我國反壟斷民事訴訟中的舉證責任分配

張新月

一、反壟斷民事訴訟舉證責任分配的基礎內涵

(一)反壟斷民事訴訟舉證責任分配概述

原告想要證明自己所力主的事實，就要收集和提交與該事實有關的證據，其列舉的證據要保證充分且有利，否則就達不到相應的證明力要求，就會導致主張積極事實的一方當事人會承擔相應的不利后果。“證明責任分配是在產生不利后果的前提下，事先在當事人間對不利后果的風險進行分配。”[1]由一般可見個別，不利的危害情形一樣存在于反壟斷民事訴訟中，因此法官在法的預測和指引作用下運用預設標準在當事人之間分配因壟斷行為存在與否產生真偽不明的情況下的舉證責任，以此來確定為不利結果買單的一方當事人。

(二)反壟斷民事訴訟中要證實的要件

我國民事訴訟法中規定，當事人主張法律關系的何種形態就要對該形態的基本事實存在向法官負有能夠讓其信服的責任，反壟斷民事訴訟屬于排除過錯推定和責任倒置的特殊的情形的一般情形，屬于一般侵權行為，所以在反壟斷民事訴訟中原告要證明的要件包括：

1.壟斷行為存在

經營者集中、壟斷協議、濫用市場優勢、濫用行政權力排除、限制競爭等四種壟斷行為，在我國反壟斷法中都存在著明確的規定[2]。經營者集中的內涵有兩種，一種是兩個或多個經營主體，通過相互歸并的方法將資源整合到一起；另一種是一個或多個個人或企業在經營過程中將其它企業全部或部分控制，從而形成長期存在的經營相互依存的關系。當前，經過行政審查機制限制了經營者集中的行為。經營者之間通過簽訂以約定商品的固定價格、限制銷售數量、分割市場以及限制開發新技術等為內容的協議來在同行之間形成相互約束的關系以排除、限制競爭，這就是壟斷協議。濫用市場支配地位存在的前提是經營者首先要在其相應的經濟市場領域內處于能夠產生影響的主導力，如果不具備這一點，則必然不能構成濫用，必須要在有支配地位的基礎上做出相應行為以達成壟斷。作為具有絕對權力的主體，政府及其所屬部門很容易通過濫用行政權力來對經濟行業進行限制以達到壟斷的效果，多表現為限制商品購買、流動和限制經營者正常的經營活動。

2.損害結果存在

原告如果想要獲得賠償必須要證明有損害結果存在，我國《反壟斷法》中規定因為壟斷行為造成損害的一方可以獲得賠償，由壟斷行為人承擔賠償責任。

3.壟斷行為與損害結果之間存在前因后果的必然聯系

損害結果與侵權行為要具備相對性的因果關系，即惡因結惡果。侵權行為人也只會對自己的侵權行為產生的結果負責，因此原告需要證明自己的損失與壟斷行為有關是必不可少的證明要件。

4.行為人主觀過錯

根據我國目前的法律規定，壟斷行為不屬于過錯責任倒置和無過錯責任的幾種特殊侵權行為，所以要由原告證明主觀過錯存在。

二、反壟斷民事訴訟舉證責任分配特點及現狀

(一)反壟斷民事訴訟舉證責任分配的特點

1.影響因素復雜

首先，壟斷行為的存在，本身就是市場經濟發展的伴生結果，并隨著市場經濟的發展，其形式和手段也在不斷豐富。主導市場經濟變化和演變的因素紛繁復雜，相應的也加大了反壟斷民事訴訟的復雜程度。其次，除了市場經濟本身的變化外，還有國家政策的影響，國家的政策規定在社會生活的各個方面都扮演著“領頭羊”的角色，因此為了更好地引導市場經濟發展，國家政策需要適時調整，如此一來，國家政策必然具有不穩定性，這也促使了在反壟斷民事訴訟中會有更多的阻礙，一時一個變化使影響因素復雜。

2.舉證難度較大

首先，由于反壟斷民事案件是各種各樣的，因此也決定了案子都分散在各個不同領域，需要證實的要件都比較晦澀難懂，要求專業性較強，并且被告很多是大型企業，社會地位的各方面差距懸殊，原告舉證更是難上加難。其次，從證明要件上來看，原告要證明的要件包括存在壟斷行為、壟斷行為造成其相應的損害結果以及被告對于壟斷行為產生的結果具有主觀過錯，但是被告僅僅需要證明自己存在免責事由即可，這也使舉證難度加大。

3.專業程度較強

壟斷屬于經濟學范疇的專業詞匯，在經濟生活中，通過反壟斷民事訴訟來維護合法權益，必不可少的涉及各種經濟方面的專業術語，如界定相關市場這種專業程度較強的詞匯，晦澀難懂的證據材料首先在閱讀過程中就會增加難度。

