權視角下的夫妻共同債務構成》，《當代法學》2020年第5期。夫妻共同債務作為一個法律概念，既要承擔維護債權的合同法任務，還要承擔維護家庭財產關系的婚姻法任務。甚至侵權責任確定也受到這一概念的影響。(6)參見葉名怡：《民法典視野下夫妻一方侵權之債的清償》，《法商研究》2021年第1期。如果這一概念在法律邏輯上并不能成立，對相關研究和實踐會有什么影響呢？本文所要闡明的主旨為：夫妻共同債務為什么是不能成立的法律概念？這一概念為什么會存在，又帶來了什么問題？夫妻共同債務承載的問題應當如何解決？債權人和未舉債配偶的利益平衡如何相對公平地實現？

一、涉債法意義的夫妻共同債務概念難以成立

法律概念可以被視為以一種簡略的方式，辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。(7)博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，2004年，第501頁。法律概念并不是日常用語意義上的純粹“觀念性概念”，而是從法律規范的保護目的與規范之間的聯系之中才獲得了具體的含義。(8)魏德士：《法理學》，吳越、丁曉春譯，法律出版社，2005年，第91頁。法律概念既需要反映社會生活，又需要對社會生活進行評價、施加法律影響。夫妻共同債務具有雙重含義，在其作為法律概念時，卻是自相矛盾、難以成立的。

(一)夫妻共同債務的雙重含義

夫妻共同債務有兩層含義，分別存在于兩種情形：一是在夫妻關系間存在，二是在債權人及夫妻之間存在。前者主要是，在婚姻家庭關系中，夫妻內部如何分配債務；后者主要是，在債權糾紛中，債權人對夫妻雙方提出共同債務主張。

第一種夫妻共同債務，在《中華人民共和國民法典》施行之前，調節婚姻中的財產關系，《中華人民共和國婚姻法》第四十一條有比較清楚的規定，“離婚時，原為夫妻共同生活所負的債務，應當共同償還。共同財產不足清償的，或財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成時，由人民法院判決。”這類夫妻共同債務，與其說是一種法律概念，還不如說是一種現象描述，主要是解決在離婚時，夫、妻如何分擔夫妻關系存續期間產生的對外債務。為了維持圓滿的婚姻共同生活，于夫妻間設定種種權利義務，夫妻之財產面上的義務履行，是維持婚姻生活繼續存在不可缺乏的要件(9)林秀雄：《夫妻財產制之研究》，中國政法大學出版社，2001年，第203-204頁。。此時，夫妻共同債務要解決的是，夫妻之間的權利義務關系。婚姻關系存續期間產生的債務，無論是誰舉債，都可以由夫妻雙方協商確定負擔，協商不成的，作為夫妻共同財產中的消極財產，準用共有原則。共有原則要求共同享受權利、承擔義務(10)孫若軍：《論夫妻共同債務“時間”推定規則》，《法學家》2017年第1期。，或者按照是否享有舉債利益進行分配。

第二種夫妻共同債務，則主要涉及債權人，在夫妻及債權人之間存在。這時，夫妻既是獨立的個體，又不單單是獨立的個體；夫妻既要分別與債權人產生關系，還要作為整體與債權人產生關系。這種意義上的夫妻共同債務在法律上原本沒有規定，2004年，最高人民法院施行的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》為解決婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所欠債務如何處理的問題，規定“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理”。這時，夫妻共同債務才成為一個調節債權人和配偶權利義務關系的特定法律概念。

兩種意義上的夫妻共同債務并不相同，卻總被法條一體對待。涉債權意義上的夫妻共同債務，一開始就建立在婚姻家庭意義夫妻共同債務的基礎之上。之所以推定夫妻關系存續期間的一方舉債為共同債務，其理由正在于：“根據《中華人民共和國婚姻法》第十七條的規定，夫妻在婚姻關系存續期間所得的工資、獎金、生產經營的收益、知識產權的收益等均歸夫妻共同所有，同樣，夫妻在婚姻關系存續期間一方以個人名義所負的債務也應當按夫妻共同債務處理。因此，夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義所負的債務，債權人可以向夫妻雙方主張權利，并要求按夫妻共同債務處理。”(11)最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社，2015年，第256-257頁。《中華人民共和國民法典》又將婚姻家庭意義上的夫妻共同債務納入涉債權意義上的夫妻共同債務范圍之內。《中華人民共和國民法典》第一千零八十九條規定：“離婚時，夫妻共同債務應當共同償還。共同財產不足清償或者財產歸各自所有的，由雙方協議清償；協議不成的，由人民法院判決。”《中華人民共和國民法典》中的夫妻共同債務并不存在內外之別，和債法意義上的含義完全一致，如果說以前面臨著婚姻法要回歸合同法的問題，(12)參見賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產制為重點》，《中外法學》2014年第6期。那么以后就可能產生債法退出婚姻法的問題。

夫妻共同債務在婚姻家庭意義上是成立的，它所研究的內容是，夫妻之間如何負擔對外債務。它與夫妻共同財產息息相關，可以看成夫妻共同財產制的消極內容。不過，這時夫妻共同債務更多可以看成一種描述，而并非一種法律概念。涉債權意義的夫妻共同債務，承載著債權人、夫與妻利益的保護和平衡，是在復雜的法律實踐中抽象出的一個法律概念，并且以此法律概念去追求復雜法律實踐的具體利益平衡。只是，這種意義上的夫妻共同債務是不成立的。以下若無特別說明，都是在涉債權意義上使用夫妻共同債務概念。

