淺析我國家庭成員加入制度的構建和完善

孫 陽

正如全國人大常委會關于民法典草案的說明所介紹的，民法典婚姻家庭編(“婚姻家庭編”)，在現行婚姻法基礎上作了很多的完善。首要的變化就是法名從“婚姻法”修改為“婚姻家庭編”，雖然只增加了“家庭”兩個字，但有“正名”的意義。其次是在舊婚姻法中雖然有一章是“家庭關系”，但并沒有規定家庭成員身份資格范圍，這個缺陷被民法典第一千零四十五條這個新規完善了，這是我國法律史上的創舉，意義重大。從名和實兩個方面夯實了我國婚姻家庭制度的基礎。基礎制度的變化，提供了新視角。不再以婚姻為主要視角而代之以家庭視角審視老規定，會產生新的認知。筆者嘗試以家庭關系為第一視角，重新審視家庭成員加入制度。

一、一個老規定及當時的立法精神

民法典第一千零五十條(“本條”)規定：“登記結婚后，按照男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員”。這是一個老規定，源自舊婚姻法第九條，并且可以追溯到1980年的婚姻法。

本條規定的立法精神主要是破除以男性為中心的宗法觀念。男方成為女方家庭的成員(入贅婚)被宗法家族制度認為是婚姻的反常形式。歧視入贅夫實際上是男尊女卑、夫主妻從的宗法倫理觀念的另一種表現[1]118-119。在釋評本條時，夏吟蘭教授等學者認為，本條主旨“是關于男女雙方在登記結婚后以家庭成員身份共同生活的規定”。本條規定體現了男女平等的婚姻家庭原則，無論是男方成為女方家庭的成員還是反過來，夫妻之間的基本權利和義務是不變的[2]。這個釋評已經與早前的學者釋評相比有了變化，沒有再提及反對歧視入贅婚，新增了家庭成員身份的內容。

二、以家庭關系為主要視角重新理解和認識老規定

在第七屆中國婚姻家事法實務論壇上致辭時，北京市知識產權法院副院長、中華全國婦女聯合會副主席宋魚水提出，即便婚姻家庭編已經出臺，“但是對于其能否夯實家庭的基礎”等重大問題，有問題仍然應當積極提出。筆者以家庭關系為視角重新審視，認為本條規定還有很多需要我們再思考的問題。

(一)家庭組成方式可能更加多樣

民法典第一千零四十五條規定，“配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”。夫妻必須并且當然互為家庭成員，結婚后依法可以組成新的小家庭。依據本條，夫妻也可以經協商加入男方或女方的原生家庭，加入后夫妻在原生家庭中依然互為家庭成員，但是小家庭在法律上是否還存在？是“吸收式合二為一”，還是兩個家庭平行存在？加入男方家庭后，女方是否不再是自己原生家庭的成員？有待進一步研究。筆者認為，身份法多為法律強制性規定，只能賦予當事人有限度的自由約定權；新婚夫妻以約定方式加入對方家庭后，就不存在新的小家庭，加入方配偶也不再是自己的原生家庭成員。作為“補償機制”，法律應當對“分家”予以規范。

另外一個問題是，如何看待反向的家庭成員加入？也就是新的二代小家庭成立后，一代原生家庭的核心夫妻“投靠”子女并與新家庭長期共同居住。筆者認為，不論是哪一個向度，只要家庭成員加入符合婚姻家庭編的尊老、贍養、互助等基本原則，應當允許自由約定。

(二)家庭的形態可能更加復雜

在2015年春節團拜會上的講話中，習近平總書記提出，“家庭是社會的基本細胞”[3]。夫妻就是家庭這個“基本細胞”的“細胞核”(核心)，以核心為基本維度可以把家庭歸納為四個層次：小家庭、大家庭、標準家庭和非標準家庭。

“小家庭”是“單核心”，也被稱作“核心家庭”。成員可以只有核心夫妻，或者有核心夫妻及其未成年子女。當子女成年嫁娶，小家庭有機會因成員加入而演變為“標準家庭”。“標準家庭”是“雙核心”，由原生家庭的核心夫妻和二代核心夫妻組成，其他家庭成員的構成情形多樣。當二代夫妻也有子女后，標準家庭有機會演變為“大家庭”。隨著原生家庭的核心夫妻去世等原因，標準家庭也有機會演變為“小家庭”。