(二)反壟斷民事訴訟舉證責任分配現狀

在反壟斷案件中，目前我國在民事訴訟舉證責任的分配上還存在明顯的不合理現象。我國法律一般遵循誰主張誰舉證的原則，但是在反壟斷的案件中，原告普遍都舉證困難，盡管相關的法律法規中適當減輕了原告的舉證壓力，但在實際生活中，原告還是常常因為舉證不完整而敗訴。反壟斷民事訴訟完善和發展的主要制約因素仍然是獲取證據和證明證據兩個難題[3]。總結目前發展現狀中存在的問題可以分為兩個方面，一方面是反壟斷民事訴訟舉證責任分配規則自身存在的立法方面的問題，另一方面是反壟斷民事訴訟舉證責任分配在法律運用到實踐中產生的問題。

1.反壟斷民事訴訟舉證責任分配規則存在的問題

(1)原告承擔證明壟斷行為發生時被告存在主觀過錯的舉證責任

我國《反壟斷法》及相關的司法解釋對于反壟斷中主觀過錯的問題沒有明確的法律規定。目前，我國大部分學者都提出了經營者在反壟斷行為中本身就存在主觀故意的內涵，并且經營者有以壟斷行為獲得經濟利益的目的，因此不需要原告再承擔證明被告有主觀過錯的責任；但是，也有一些學者認為，《反壟斷法》中濫用市場支配地位實施的無正當理由壟斷行為是十分有必要適用過錯推定原則的。

(2)原告是否要對行為的競爭效果承擔舉證責任

對于原告是否需要承擔經營者也就是被告的反壟斷行為所產生的競爭效果的舉證責任，我國學術界對此主要有兩種不同的方向。首先，部分學者認為原告不需要證明壟斷行為的競爭效果，主要依據的是我國的《反壟斷司法解釋》第八條規定的，即經營者經營行為的正當性應該由經營者證明，以此減輕原告的舉證負擔。在判斷被壟斷行為是不是正當的時候，避免不了要考慮該行為的競爭效果，二者密不可分。部分學者認為，以利用支配地位產生的遏制競爭的效果屬于因果中的因，壟斷行為存在屬于因果中的果，效果是證明行為存在必不可少的要件。

(3)界定相關市場困難

對于相關市場的界定是原告證明被告壟斷行為達到濫用市場支配地位的必要條件，然界定相關市場對于原告來說有一定的困難，目前一般存在兩種方式：第一是原告委托相關機構對相關市場進行界定，但相關機構的界定具有一定的專業性，因此費用比較高昂，對于原告來說常常難以負擔；另一種方式是原告可以通過自己的相關知識和技能來界定相關市場，但是這需要通過長時間的調查來收集大量數據和材料，并運用專業的經濟方法進行分析，很少有原告具備這么強的專業能力，并且自己完成需要耗費大量時間和精力。

(4)證明被告是否具有市場支配地位困難

我國的《反壟斷法》中第十八條和第十九條都對經營者的市場支配地位進行了判定，但是在實踐中，大多數當事人是通過市場份額確定，由于市場份額一般屬于公司的內部資料，當事人沒有資格申請，所以造成了原告舉證困難。

2.反壟斷民事訴訟舉證責任分配在司法實踐中產生的問題

在實踐中，由于原告與被告之間的舉證能力存在一定的差距，所以部分法官會在反壟斷民事訴訟案件中，依據自己的自由裁量權適當的減輕原告的舉證責任，給被告分擔更多的舉證壓力，以此來達到原被告舉證責任的公平，使雙方達到一定趨向持平的狀態。但是，我國法官在行使自由裁量權時所受限制比較多，導致法官在平衡雙方舉證壓力時顯得過于保守。在《反壟斷法》和《反壟斷司法解釋》沒有特殊規定時，直接適用“誰主張，誰舉證”的原則，但是在反壟斷案件中，由于案件具有一定的專業性，原被告雙方當事人的舉證能力相差懸殊，因此會導致原告的舉證壓力過大。根據《反壟斷司法解釋》的規定，在舉證責任方面，原告承擔大部分舉證責任，因此在司法實踐中不允許加重原告的舉證壓力，否則將雪上加霜[4]。

三、完善我國反壟斷民事訴訟舉證責任分配的建議

(一)優化我國反壟斷民事訴訟舉證責任分配規則

1.明確原告無需證明被告的主觀過錯的舉證規則

從上述討論中可以看出，由于反壟斷案件的特殊性，由原告來證明主觀過錯可以說是難上加難，因此，在審理案件的過程中，法官應當充分認識到反壟斷案件的特殊之處，明確反壟斷案件適用過錯推定原則。