(二)夫妻共同債務法律概念難以成立

夫妻共同債務認定難題，誠如學者坦言，也許并不存在過多深刻而復雜的理論，至少在實體規范上是沒有多大爭議的：“夫妻共同債務的爭議實質上屬于事實爭議，如果夫妻負擔的某項債務系用于夫妻共同生活，無論該項債務是以夫妻雙方名義還是以夫妻一方的名義負擔，都屬于夫妻共同債務；反之，則為夫妻一方的個人債務。民事裁判中，要判斷某項債務是否屬于夫妻共同債務這一法律問題，前提是必須查證該項債務是否被用于夫妻共同生活，這是一個純粹事實問題。”(13)姚輝：《民法適用中的價值判斷》，《中國法律評論》2019年第3期；另參見王雷：《〈民法典(草案)〉婚姻家庭編夫妻共同債務制度的舉證責任配置》，《當代法學》2020年第3期。夫妻共同債務是為夫妻共同生活所產生的債務，這點在當前不存在爭議。依照判斷標準不同，可以劃分為不同類型。這種類型化劃分實質上涉及配偶一方個人財產不足以清償債務的風險如何在配偶另一方和債權人之間分配，可以區分為配偶雙方行為所形成的債務、一方行為基于家庭日常生活需要所負債務、一方行為超出家庭日常生活需要所負債務。(14)朱虎：《夫妻債務的具體類型和責任承擔》，《法學評論》2019年第5期；另一種觀點認為，還應當包括一方侵權形成債務，詳見冉克平：《夫妻財產制度的雙重結構及其體系化釋論》，《中國法學》2020年第6期。這三種類型的夫妻共同債務，還可以整合為兩類：一類是合意形成的夫妻共同債務；另一類是單方舉債但因日常生活和共同生活、生產經營產生的夫妻共同債務。有研究將這兩種夫妻共同債務區分為共同意思表示型夫妻共同債務與共同利益型夫妻共同債務。前者體現了對意思自治的尊重，反映了婚姻并不消解自然人人格的觀念，對夫妻共同意思表示是否成立的判斷應當回到意思表示本身；而后者反映了家庭作為客觀利益共同體的團體屬性。(15)參見劉征峰：《共同意思表示型夫妻共同債務的認定》，《法學》2021年第11期。然而，這些夫妻共同債務一旦超越夫妻關系內部范圍用于調整債法關系都是不能成立的。

1. 不存在合意形成的夫妻共同債務。

第一，如果存在合意形成的夫妻共同債務，將推導出“不是與夫妻共同生活有關的”的夫妻共同債務。比如，夫妻雙方基于友情共同無償為他人提供的擔保，這與家庭共同生活無關,并不符合為夫妻共同生活所需負債的夫妻共同債務本質特征。但依照“共債共簽”認定標準又足以認定為夫妻共同債務。夫妻雙方共同作出法律行為，并不都與家庭生活有關，依照本質特征這些行為都應當被排除在夫妻共同債務之外；但從“共債共簽”認定的標準來判定又是典型的夫妻共同債務。

第二，如果存在夫妻合意舉債，認定夫妻共同債務沒有任何法律意義。夫妻一旦存在舉債合意，僅有該合意，債權人即可以向配偶雙方主張權利，而并不需要借助任何其他規范。夫妻共同法律行為，就產生共同權利義務，認定夫妻共同債務屬多此一舉。

第三，夫妻共同債務通過《中華人民共和國民法典》予以直接規定，那么，應當屬于法定之債。夫妻共同債務被看成夫妻的消極共同財產，“在當事人沒有約定的情形下，夫妻間當然適用共同財產制。夫妻共同財產包括積極財產和消極財產，夫妻共同債務作為夫妻共同的消極財產，雙方應當承擔連帶的清償責任。”(16)夏吟蘭：《我國夫妻共同債務推定規則之檢討》，《西南政法大學學報》2011年第1期。法定之債以是否存在合意作為判斷標準，實屬“創新”，只是這種“創新”尚需邏輯梳理檢驗，并非不證自明。

夫妻共同向債權人作出債務意思表示，本身就是共同債務，完全沒有必要臆造一個法學概念，即夫妻共同債務。如果夫妻之間共同作出意思表示，需要創設夫妻共同債務的法學概念，那么，就還應當有父(母)子(女)共同債務、師生共同債務、朋友共同債務、合伙人共同債務。法學概念存在的意義是，總結某種法學現象，通過經驗的總結，歸納并表述出當事人之間的權利義務關系。“共債共簽”或者事后追認，共簽使債務人之間成為共同債務人，而無論主體是不是夫妻，夫妻共同債務作為債權意義上的法學概念都沒有任何價值。