“非標準家庭”的特征是缺少核心夫妻中的一位或全部，也被稱作“殘缺家庭”(無意冒犯)，例如單親家庭、祖輩與孫輩組成的家庭等。如果單親父母再婚，對于配偶雙方而言是婚姻，但對于其他家庭成員而言，可以視為是有新成員加入。

“大家庭”是“多核心”，非常接近傳統的“家族”。在代系上可以達到四代同堂。多核心的復合結構中可以嵌套數量不等的小家庭、標準家庭甚至非標準家庭，家庭關系非常復雜，因此也被稱作“復合家庭”。大家庭目前不是社會主流形態，但是隨著計劃生育政策的變化，未來可能會出現更多的大家庭。依照現有的法律規范，大家庭還只是一個生活概念和社會學等其他學科概念，并不是嚴格意義上的“家庭”。法律意義上，大家庭是一個家庭還是多個家庭的組合體，有待學理研究和法律進一步明確規范。

(三)需要思考如何對家庭成員關系協議予以規范

關于新成員加入家庭的約定，是一個“家庭關系協議”，這是一個新概念，衍生出的一些問題需要法律加以規范。協議效力及于被加入的家庭的其他成員，除了必須得到核心夫妻的同意外，是否須得到全體家庭成員的同意？如果其他家庭成員同意后又反悔該如何處理？加入對方家庭，是否意味著她/他不再是原生家庭的成員？總之，本條規定內容還不夠具體、豐富，普通群眾甚至法律專業人員都可以有不同理解，發生爭議時，當事人各執一詞、不容易調解，法官也不容易準確適用。

(四)是否應在法律上明確與家庭成員加入這個概念對應的“家庭成員減出”和“分家”概念并予以規范

加入和減出，是一對概念，有加入就會有減出。例如，魯西北農村家庭習慣于在年底為子成婚，分家多發生于結婚后的次年，新婚之后的三個月到一年，兒子的小家會從母家中分離出來，母家成員減出，形成新的小家庭。“結婚的過程實質上是家產的預分。”[4]

廣東潮汕、客家人聚居地區，在女兒出嫁時有舉行“分家儀式”的習俗，舉行一個儀式，在全家人聚餐時“家長”宣布，女兒不再是自家人(而是親人)，祝福她在新家幸福；嫁妝就是分家所得財產，以后不能再參加原生家庭財產的分配等。從家庭關系的角度看，這個儀式就是一個以習俗補充部分內容的口頭協議，解決了因女兒結婚加入男方家庭導致的原生家庭在人身和財產上的變化，通過嫁妝形式解決了女兒在家期間對家庭的有形和無形的經濟上的貢獻，處理了家庭財產集聚中形成的家庭成員之間的財產關系，有合理性，有助于減少日后的糾紛，并沒有明顯的性別歧視。

這樣的分家儀式或者類似的“家庭成員減出”口頭協議，應該得到法律的認可并予以適當地規范。法律不應該在家庭成員減出和分家這兩個事項上保持沉默，讓群眾依賴風俗習慣來處理。需要考慮法律是否應規定形式要件，規定分家必須簽訂書面協議，是否承認事實行為導致的“分家”等。

(五)重新認識姻親關系終止與家庭成員關系的變化

婚姻家庭編并無規制姻親關系終止與家庭成員關系變化的關系。以結婚后男方加入女方家庭為例，加入后，男方與岳父母不僅是姻親還是一家人，離婚和女方去世都會同時影響婚姻關系、姻親關系和家庭成員關系。

1.如離婚，必然導致姻親關系終止，但是并不必然導致家庭成員關系的終止。

如果無外孫子女，則現有家庭成員彼此之間都不具備法定家庭成員資格，家庭應解體，家庭成員關系自動解除。如果有外孫子女，那么岳父母與外孫子女之間仍符合法定家庭成員資格，而男方與子女之間也符合法定家庭成員資格，那么就需要看撫養權歸屬會產生什么影響。如果女方有撫養權，男方不和子女共同生活，則必須退出家庭。如果男方有撫養權，那么男方有權不退出家庭。這樣就會出現尷尬的局面，雖然離婚了但是男女雙方還是法律上的一家人，除非男方或者另一方選擇不在一起共同生活。最終的解決還是要依賴各方協議分家。