2.明確《反壟斷司法解釋》第八條關于行為的競爭效果的規定

我國《反壟斷法》及其司法解釋對于競爭效果的規定還存在一些不足，目前還沒有進行統一的立法規范，學術界對此存在諸多探討結果，在司法實踐中法院對于《反壟斷法》的適用也存在不同的規則。我國《反壟斷法》應該明確規定原告的具體舉證責任，一方面，對于某些影響特別惡劣的行為，法律需要進行特別的規制；另一方面，被告可以以證明行為沒有產生相應的消極效果來進行免責。這樣在減輕原告的舉證壓力的同時，也保障了被告的舉證壓力沒有因此被過度加重。

3.相關市場界定援助

無論是由原告委托界定機構進行界定還是由原告自行界定，都會加大原告的舉證壓力。如果不能及時進行相關市場的界定，就會阻礙案件的審理進程。要從根本上改善這個問題就需要法院及時對市場界定方面進行援助，也就是說，必要情況下由法院進行相關市場的界定。必要的情況可以從這幾個方面來看：第一，雙方當事人的經濟實力和社會地位有著難以改變并很難跨越的鴻溝，原告大多數是普通消費者或者是沒有足夠經濟實力的小企業；第二，現在很多是和網絡經營相關的市場活動，這樣的案件總是會涉及大層面的平臺和更復雜的技術方面的鑒定，處理起來更艱難，如涉及互聯網等不能用傳統的方法去界定相關市場的案件。通過法院將界定的工作托付給指定的相關界定機構，就避免了界定機構和當事人之間有利益往來，使界定結果出現昏暗不明的情況，法院方面聘請的專家也能更客觀、更真實地做出鑒定，相關市場的界定結果也更可信，這樣一來也從技術方面減輕了原告的舉證壓力。但是，法院在挑選界定機構和專業人員的時候要注意審查該機構是否具備有效的資質以及數據儲備分析能力，審查專業人員的專業素養，在這個基礎上才可以達成長期委托界定關系。

4.明確《反壟斷司法解釋》第十條推定的規則

《反壟斷司法解釋》第十條的推定規則中規定，原告在調查被告反壟斷案件中是否擁有市場的支配地位，可以通過各個信息途徑的信息認定。但是被告作為經濟實力和社會地位相對處于優勢的情境，有更專業的法律服務部門，肯定會用盡一切辦法來規避這種情況，即在界定相關市場時，其公布的這些信息不能夠或者不能完全證明。這樣就使這些信息證據的證明力度就會不充分，這就導致在法庭審理時，對于這些證據不予采用或者需要原告提供其他證據加以輔助證明。所以為了從根本上解決這個問題，不僅僅要從原告的調查途徑上予以優待，更要對企業公布的信息進行嚴格要求，在法律中對這些證據材料，如被告的市場份額、財力狀況、市場準入難度等進行明確的特殊規定。

(二)在司法實踐過程中完善我國反壟斷民事訴訟舉證責任分配

在司法實踐中，真正的公平不在于完全依照法律來分配當事人雙方的舉證責任，而應該依據雙方當事人舉證能力分配，以此也能提升實踐中原被告對訴訟環節的期待值。法官作為獨立自由的個體，將正確的價值觀融貫于庭審過程中，結合專業知識做出判斷，充分行使自由裁量權，與此同時，還要遵循這三點：

1.切實考慮當事人舉證的難易程度和當事人哪一方獲取證據更為便利，承擔舉證責任的乙方應當是容易獲取證據的，如在反壟斷舉證時，用以判斷市場支配地位的市場份額資料應當由被告一方提交用以證明不存在市場支配地位。

2.法官行使自由裁量權時要明確當事人索要證明的事實是否處于達不到證明力要求的狀態，要考慮當事人所力主的事實屬于可能，但又不是必然的程度進行高低區分，由標準較低的一方主體承擔舉證責任[5]；且法官在自由裁量時，應充分考慮原被告獲取證據的能力以及所持有的證據的情況。

3.法官要具備足夠的專業能力才能熟練地行使自由裁量權因此要注重提高法官的個人專業素養。法官應經常進行專業素養訓練，并定期進行考核，將素質培訓與獎懲機制相聯系。同時，法官還可以與反壟斷專家或學術溝通會議進行溝通，以實現知識的融會貫通。法官可以按照自身的看法，隨時調節雙方的證明責任，在審理反壟斷案件時，邀請執法機構的代表參與訴訟，以平衡原被告之間的舉證負擔。法官在法律規定的限制下對案件擁有一定的自由裁量權，尤其在反壟斷的案件中，原告與被告在舉證能力和證據收集能力上通常存在明顯的差距，所以在民事訴訟案件中，依據公平原則，法官會根據舉證的難度運用自由裁量權對原告與被告進行舉證責任分配，以此來減輕原告的舉證難度；法官在判決書中應該表明該案件中使用職權對原被告的舉證責任進行了分配。