2. 不存在單方舉債的夫妻共同債務。

配偶單方舉債構成共同債務，包括因日常家庭生活負債、非因日常家庭生活但因共同生活負債及共同生產經營負債。針對單方舉債成為夫妻共同債務，存在一些不同看法，比如日常家事代理制度能否成為其理論基礎(17)參見王戰濤：《日常家事代理之批判》，《法學家》2019年第3期。，日常生活所需和超過日常生活所需舉證標準差異(18)參見冉克平：《論因“家庭日常生活需要”引起的夫妻共同債務》，《江漢論壇》2018年第7期。，共同生產經營的單方舉債轉化為夫妻共同債務是否會侵犯未舉債配偶權益(19)參見蔣月、陳璐：《論夫妻一方生產經營債務的性質與清償責任分配：婚姻家庭法與商法的交叉分析——兼議〈中華人民共和國民法典(草案)〉第 1064 條》，《現代法治研究》2020年第1期。，共同經營構成夫妻共同債務是否屬于偽命題(20)參見陳凌云：《夫妻共同債務認定規則中的偽命題：共同生產經營》，《當代法學》2020年第2期。，如何界定共同生活應當進一步深入研究(21)參見張學軍：《〈民法典〉用于夫妻共同生活所負的債務研究》，《當代法學》2022年第2期；石佳友：《夫妻共同債務的例外規則：以法國法為參照》，《法商研究》2022年第1期。，等等。然而，比較一致的認識是，只要未舉債配偶享受了舉債所帶來的利益，就應當認定屬于夫妻共同債務。“這符合權利與義務相一致的基本法理。沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。在婚姻家庭關系領域亦是如此。從所負債務中獲取利益是權利，承擔債務的清償責任是義務。當債務用于夫妻共同生活時，無疑雙方均從債務中獲益，共同承擔清償責任即債務構成夫妻共同債務自不待言。”(22)李洪祥：《我國夫妻共同債務構成依據的反思》，《江漢論壇》2018年第7期。

構成夫妻共同債務的，對外是承擔連帶債務還是承擔共同債務，承擔責任的財產是夫或妻個人財產還是夫妻共同財產都還存在爭議：連帶債務的責任財產是配偶雙方的共同財產還是配偶雙方的個人財產；共同債務的責任財產是配偶雙方的共同財產還是導致債務發生的配偶一方的個人財產。(23)朱虎：《夫妻債務的具體類型和責任承擔》，《法學評論》2019年第5期。然而，目前沒有疑問的一點在于，通過認定夫妻共同債務，未舉債配偶與債權人直接發生債法上之關系，直接承擔還款責任。

婚姻關系一旦締結，正常情況下，配偶雙方的對外民事活動最后往往會轉化成家庭成果。但確立分享舉債利益作為認定夫妻共同債務的標準，并在夫妻共同債務的基礎上，認定未舉債配偶直接對債權人產生還款法律責任，在邏輯上是不能成立的。其理由如下：

第一，利益分享并不當然導致責任承擔，舉輕以明重：某甲向某乙借款后，全部交由“第三者”揮霍。從利益分享角度，“第三者”享有了某甲借款的全部利益；從法律結果角度，“第三者”不會因此而對某乙承擔還款責任。和“第三者”享有舉債利益不同，某甲的配偶享有舉債利益更為理所當然。因為配偶幫助料理家務、有對家庭的協助付出及貢獻。(24)參見貝克爾：《人類行為的經濟分析》，王業宇、陳琪譯，上海人民出版社，2015年，第210頁；另參見王智波、李長洪：《好男人都結婚了嗎?——探究我國男性工資婚姻溢價的形成機制》，《經濟學(季刊)》2016年第3期。某甲借款使“第三者”受益，“第三者”尚且不會對債權人承擔直接還款責任；而某甲借款一旦配偶受益，為家庭做出貢獻的未舉債配偶卻要承擔通過夫妻共同債務確定的直接還款責任。舉輕以明重，前述理解，在法律適用上是不合理的。

第二，即使承擔責任也不等于還款責任，舉重以明輕：某甲向某乙借錢后，全部交由“第三者”揮霍。債權人某乙掌握了交給“第三者”使用借款的證據，“第三者”也不會因為受益而向某乙承擔還款責任。某甲將借款全部交由“第三者”使用，自身又不能償還債務，債權人對于債務人所為有害債權之行為，得申請法院予以撤銷之權利。(25)楊與齡：《民法概要》，中國政法大學出版社，2002年，第131頁；王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年，第270頁。債權人依法可以撤銷某甲對“第三者”的贈與。“第三者”承擔責任的形式是返還無償取得財物，責任范圍最多在某甲贈與財產范圍內，受益人“第三者”不會直接就此與債權人建立還款關系。舉重以明輕，讓配偶承擔共同或連帶之責，合理依據何在呢？

反對意見可能會主張：未舉債配偶，相對于其他人承擔連帶或共同責任的合理性在于，夫妻關系具有私密性。這樣的推論也是不成立的。因為，從債權人的角度來看，交由任何一人享有利益之時(債務人從債權人處取得)，債務人與該任何一人之間的私密關系，都是不為債權人所掌握的。如此來看，夫妻關系雖然具有私密性，但尚有跡可循，而將負債帶來的利益交由任何一人享有的情況，債務人甚至連債務人與此人是什么關系都很難掌握，更難說知道是否存在無償轉讓情形。即使債權人十分幸運或者用盡方法找到債務人與此人關系的證據或線索，最理想的狀況也只在受讓財產范圍內行使撤銷權，而無法直接讓該人承擔連帶還款責任或共同還款責任。

二、夫妻共同債務存在的原因理解

夫妻共同債務作為法學概念時，既不能因為合意而成立，也不能因為無合意享有舉債利益而成立，作為債法概念的夫妻共同債務是不成立的。那么，這個概念為什么會在實踐和理論中存在呢？