如此復雜，已經不是按照習俗、習慣就能妥善處理的，法律應該予以規范。也就是說，法律應要求在離婚時除了簽署離婚協議外，還需要簽訂一個關于家庭成員關系的處理協議。這也意味著需要對法院和婚姻登記機關提出更多的工作要求。法院在辦理離婚訴訟時，必須查明夫妻意外的其他家庭成員情況，家庭成員對是否分家和如何協議分家的意愿，必要時追加其他家庭成員作為第三人參加訴訟，才能在調解時正確釋法，才能在判決時全面負責地解決子女撫養權問題，甚至可能需要在判決書中寫明與分家有關的內容，也就是同時處理離婚糾紛以及伴生的分家糾紛。民政機關在審核離婚協議時，同樣也需要增加一個審核點，協議需載明對于家庭關系的處理意見，如意見涉及第三方的合意應要求第三方到場、提交第三方的意見或者有關協議。

2.如女方去世，有學者認為姻親關系因為“主體既已缺位而當然不復存在”[1]88，也有學者認為姻親關系并不自然終止[5]。但同樣也不意味著家庭成員關系當然解除。

女方去世，會如何影響家庭成員關系，與前述相同，也要看是否有子女。如果沒有外孫子女，則現有家庭成員彼此之間都不具備法定家庭成員資格，家庭應解體，家庭成員身份關系自動解除。如果有外孫子女，男方因父子關系可以不退出家庭。最終結果或是分家、男方另立門戶，或是大家繼續維持現有家庭、還是一家人。最后的結果會如何，往往與女方是否有兄弟姐妹、男方與女方父母的關系友好程度、各方對家庭的經濟貢獻等因素有關。如果分家，多數是口說無憑、缺少細節的口頭協議。顯然法律應該對這種情形加以規制。

(六)重新認識祖輩贍養與家庭加入的關系

在前述的魯西北農村地區的分家習俗中，分家后出現空巢家庭，大多數老人不能完全指望兒子家庭，要為自己的贍養自謀出路，有能力的都要下地干活，僅在生病時依靠兒子家庭負擔醫療費用與照顧生活。老人喪失勞動能力后，由子女負擔生活贍養以及老人去世之后的送終。老人的承包地和房屋是空巢家庭最后的遺產，遺產的分割依然在諸子間均分[4]。生活中經常會出現祖輩獨居無助，去世時無遺囑，有些平時不見人影的晚輩卻在繼承時都冒出來要分割繼承祖屋祖產，這實際上是打擊辛苦照顧甚至負債照顧老人晚年生活的最應該繼承祖輩財產的晚輩，違背傳統美德但是法律上無計可施。

在2016年12月12日會見第一屆全國文明家庭代表時的講話中，習近平總書記提出，“要發揚中華民族孝親敬老的傳統美德，強化家庭成員贍養、扶養老年人的責任意識。”[6]對祖輩的贍養，除了基于血親和姻親的贍養義務外，從家庭關系角度，是否可以有更好的制度性保障措施？例如，通過祖輩加入子代或孫代家庭的加入協議安排，以及鼓勵不分家、通過家庭成員內部協議約定，讓祖輩財產權屬歸入到照料其生活的后輩家庭而不是作為遺產來被“瓜分”，顯然能保障祖輩獲得更好的贍養保障。建議在未來修改婚姻家庭編時應有所考慮。

(七)重新認識單親家庭再婚與未成年人保護的關系

以家庭成員加入角度看，單親家庭的家長再婚，不單純是一個婚姻，也是有一個新成員加入到現有家庭。新成員與家庭中的未成年子女并無血親關系，法律是否可以為這個特殊家庭中的未成年子女提供某種特殊保護，是一個課題。以一個單身母親和一個未成年子女這樣的單親家庭為例，如果法律能規定，再婚時母親的財產全部或部分轉化為母女共同財產，且新父親在滿足若干條件之前(例如共同生活若干年、期間沒有損害未成年人利益的行為等)不享有也不能依協議約定享有財產權益，那么就可以更好地保護未成年子女，鞏固家庭財產基礎。

