競業限制制度的法律適用困境解析

王忻昕

我國勞動合同法規定了競業限制制度。現實中出現的競業限制糾紛，是多角度，多層次，復雜的，專業性很強的；而對應的法律規定，又因為其過于原則化，或者法律規定之間的不一致，導致了不同地域、不同層級法院在適用法律上的不一致。那么，競業限制制度的立法目的到底為何？現實中競業限制糾紛的爭議焦點有哪些？本文試圖對這些問題進行梳理，以求能夠對競業限制制度的完善提供一點思路。

一、競業限制制度的立法目的爭議

在市場競爭日趨激烈、資源有限“蛋糕”很難做大的時代，資源，尤其是作為企業核心競爭力的商業秘密、以及能夠接觸和掌握到單位商業秘密的勞動者，就成為了企業之間競爭爭奪的主要對象。為了防止能夠接觸到用人單位商業秘密的勞動者，在離職后去往和原單位有競爭關系的新單位工作或者自己經營，從而故意或者過失的將原單位的商業秘密泄露給新單位或為自己的單位所利用，對原單位的利益造成損害，所以規定了原單位可以和勞動者約定競業限制條款，限制勞動者在一定時間內、一定地域內、一定行業內的擇業自由。那么在這個過程中，勞動者的勞動自由權、以及與此相關的生存權等一系列的權利，就受到了限制或否定。作為單位享受權利的對價，單位要支付勞動者補償金；作為勞動者享受權利的對價，勞動者要履約限制自己，否則就要支付單位違約金。用人單位和勞動者的權利義務是對立統一的，一方權利的擴張，意味著另一方權利的縮減。那么兩種權利的界限在哪里？如果兩種權利的界限非常清晰，雙方互不越界，自然天下太平。但綜觀我國勞動合同法律制度的各項規定，很難看出兩者明確清晰的界限。要想解決法律糾紛，往往要回訴于立法目的。立法目的的不同，對法律條文的理解就不同，最終在法律適用上就會面臨不同的結果。

競業限制制度的立法目的是什么？保護用人單位的商業秘密權？保護勞動者的擇業自由權？還是沒有偏頗和傾向的維護公共利益和市場競爭秩序[1]？綜觀勞動合同法律制度，我們可以看到不少強制性規范，尤其是有關勞動合同必備條款的規范，如工作時間、休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護等方面的規范，大部分是用來限縮用人單位的權利、強調強制其義務的履行，用以保證勞動者的權利。勞動合同的主體雙方，應該在自愿、協商一致的原則下簽訂勞動合同，這體現了“契約自由”的法治精神。但是，如今在絕大部分的勞動力市場，勞動力普遍面臨著供大于求的“單位為刀俎，我為魚肉”的弱勢地位。在此等現實情況下，絕對的契約自由只會使勞動者的生存權、自由權、尊嚴權等基本人權受到實質上的侵害。因此，我國勞動合同法在“自愿、協商一致”原則之外，還規定了“合法、公平”的原則，以達到雙方真正“平等”的目的。正是出于保證“合法、公平”原則的實現，勞動合同法中才會出現大量強制性的條款。

那么，用人單位的利益需不需要保護？答案是肯定的。例如，用人單位對勞動者的考察試用權可以通過試用期協議進行，用人單位對勞動者專項培訓從而要求勞動者為自己服務一定年限的權利可以通過服務期協議進行，用人單位防止商業秘密被勞動者泄露或不正當利用可以通過競業限制協議進行……在競業限制這一單項具體的法律制度中，立法者的目的到底是保護用人單位的權利？還是保護勞動者的權利？還是維護公共利益市場競爭秩序？我們無法從現有的法律條文中加以想當然的推斷。然而，這并不是一件無所謂的事情，因為，對于一項法律制度立法目的的明確，可以在爭議雙方矛盾擴大化、司法機關理解不一致從而法律適用不一致的時候，起到定紛止爭、明確法律適用的重大基礎作用。