(一)夫妻共同債務可以提供一種簡單的裁判標準

夫妻共同債務作為法學概念時，不僅關涉夫妻之間的權利義務和債權人的利益，而且涉及夫妻之間的共同財產、個人財產等法律問題，不可謂不復雜。“我國夫妻共同財產與個人財產的歸屬劃分非常復雜，所遵循的是婚姻家庭編而非物權編的原則和邏輯；且夫妻關系具有私密性，夫妻雙方的財產可能登記在一方名下，財產形態也可能不斷發生變化，因此，通常夫妻共同債務的債權人難以證明哪些屬于舉債方的責任財產、哪些屬于舉債方配偶的個人財產，這非常不利于債權人利益的保護。”(26)冉克平：《夫妻財產制度的雙重結構及其體系化釋論》，《中國法學》2020年第6期。如果沒有圍繞夫妻共同債務構建的法律規則，除了合意形成債務外，法官處理這些問題將面臨以下難題： (1)夫妻之間是否可以認定存在舉債合意；(2)如果不能認定存在舉債合意，未舉債一方是否應當承擔責任；(3)如果應當承擔責任，將承擔什么責任；(4)如果應當承擔責任，是應當承擔連帶責任還是承擔以共同財產為基礎的連帶責任；(5)如果不是承擔連帶責任，那么共同責任是否以共同財產范圍為限，是否及于未舉債配偶的其他個人財產，等等。要判斷前述問題，除了民事行為問題之外，還涉及合同、物權和婚姻家庭內容，甚至還涉及訴訟法上的種種證明難題。(27)參見任重：《夫妻債務規范的訴訟實施——兼論民法典與民事訴訟的銜接》，《法學》2020年第12期。可以說，舍棄圍繞夫妻共同債務的形式法律規則，目前，個案中法官是很難合理進行處理的。

事實上，也是法院最早通過司法解釋的形式將夫妻共同債務上升為一個法律概念。最高人民法院曾發布《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》，將夫妻關系存續期間的債務推定為夫妻共同債務，后又確定合意、家庭生活所需、共同生產經營標準，直至《中華人民共和國民法典》再次確認該標準，都是給法官一個簡單的判斷標準。即使認定屬于夫妻共同債務，對于責任承擔方式或承擔范圍，理論上雖并非沒有異議(28)參見王軼、包丁裕睿：《夫妻共同債務的認定與清償規則實證研究》，《華東政法大學學報》2021年第1期；關淑芳、郭子圣：《夫妻共同債務清償規則辨析》，《華東政法大學學報》2021年第1期。，實踐還是一以貫之地采用了“一旦認定夫妻共同債務，就一并確定連帶承擔債務”的方式(29)江蘇省高級人民法院2016年公布了一則案例，雖然認定夫妻共同債務但未舉債一方責任范圍限于夫妻共同財產范圍，可惜并未引起最高人民法院和學界的充分重視。參見曲超彥：《夫妻共同債務清償規則探析》，《法律適用》2016年第11期。，不認定夫妻共同債務，未舉債配偶就沒有責任。這樣處理，法官的所有難題都將不再存在，獲得某種形式上的正當性，將案情涵攝入夫妻共同債務的大前提，適用三段論的司法推理，“法律規則表述在大前提中，同時小前提表明某具體案件受到該規則調整。結論則表明適用于大前提案件類型的謂語項，同樣也適用于小前提中的案件。”(30)菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務印書館，2005年，第26頁。縱然在具體個案中的處理可能存在不妥，但保持處理上的一致性，也未必不妥。最高人民法院就曾在確定登記與約定擔保范圍不一致如何處理的規則時坦言，規則一旦確立，對所有債權人都是公平的。(31)最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》， 人民法院出版社， 2019年， 第358頁。夫妻共同債務概念下建立的夫妻共同債務規則，既包含了認定標準，也確立了法律后果。其在降低法院審判難度的同時，還可以維持裁判標準在外觀上的一致性。

(二)科學界定夫妻共同債務對理論界的吸引力

比利時法學者卡內岡考察了法官、立法者及法學者在不同法律傳統國家法律形成中的作用。整體上，他認為，相較于法官和立法者，法學者對國家法律的影響有限。“學者法的情況又是怎樣的呢？與法官和立法者相比，法學家沒有直接的權力，他們不能判某人去坐牢，也不能頒布法律。他們所能做到的，就是盡力對當權者施加影響，或者干脆直接為他們服務。”(32)卡內岡：《法官、立法者與法學教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學出版社，2006年，第150-151頁。既然法官需要確定一種簡單的處理夫妻與債務人關系的裁判標準，就為法學者發揮自身作用留下了可能和機會。

