企業合同管理法律風險識別與防范研究

曹琳

摘要：我國第一部以法典命名的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已于2021年1月1日起施行，其包含民法總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任共7編，1260條，涵蓋社會生活的各個方面。對于建設工程類企業來說，《民法典-合同編》承繼了原《合同法》的大部分內容，也結合民商事法律的實際問題進行了調整，對企業日常合同管理提出了新的要求。《民法典》的出臺及實施，是我國相關部門為適應全新社會經濟發展環境而在法律體系所作出的調整，對于規范當代各類企業的經營管理行為具有重要意義。工程建筑行業作為我國經濟社會中的重要組成部分，在面臨日益激烈的市場競爭環境時，降低經營管理中的風險對于企業自身的發展有著至關重要的作用。文章即討論《民法典-合同編》在合同無效認定及建設工程施工合同章節的變化，要求建筑工程相關企業在日常合同管理工作中及時進行相應調整，在合同簽訂和履行過程中依法辦事，及時發現法律風險并進行糾正，從而降低企業經營成本，保證企業各項活動的順利進行。

關鍵詞：建設工程合同；合同無效；法律風險

一、建設工程施工合同管理的特征

合同是規定當事人或當事雙方之間民事關系的協議，合同的具體條款會對雙方享有的權利和應盡的義務進行詳細描述，受法律保護，具有法律約束力。建設工程合同，顧名思義，就是在建筑行業針對某一項建設工程的發包方和承包方而制定的，約束權責關系的一種合同形式。在這一類合同中，又以施工合同的應用最為廣泛和頻繁，同時它也是控制工程建設質量、工期及成本的主要依據。

建設工程施工合同的一般特征：工程規模大，需要通過招投標選擇承包人；施工主體多，中標后承包人往往會分包給不同的人進行施工；施工周期長，項目驗收和資金結算進度往往超出預期；程序繁瑣，工程須在行政機關進行項目備案；風險高，在實際施工時易出現陰陽合同；施工現場項目管理難度大。

基于上述特點，建設工程施工合同易出現的問題：因違反法律禁止性規定而導致合同無效；出現違約糾紛，往往工程質量問題和資金結算爭議同時出現；因項目管理混亂，在爭議出現時證據不足，維權困難。此外，項目管理人員法律意識較為薄弱，企業不重視合同的動態管理，合同管理模式老舊等，也導致了合同執行不徹底、監督缺失等問題，嚴重影響項目正常運作。

因此，發包方加強對此類合同的管控對項目正常運轉至關重要。而最關鍵的環節就是合同效力問題，本文即結合《民法典》相關條款的規定，梳理導致此類合同無效的情形，進而提出完善企業合同管理制度的幾項措施。

二、《民法典》關于合同無效的規定

（一）《民法典-民法總則》關于合同無效的規定

《民法典》第153-154條規定合同無效的幾種情形：違反法律、行政法規的強制性規定，但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外；違背公序良俗；行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益。

（二）《民法典-合同編》及其司法解釋關于建設工程施工合同無效的規定

關于建設工程施工合同的各種行為規定及解釋，在我國，主要見于《民法典》及其司法解釋，其中對發生于合同雙方及多方之間的各種行為給出了較為明確和詳細的條例說明和解釋，法律許可及認可的行為與法律禁止及不認同的行為都能從中找到可供參考的依據。

1. 根據《民法典》第791條的相關規定，發包人作為工程項目的發起人，自主權利較大，對于合作的對方可以根據自己的意向以及對方的實力和意愿進行自由選擇，合作方式也可以由它做主決定，既可以與總承包人訂立合同，也可以與相應的主體分別簽訂勘察、設計及施工合同。但是，作為合同中的一方，它的行為也不是毫無約束的，例如，它不可以將原本該由一個承包人完成的工程拆分再分包。

總承包人或者勘察、設計、施工承包人在經過發包人同意的前提下，可以將自己承包的部分工作交由第三方完成，雖然工程最終不是由它們完成，但依然需要承擔相應的責任。承包人作為工程的承包方，只有完成自身承包的那部分工程的權利及義務，不具備將工程進行轉包的權利，由它與第三方施工方簽訂的合同是無效的。

承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位所形成的合同，分包單位再分包形成的合同，以及建設工程主體結構不是由承包人負責施工的合同等，都可以按照法律規定判為無效。

2. 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）對建設工程施工合同的無效情形給出了較為明確的規定。第一，承包人對自身資質進行隱瞞或欺騙而獲得的工程施工合同是無效的。包括承包人未取得建筑業企業資質、超越資質等級以及借用他人資質等情形。第二，違反了建設工程招投標流程的，包括未招標及無效標兩種情形。第三，承包人違反相關法律規定簽訂的施工合同。