(八)重新認識戶籍登記制度中家庭住所的重要性

民法典第二十五條規定：“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經常居所與住所不一致的，經常居所視為住所”，并沒有關于家庭住所的規定。居所或住所，是任何一個家庭的必備要素，是家庭共同生活的基本物質基礎。對外而言，或許不愿意出示家庭內部的協議，而且很多時候都只有口頭協議，不容易說清楚家庭住所在哪里。如果在戶籍登記時登記家庭住所信息，雖不是唯一證據，但是對于查明和證明家庭成員加入、家庭成員有幾個、是誰，非常有幫助。在家庭成員加入是來自異地并且辦理戶口遷移有困難的時候，新成員可用登記的家庭住所辦理居住證并加注家庭關系。

三、完善家庭成員加入制度的建議

在上述重新認識、思考基礎上，筆者大膽地拋磚引玉、提出若干完善家庭成員加入制度的建議，希望大家批評指正、共同深入研究。

(一)指導思想

建議以家庭關系而不是婚姻關系為主線展開規制和重構。

“家庭以婚姻為基礎”的通說或許不那么準確了。結婚是目的行為，但準確地說，結婚未必以成立小家庭為目的，更準確的說法或許是“以成為某個家庭的成員為目的”。成立新家庭未必是結婚的唯一結果，加入一個已有家庭也可以是結果之一。如是，則家庭關系理應成為婚姻家庭關系的重心。換言之，或許家庭關系而不是婚姻關系才是婚姻家庭關系的基礎關系。

婚姻家庭編的大部分內容是從舊婚姻法“升級”而來，而舊婚姻法的重心并非家庭關系。以家庭關系而不是婚姻關系為主線展開規制，或許會改變包括家庭成員加入制度在內的整體邏輯關系，可能需要重構相關規范。家庭成員加入制度的重構是這個大課題的一部分，限于文本篇幅和主旨不展開討論。

(二)具體法律規范

在修改和完善具體法律規范方面，有如下建議：

1.修改立法用語，用“協議”替代婚姻家庭編中現有規范中的“約定”，增加“家庭成員身份協議”這個概念，立法引導當事人在家庭成員變化(成員加入或減出)時簽訂書面協議。現實生活中太多的家庭事務采用口頭協議。當事人在口頭協商時不夠嚴謹或有疏漏，發生糾紛時也不容易處理，應通過立法引導當事人養成身份協議意識。

2.在民法典第一千零七十六條第二款中增加內容，要求離婚協議應當載明雙方對于家庭成員關系處理的意見，如這個意見還涉及第三方的合意，應要求同時提交第三方的意見書或者有關協議。

3.豐富民法典第一千零五十條的內容，除男方或女方加入對方家庭外，明確允許可以有其他形式的家庭成員加入，通過規范家庭成員加入協議來鞏固現有家庭。

4.增加關于分家和分家協議的法律規范。分家是現實存在的，法律應通過規范設法減少分家這個過程中家庭這個社會基礎細胞被削弱的可能性。

結語

在主持中央政治局第二十次集體學習時，習近平總書記指出：“民法典在中國特色社會主義法律體系中具有重要地位，是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律，對推進全面依法治國、加快建設社會主義法治國家，對發展社會主義市場經濟、鞏固社會主義基本經濟制度，對堅持以人民為中心的發展思想、依法維護人民權益、推動我國人權事業發展，對推進國家治理體系和治理能力現代化，都具有重大意義。”[7]婚姻家庭編的法律規范絕大部分都“提取”自舊婚姻法，做到了現有的婚姻家庭秩序不亂并穩定了人民群眾的預期，但從“利長遠”考慮，還需要以家庭關系為主要維度重新認識和進一步完善已有的家庭成員加入制度，進一步充實婚姻家庭制度的內涵，夯實家庭的基礎。