夫妻共同債務本身蘊含著保護債權人和婚姻家庭的矛盾，這種矛盾也很容易成為理論話題。學界批評夫妻共同債務中夫妻關系存續期間推定規則，主張合意標準、用于家庭共同生活標準、共同生產經營標準。除了構建夫妻共同債務認定標準外，又爭論夫妻共同債務的結果，如是否區分夫妻共同債務和夫妻連帶債務，是否限定責任范圍，等等。(33)除前引資料外，還可參見葉名怡：《“共債共簽”原則應寫入〈民法典〉》，《東方法學》2019年第1期；田韶華：《論共同財產制下夫妻債務的清償》，《法律科學》2019年第5期。學者們以夫妻共同債務中要合理平衡債權和婚姻家庭關系為起點，討論夫妻共同債務的問題；討論清楚夫妻共同債務問題，也就處理好了債權和婚姻家庭關系的利益平衡問題。理論既可能影響《中華人民共和國民法典》的編撰，還可以為法院確立統一裁判標準施加影響，而這些因素也激勵了理論對夫妻共同債務的進一步研究。然而，即使假設涉及債法時存在夫妻共同債務，這也是一個極不確定的概念。其既需要強調個人自由和財產獨立，還要葆有以致中和的夫妻債務認定理念，構建防范債權風險的制度和與之相配套的財產責任體系，且重視夫妻共同債務認定中司法裁量的救濟弱者功能，才可以避免司法為經濟地位強的一方站臺，從而真正發揮其救濟弱者的作用，解決夫妻共同債務認定的根源問題。(34)參見崔蘭琴：《夫妻共同債務認定標準的中西法傳統比較》，《浙江工商大學學報》2021年第2期。可見，有這個概念仍然無法回應現實問題。

(三)“福禍共享”樸實認知的影響

夫妻共同債務能夠成為一個嚴肅的法學概念，很大程度上與人們樸實的“福禍共享”認識有關。基于夫妻“同吃一口鍋”故而當“有福同享，有難同當”，即使不能作為夫妻共同債務的法律基礎，也會與夫妻共同債務的法律理論基礎相結合，為夫妻共同債務成為法律概念的正當性提供證據。(35)參見時明濤：《夫妻共同債務認定的困境與出路——以心理文化學作為分析工具》，《學術探索》2020年第7期。最高人民法院也曾用這一理由回應“撤銷《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第24條的建議”。其陳述道：“既然結婚后夫妻的收入是共同的，那么為共同生活所負債務也就應當共同償還。”(36)佚名：《關于“撤銷婚姻法司法解釋(二)第24條的建議 ”的答復》，載最高人民法院官方網站“院長信箱”，2016-03-17， http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html，訪問日期：2022-06-05。司法認定規則從“有福同享，有難同當”的福禍共享中尋找正當性。

涉及債權人的時候，“有福同享”在法律上是可以的，然而“有難同當”卻未必成立。夫妻關系存續期間，除約定財產制的，一方所得財產由雙方共享。共同財產生成的基本邏輯是：夫妻共同財產必須由一方所得財產轉化而來，成為一方財產后再成為共同財產。“在涉及夫妻共同財產的情形，物權變動包括兩個過程：首先，夫妻一方依據《中華人民共和國物權法》，基于法律行為(第9條、第23條)或非基于法律行為(第28-30條)而取得物權，成為該物的單獨權利人；同時，經‘邏輯上的一秒’，夫妻一方的配偶又基于《中華人民共和國婚姻法》的規定，成為該物的共有權人”(37)賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產制為重點》，《中外法學》2014年第6期。。夫妻共同財產從財產轉化角度上看，總是在成為夫或妻的一方所得之后，再成為夫妻雙方所得。從夫或妻一方所得轉變為共同財產還需要一個在觀念上的法律行為。純獲利行為正好可以回答這一過程。法律上的純獲利行為，核心在于行為僅取得權利，而不負擔義務。(38)史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社，2000年，第369-371頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社，2002年，第211-213頁。雙方共享來源于一方所得，一方所得雙方共享并不增加另一方的負擔，這正是構建夫妻共同財產制度的核心所在。簡單類比共同財產生成模式(權利義務相一致)解釋夫妻共同財產的形成是不妥當的。因為民事義務具有保障權利實現的功能，義務一旦存在，對于義務人來說是一種不可選擇的須強制履行的不利益。(39)參見王愛琳：《民事義務的構成分析》，《政治與法律》2007年第5期；左傳衛：《論債與責任的關系》，《法商研究》2003年第5期。義務的存在必須以本人同意為前提，這也是意思自治原則中自我決定權的要求。(40)參見維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社，2013年，第11頁；山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學出版社，2012年，第87頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社，2016年，第112頁。相對于債權人來說，夫妻未舉債一方與舉債一方“有福同享”，只要未舉債一方不反對，在法律上是成立的；但“有難同當”，更多是道德義務，而不能成為法律要求。

需要區分的是，在夫妻關系內部，“有難同當”還是應當成為判斷夫妻權利義務關系的法律標準。夫妻共同生活形成了一定的共同體，一方對外借債用于共同體，這時借債一方本身就為家庭生活做出了貢獻，另一方也知道這一利益由借債方提供，苛以享有利益一方義務與單純為他人設定負擔是不同的。由此帶來的問題既可以在婚姻關系中解決，比如，如果舉債方可以完全償還債務，由于多做出貢獻可以多分共同財產；還可以在債的關系中解決，如果舉債方不能完全償還債務，則首先需要考慮如何清償債務，這正是下一部分需要闡述的內容。

處理夫妻外部債法關系時，建立在夫妻共同債務這一法律概念基礎之上的司法實踐抑或理論研究，并不能真正達到公正的目的。在這個概念下試圖達到的債權人和未舉債配偶利益的平衡，注定無法實現。