（三）《民法典》關于建設工程施工合同無效的處理措施

《民法典》中同時也對無效建設工程施工合同的處理進行了規定，包括兩種情形：首先，雖然合同無效，但工程驗收合格，那么發包人同樣需要給予承包人一定的工程款。其次，合同無效的情形，同時又包含了兩種狀況，首先，未經過工程經驗收但在修復后卻達到驗收標準的，承包人同樣可以獲得一定的工程款，但是發包人可以要求其承擔修復費用；其次，初次驗收不合格，經過修復后依然不能通過驗收的，那么發包人完全可以拒絕向承包人支付工程款項。除此之外，對發包人的行為也進行了相關約束和規定，如果他們在此過程中也有過錯，那也應承擔相應的責任。

該法條是關于建設工程施工合同無效的處理方法，既涉及到合同履行、工程驗收，也關乎價款結算，以及發包人過錯責任的承擔，對企業日常合同管理提出更高的要求。

三、合同管理不同階段造成合同無效的影響因素

合同的法律風險指的是企業在合同管理的過程中，合同當事方中的一方或是雙方利益可能存在的潛在損失等。企業要想合理地規避這些法律風險，就要盡可能了解相關法律法規，加強合同管理，通過針對性的防范措施盡可能減少經濟損失。針對本文匯總的合同無效情形，按照合同訂立、履行的不同階段做如下分析。

（一）合同簽訂前的影響因素

1. 招投標程序

《招標投標法》中必須對通過招標來完成的工程項目類型進行較為詳細的列舉，包括在中華人民共和國境內進行的大型基礎設施及公用事業類項目、涉及國有資金或國家融資的項目、使用國際組織或外國政府貸款及援助資金的項目等，圍繞這些項目開展的各項勘察、設計、施工及采購等行為，都應該進行招標，并且應該聘請獨立代理機構，按照法定的方式和程序來進行。

根據上述規定選出的中標人才具有合法的簽約資質，如招標程序不合法，可能導致施工合同自始無效。

2. 承包人的資質及資質等級

法律法規對工程項目施工資質有嚴格的規定。發包人在進行招投標及中標后的簽約時，應注意審核合同相對方是否具備相應資質、資質等級是否合格、是否借用其他建設單位的合格資質，既可以避免合同無效情形的發生，減少不必要的損失，也能夠保證工程項目的建設質量及完成情況。

3. 備案程序

《民法典》規定，國家重大建設工程合同，應當按照規定的程序和通過批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立。所以，應提前對項目類型和資金來源等進行詳細了解和審查，嚴格按照法定程序簽訂合同，防止影響合同效力的情形發生。

綜上，發包人應尤其重視嚴格執行招標程序、備案程序，審核承包人的資質等級，否則，將導致施工合同自始無效，進而承擔相應過錯責任。

（二）訂立合同時的影響因素

1. 《民法典-合同編》規定的合同擬定要件

一般來說，發包人多采用住建部或當地住建委發布的合同模板。但合同雙方在簽訂合同時，常常忽略結合具體項目填寫關于開工日期、竣工驗收、工程延期、分包轉包要求、情勢變更情況及違約條款等規定。因此，完善合同的各項內容，明確雙方的權利義務，內容合法合規，避免因違反法律強制性規定或公序良俗造成合同條款部分無效的情況。

2. 合同的生效要件及授權代表的身份

建設工程施工合同雙方多為企業或社會團體，合同的生效要件必然包括雙方加蓋公章和法定代表人或授權代理來簽訂。因此，在簽約時，審核法定代表人或授權代理的身份、代理權限及相應授權委托書是必要環節。

3. 發包人的過錯責任

合同條款根據《民法典》第793條規定，明確約定工程驗收合格或不合格時，雙方的權利義務及結算時點、劃款方式。另外，上述法條第三款規定“發包人存在過錯的，要承擔相應責任”，該條款要求發包人熟悉項目現場的己方責任并進行有效管理，及時發現問題。

4. 承包人可能導致合同無效的行為

進行針對承包人可能造成合同條款無效的情形約定相應的違約條款，如違法分包、轉包等履約中可能出現的問題，在出現該情形時，發包人根據合同約定直接主張權利，及時獲得救濟。

（三）合同履行時的影響因素

1. 承包人履約狀況

根據《民法典》第796條的規定，只要不對施工現場的正常運轉造成影響，發包人可以隨時對承包人具體的施工狀況進行檢查。因此，發包人應該加強項目現場管理，根據現場施工情況，了解承包人是否存在違法轉包、分包的情況，是否存在借用資質情況，及時監督工程質量，加強對工程進展及詳細狀況的了解，及時發現問題，將不必要的損失扼殺于搖籃。《司法解釋一》規定，在施工合同無效的情形下，如果一方當事人請求對方賠償損失，那同時也應盡可能進行舉證；如損失無法確定，由人民法院結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。所以，如發包人發現上述規定的情形，應及時保存證據，以便在發生爭議時更好地維護自身利益。