三、夫妻共同債務蘊含的問題如何解決

夫妻共同債務這個概念是難以成立的，它所蘊含的問題卻是真實存在的，這個問題就在于如何找到債權人、未舉債配偶之間的利益平衡。“夫妻債務規范體系既不應當優待也不應當損害債權人的利益，而是應當盡量趨近夫妻雙方無婚狀態下的利益格局。”(41)劉征峰：《夫妻債務規范的層次互動體系——以連帶債務方案為中心》，《法學》2019年第6期。讓婚姻法和民商事財產法各自回歸其體系定位，從“一山二虎”轉變為“各司其職”，夫妻財產和債務領域諸多“山重水復疑無路”的難題就終能迎來“柳暗花明又一村”的時刻。(42)薛啟明：《夫妻財產和債務關系的解構與重構——以〈民法典〉第 1062-1065 條的解釋論為中心》， 《法學論壇》2022年第1期。一個比較理想的結果是，回歸傳統民法，并將非舉債方配偶的責任限定在一定的財產范圍內。(43)裴樺：《夫妻財產制與財產法規則的沖突與協調》，《法學研究》2017年第4期；龍俊：《夫妻共同財產的潛在共有》，《法學研究》2017年第4期。通過現有的債法體系解釋，是能夠實現這一目標的。

(一)合意或者認定存在合意的夫妻舉債

承擔義務的意思表示如果由夫妻雙方共同作出，與是否應當認定夫妻共同債務沒有任何聯系，夫妻雙方都應當承擔連帶責任。或者雖然承擔義務的意思表示僅由一方作出，但可以認定對債權人而言存在夫妻合意的，也應當承擔連帶責任。比如，其行為構成對另一方的表見代理的，雙方當事人承擔連帶責任。屬于“日常家務，互為代理人，雖一人從事行為，得對夫妻雙方產生法律效力”(44)王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年，第622頁。。日常家事代理的法律后果原則上對夫妻雙方發生效力。其原因在于，首先，在合同法上，實施行為的夫妻一方是合同當事人;其次，基于婚姻法上的日常家事代理，在觀念上，夫妻另一方亦成為合同當事人。夫妻雙方承擔連帶債務、享有連帶債權。(45)賀劍：《〈民法典〉第1060條(日常家事代理)評注》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2021年第4期。

日常家事代理制度，并不能解決夫妻共同債務的認定問題，代理的本意就是被代理人為代理人的行為承擔責任。在日常家務范圍內的，債權人無須證明表見代理存在；超出日常家事代理范圍的，債權人應當證明存在表見代理。這些情形當中，夫妻共同承擔的并不是夫妻共同債務，而是經由代理或者表見代理的合意之債。同時，夫妻共同經營，可以視為夫妻雙方在對外經濟交往過程中形成了一般性質的共同體，對外行為具有合意性質。此時的債務，依照合意規則認定，夫妻應當連帶負擔。

(二)不能認定存在舉債合意的情形

沒有舉債合意或者不能認定存在舉債合意時，防止債務人利用夫妻關系轉移財產逃避債務、損害債權人利益的情況發生，是法律的主要任務。假如配偶一方負債，而未舉債一方卻享有大量財產；或者有大量夫妻共同財產，卻在離婚時將大部分甚至全部財產分配給未舉債一方。這些情形都是法律必須介入糾正的。

債法關系中，為了保護債權人利益，特設合同(債的)保全制度。存在合同以外第三人影響債務人責任財產狀況，并且由此阻礙債權實現時，法律規定債權人有權行使代位權或者撤銷權，實現債的保全。代位權應對的是，債務人怠于行使權利、消極不增加財產；撤銷權應對的則是，債務人無對價或者以不合理對價積極減少財產。(46)黃茂榮：《債法通則之三》，廈門大學出版社，2014年，第1頁；王利明：《債法總則研究》，中國人民大學出版社，2018年，第690頁；朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學出版社，2018年，第435頁。債的保全制度在實體法上，為債權人避免舉債人利用夫妻關系侵犯債權提供了路徑。

債的保全制度結合夫妻共同財產的轉化和來源，可以起到規避利用夫妻關系損害債權的作用。夫妻共同財產由夫妻雙方共同取得時，這部分財產的一半當然應當用于償還夫妻一方的債務。一般情形下，夫妻共同財產總是先由夫或妻一方取得，然后再轉化為夫妻共同財產。如果是由未舉債配偶所得轉化而來的夫妻共同財產，依照純受益行為，舉債方對財產具有一半的權利；如果是由舉債方所得轉化而來的夫妻共同財產，未舉債配偶因共享財產而受益、使舉債方財產積極減少。夫妻共同財產的來源及轉化情況可以作為依據，對于夫妻關系存續期間新增的夫妻共同財產分別進行處理：(1)由舉債人所得而來的，舉債人所得轉變為夫妻共同財產，存在減少舉債人財產和增加未舉債配偶財產的情形，屬于典型的積極無償減少財產的行為，債權人可以行使撤銷權，以達到債權保全的目的和效果。(47)關于撤銷權行使的要件和效力，參見李永軍：《合同法》，中國人民大學出版社，2020年，第148-149頁；崔建遠：《合同法總論(中卷)》，中國人民大學出版社，2016年，第293-308頁。(2)由未舉債配偶所得轉化而來的，財產轉化后一半財產權益屬于舉債人，該部分財產可用于償還債務。可見，夫妻關系存續期間，無論是夫還是妻所得的財產，也不論該財產是否在舉債人名下，債權人都有權主張對該財產的權利(48)關于代位權行使的要件和效力，參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011年，第328-343頁；楊立新：《債法》，中國人民大學出版社，2014年，第99-102頁。，只是債權人可以行使權利的范圍存在差異。(49)另外，單純從邏輯上看還存在婚內是否可以主張財產分割的問題，不過婚內分割財產已經形成十分成熟的理論和實踐。在舉債人名下的財產，即使轉化為夫妻共同財產，因撤銷權的行使，債權人可以要求這些財產全部用于清償債務。在未舉債配偶名下的財產，如果財產來源于舉債人，因撤銷權的保護，全部財產應當作為償債財產；如果財產來源于未舉債配偶，仍然有一半的財產應當作為償債財產。

撤銷權可以保證舉債配偶所得(即使轉化為夫妻共同財產)也應當全部用于償還債務；代位權可以保證未舉債配偶所得(舉債配偶基于婚姻關系所得)的一半用于償還債務。然而，還有兩個問題： (1)如果夫妻之間實行分別財產制，怎么保障債權人利益？ (2)債權人如何得知夫妻財產狀況。表面上的兩個問題，可以總結為一個問題，即夫妻財產狀況的查明。之所以兩個問題可以看成一個問題，是因為，即使夫妻之間實行分別財產制，也需要結合財產狀況的查明來確定權利義務。

(三)夫或妻財產來源情況的查明

涉及夫妻財產來源情況的查明，一個很突出的問題在于，債權人在舉證方面的能力欠缺。現有訴訟制度對處理這類問題是有規定的。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條規定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第九十五條也規定：“一方當事人控制證據無正當理由拒不提交，對待證事實負有舉證責任的當事人主張該證據的內容不利于控制人的，人民法院可以認定該主張成立。”這兩條正是證明妨礙訴訟原理的應用。(50)最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領導小組編著：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年，第370頁；最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據規定理解與適用》，人民法院出版社，2020年，第828頁。通過證明妨礙規則的適用，可以解決債權人不持有證據但是卻需要查明夫或妻財產來源情況的不平衡問題。

證明妨礙，其基本含義是負有舉證責任的一方當事人雖然已經盡到最大努力收集并提出證據，但由于對方當事人故意或過失地損毀、隱匿相關證據等妨礙行為，最終導致無法判斷事實真偽，不利結果由妨礙一方承擔。(51)王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社，2017年，第110-111頁。證明妨礙的理論發展和實踐適用，主要就是回應證據片面存在，證明方法只集中于一方當事人的現象。(52)高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，2003年，第468頁。債權人需要以查明夫或妻財產來源狀況來實現權利，而這些證據債權人卻很難持有，同時夫或妻卻持有或者應當持有這些證據。證據的不平衡分布，讓處于更容易使用必要證據方法之地位的一方當事人來承擔事實的證明責任，也是符合公平理念的。(53)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社，2008年，第399頁。財產的來源情況，債權人一般是不清楚的，夫或妻卻應當持有或者本身就持有其名下財產來源的證據，未舉債配偶主張不對債權人承擔責任的，財產來源的證明責任應當由其承擔。財產來源如果不能被證明，依照持有證據一方應當提出證據，拒不提交承擔不利推定的證明妨礙規則和當事人誠實信用陳述義務，可以認定財產來源于舉債一方。故此，兩種情況應當分別進行處理：(1)未舉債配偶能夠證明夫妻共同財產轉化來源為自己所得的，舉債配偶有基于夫妻財產制一半的財產權利。債權人可以以債權人代位權作為，對此一半財產主張權利，不足部分由舉債人繼續承擔。 (2)未舉債配偶不能證明夫妻共同財產轉化來源為自己所得的，可以推定夫妻共同財產由舉債人的所得轉化而來。債權人可以以債權人撤銷權作為依據對該財產全部主張權利，不足部分由舉債人繼續承擔。

四、可接受的弊端和利益的相對平衡

拋棄夫妻共同債務這一概念，結合夫妻共同財產的形成、合同保全制度以及證明妨礙程序規則，債權人的利益可以以體系形式予以維護。(1)夫妻共同法律行為或者可以認定存在共同法律行為的，夫妻承擔連帶責任； (2)夫妻不存在或者不能認定存在共同法律行為，未舉債配偶主張不承擔責任的，依照能否證明夫妻共同財產由自己的收入轉化而來，分別承擔不同責任：一是能證明的，該財產的一半用于清償債務；二是不能證明的，該財產全部用于清償債務。不足部分均由舉債人承擔責任。即使實行夫妻財產約定制，合同保全和證明妨礙規則也是適用的：舉債一方沒有或只有很少財產、未舉債一方卻擁有大量財產，訴訟中一樣可以要求擁有大量財產卻未舉債的配偶證明夫妻關系存續期間取得財產的來源。但因夫妻共同財產結構發生變化，結果上有所差異：一是能證明財產由自己取得的，債權人對未舉債配偶財產沒有任何權利；二是不能證明由自己取得的，該財產則應當推定為舉債配偶財產，全部用于清償債務。