2. 工程開工審批手續

《司法解釋一》第三條第一款規定，如果發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續，那么當事人可以請求確認建設工程施工合同無效。但如果發包人在起訴前取得相應許可材料，那么就不能認定合同無效。由此可見，發包人及時取得規劃審批手續的重要性，否則導致合同被法院確認無效，既影響工程進度，還會承擔過錯責任。

3. 工程驗收工作

《民法典》第793條是關于建設工程施工合同無效的處理方法，也是《民法典》在該章節的新增條款，為平衡雙方利益，最關鍵的一步是工程驗收是否合格。根據該規定，即便合同無效，但驗收合格，發包人也應參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人；驗收不合格，經修復后驗收合格，發包人可以請求承包人承擔修復費用；只有在修復后也無法通過驗收的情況下，承包人才喪失“參照合同價款約定折價補償”的權利。在合同實際履行中，要注意該條款的實施條件，以免發生爭議；《民法典》施行后，工程管理人員應加強對相關規定的熟悉和掌握。

4. 履約過程中的過錯責任

《司法解釋一》第13、14條注明發包人可能承擔的過錯責任，即擅自使用未經驗收的工程、工程質量缺陷因發包人提供的有設計缺陷的方案、指定分包人造成，應當承擔相應的責任的情形。

四、有效控制法律風險的途徑和措施

對合同無效的風險防范也應貫穿合同簽訂、履行的前、中、后全過程。

（一）加強合同簽訂前的風險管理

首先，發包人應根據項目特點，重視嚴格執行招標程序、備案程序，選擇符合條件的合作方。建立完善的合同主體審查機制，在簽約之前對合同相對方的主體資質、法定代表人以及授權代表權限進行審查；對于需要出具行政許可等特殊資質的務必核實其證照的真實有效性。

其次，選擇規范的合同文本來簽署，保證合同條款明確、具體、可執行、無歧義，雙方的權利義務清晰，責任分配公平合理。同時，結合項目的特殊需要，在合同條款中明確合作方式、履約時點、情勢變更等具體情形。

（二）重視合同履行時的事中控制

首先，應加強項目的現場管理，及時了解項目進展、記錄驗收情況、制作施工檔案，及時保存合同履行情況的證據材料。通過調查問卷法、專題討論法對合同管理機構設置及人員配備情況、崗位職責制訂及履行情況、合同管理流程情況等方面進行審查。通過將合同各控制環節以測試表的形式進行測試，查找合同管理的風險點并控制缺陷，分析其潛在的影響，并提出規避和防范措施。

其次，對工程項目的突發問題及時上報，須進行行政審批備案時，及時準備資料進行報批，避免己方承擔過錯責任。對于工程類的專業法律問題，及時聘請專業的法律顧問進行全面的風險識別與防范。

（三）做好合同后評估，做到法律風險事后補救

企業要在傳統的靜態管理之余，建立覆蓋合同發生全過程的動態管理體系，對已經簽訂的合同進行全過程動態監督，以便及時發現問題，并及時采取應對措施控制損失。合同履行后，工程交付使用后還存在質量保證期，發包人在發現工程質量問題仍有追究違約責任的權利。在發生糾紛尋求司法救濟時，司法機關首先會審查合同效力。因此，合同效力及發包人請求權所依據的相關法條的效力直接影響爭議解決的成敗。在發現己方存在影響合同效力的要件時，如及時補救仍可使合同有效并獲得法律保護，則應在起訴前及時補充完善，降低敗訴的可能。

（四）建立完善預警機制，構建法律風險防控體系

建立健全風險預警機制，構建合同管理法律風險識別常態機制及防控體系。首先，企業要結合業務情況，對可能面臨的法律風險進行分析和評估；其次，根據企業所處的經濟及法律環境，對風險類型及級別進行分類匯總，據此制定企業的風險控制管理方案；再次，要注意收集和整理行業合同文本，建立適合本企業的合同示范文本，并根據外在環境和實際業務及時進行更新和調整。同時，通過普法宣傳等措施，增強全體員工的法律風險防范意識；重視崗前考核，加強對財務、人事、合同管理、項目管理及市場運營員工等管理崗位的風險防范教育培訓，提高相關崗位員工的責任意識及監管水平。

五、結語

在經濟不斷發展的今天，企業之間的競爭愈加激烈，企業發展過程中面臨的風險也日益增多，合同效力是合同管理的重要內容，應受到更多重視。通過建立完善的合同管理制度，加強對合同訂立前、中、后全過程、全方位的監管，及時發現可能影響合同無效的事實并及時排除化解，才能最大程度規避法律風險，保障企業利益最大化。

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（作者單位：中交公路規劃設計院有限公司）