這樣的處理，仍然存在弊端。其主要弊端表現在兩方面： (1)仍然可能侵犯未舉債配偶權益。夫妻共同財產來源于未舉債配偶，正常的生活中其很難預見將來可能的訴訟，而對相關證據疏于保存，從而因舉證不能認定財產來源失實，判斷償債財產失當，使未舉債配偶的財產權益受到損害。 (2)依然存在侵犯債權人權益的可能。比如，夫妻串通偽造證據，將舉債配偶所得偽造為未舉債配偶所得，債務人責任財產范圍減小，債權人受償風險增大。馬克思在《資本論》中論述商品交換過程的矛盾時就指出，運動不能消除矛盾，實際矛盾賴以得到解決的方法是創造矛盾能在其中運動的形式。(54)參見《資本論》第一卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社，2004年，第124頁。矛盾是難以消除的，因此要找到相對平衡的合理運動方式。夫妻財產來源可能查明失實，但是比起認定夫妻共同債務，要么未舉債配偶沒有任何責任、要么未舉債配偶承擔直接還款責任(實踐中多數還表現為連帶責任)，與債權落空或者與一次婚姻讓無辜的未舉債配偶背負上沉重債務相比，是可以接受的。因為縱然債權落空，對于被發現的財產，未舉債配偶也必須給出經過訴訟程序的“說法”；縱然無辜的未舉債配偶確受其害，他或她也最多以夫妻關系存續期間財產為限，回到“零”的狀態，而無須背負包袱繼續今后的人生。在夫妻共同債務的概念之下，法律要么給與債權人特別的關懷，要么給與未舉債配偶特別的關懷，都是不妥當的。

夫妻共同債務作為債法上的偽概念，對于債權人而言，它蘊含的核心問題無非就是夫妻關系存續期間的責任財產問題。未舉債配偶或者舉債配偶都沒有財產，債權落空，債權人也不會覺得不公正。舉債一方沒有財產，未舉債配偶一方卻有大量財產，假設法律不要求未舉債配偶一方進行一定的說明，是和人類最樸實的公平理念相左的。證明妨礙理論的基本法理，是對人類最原始的經驗法則的發展，核心也正是建立在“公平”與“制裁”的政策考慮之上。(55)黃昌國：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社，2008年，第259頁；許世宦：《新民事訴訟法》，北京大學出版社，2013年，第283-286頁。有學者將證明責任區分為“說服責任”和“動搖責任”，(56)詳見周洪波：《證明責任分類的體系重構》，《法制與社會發展》2020年第3期；周洪波：《客觀—主觀證明責任體系解構》，《法學家》2021年第1期。“說服”抑或“動搖”責任不但更接近訴訟真實情形，更凸顯了裁判者的職責。當面臨明顯的不合理情形，形成明顯不合理一方，裁判者應當給出一個交代和說法。債權人要么得到這個“說法”、要么得到相應的受償責任財產，如此是相對公正的。

對于未舉債配偶而言，夫妻共同債務蘊含的核心問題則是，如何避免“被負債”。“在夫妻財產法上，婚姻保護并非寬泛地鼓勵同甘共苦，增加夫妻間的凝聚力；也并非指夫妻分享的財產愈多愈好，或者所得原則上一律共有。其僅在消極層面提出底線要求：夫妻財產法應當提供適當經濟激勵，讓婚姻和家庭生活不受夫妻自利動機之妨礙。”(57)賀劍：《夫妻財產法的精神——民法典夫妻共同債務和財產規則釋論》，《法學》2020年第7期。虛構出夫妻共同債務的概念，并且對未舉債配偶或債權人進行特別保護，早已超過婚姻家庭法或者債法需要對婚姻家庭提供的基本保障。拋棄夫妻共同債務概念，在合同保全和證明妨礙規則構建的制度下，未舉債配偶最差的情形是對于夫妻關系存續期間所得的財產一無所有。這種一無所有不是法律適用帶來的結果，而是一場“遇人不淑”的婚姻帶來的風險。

五、結 語

英國法哲學家哈特在《法律的概念》開篇就提到，探究詞的意義時，就詞論詞的做法不足為訓，在各類型社會情境之間或者社會關系之間有許多重大差別通常并不是直接顯現出來，通過考察相應詞語的標準用法，考察這些詞語如何取決于具體的社會聯系，就可以清晰地把握這些重大的差別。(58)哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年，序言。夫妻共同債務作為法律概念時，其標準適用于夫妻舉債合意或者舉債帶來共同受益的情形。甚至，有學者將舉債合意和舉債共同受益作為夫妻共同債務的法理根基。(59)詳見李洪祥：《〈民法典〉夫妻共同債務構成法理基礎論》，《政法論叢》2021年第1期。然而，合意并不能產生夫妻共同債務；分享舉債受益也無法解釋夫妻共同債務。當前，仍然有很多研究著力于完善《中華人民共和國民法典》夫妻共同債務認定規則、清償規則。這些研究都極具智慧和見地，可惜其歸屬都是夫妻共同債務，因而，難免“從錯誤開始，又到錯誤結束”。

拋棄作為法律概念的夫妻共同債務，結合夫妻共同財產制、合同保全制以及證明妨礙規則，能實現債權人和未舉債配偶利益的相對平衡。當然，這里面也存在一些問題，比如債權人的訴訟形式，是否在任一案件中都可以一并向夫妻雙方主張權利？如果不是，債權人又在什么情況下可以向未舉債配偶主張權利？債權人是否需要先行申請執行，才有權提起訴訟？等等。質言之，具體的訴訟形態還需要后續詳細研究。