二、競業限制糾紛的爭議焦點復雜而專業

通過對競業限制糾紛案件的梳理，我們發現糾紛點眾多且復雜，并且相比較于其他勞動合同糾紛，競業限制糾紛涉及專業性很強，甚至可以說最強，這也是導致用人單位和勞動者出現大量糾紛的重要原因之一。

(一)商業秘密的界定糾紛

關于何為商業秘密，勞動合同法中沒有加以說明，相關法律制度的說法也給人以“畫大餅”、聊勝于無的無奈感受。用人單位極其熱衷于保護自己所謂的“知識產權”“商業秘密”，把不是秘密的秘密認定為秘密，把“小秘密”擴展成“大秘密”，而勞動者則抗辯稱秘密不存在或不值得保護或保護過頭。商業秘密的認定，極具有專業屬性。不同產業、行業、單位，同一單位不同工種、崗位、級別的勞動者，以及勞動者不同的工作年限等，都屬于認定商業秘密及等級、勞動者與商業秘密的密切程度的重要因素。即便是本行業的專家，似乎也很難對此加以客觀明確的描述，更何況具體案件的當事人和法院的法官。

如果商業秘密本身就不存在，或者不值得保護，那么競業限制協議就不成立，競業限制糾紛就成了無本之木。

(二)負有保密義務勞動者的界定糾紛

關于何為“負有保密義務的勞動者”，勞動合同法中給出的解釋是“用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員“。高級管理人員，我們可以參考公司法的相關規定，尚有一定客觀標準。至于何為高級技術人員，似乎很難描述。首先技術人員的范圍過于寬泛，而在之前加上”高級“這個既可以客觀又可以無限主觀的字眼，似乎對于明確的界定并無益處。而”其他負有保密義務的人員”似乎又把所有的勞動者都涵蓋進了競業限制的主體中[1]。勞動者在保密措施做得極好的單位，尚且會通過各種各樣五花八門的渠道獲得一定的秘密，更何況在大多數保密措施做得不好的單位或者根本沒什么保密措施的單位呢？如果因此就把所有的勞動者認定為“負有保密義務”的主體，豈不會成為笑柄？現實中，用人單位熱衷于和所有的勞動者一刀切式的簽訂統一模板的競業限制協議，成為勞動者在訴訟中普遍提出的讓法官感覺到“頭疼”的抗辯理由。

和本不負有保密義務的勞動者簽訂了所謂的競業限制協議，這樣的協議是不成立的，那么所謂的競業限制糾紛就成了無水之源。

(三)勞動者是否基于弱勢地位受到脅迫而簽訂了協議糾紛

如若，商業秘密確實存在，并且勞動者也確實能夠接觸和掌握到商業秘密，那么競業限制協議是否必須簽訂呢？競業限制協議屬于勞動合同訂立的約定條款，而非法定條款。也就是說，是否簽訂競業限制協議，對于雙方來講，都有選擇權。商業秘密的保護，并非只有競業限制勞動者這條唯一的路徑。事實上，即使勞動者去往競爭單位工作，如果能夠堅持誠實守信的原則，也依然不會泄露原單位的商業秘密。競業限制義務是約定義務，而保守商業秘密是勞動者的法定義務，如果違反，可以追究勞動者的侵權責任甚至刑事責任。但是現實中，用人單位往往利用其在勞動力市場上的絕對優勢地位，以及與勞動者相比強弱懸殊的強大法律能力，“強迫”勞動者簽訂競業限制協議，而且這種強迫是隱性的。競業限制協議往往作為勞動合同的條款出現而不是單獨簽訂，往往作為一種格式條款出現，甚至往往作為單位直接不會向勞動者加以提示和解釋的條款出現。另一方面，在勞動合同條款長篇累牘或專業性較強的情形下，勞動者往往沒有時間或者能力在蓋章之前仔細閱讀其中的條款并且在分析研判的基礎上做出正確的選擇。而即使勞動者有能力質疑，卻往往沒有勇氣和單位平起平坐平等協商。“能找到一份工作就不錯了，怎么還可能挑三揀四、問東問西、討價還價、質疑否定”，是勞動者在簽訂勞動合同時的普遍心理狀態。

那么，在勞動者主張受到強迫才簽訂了競業限制協議的情況下，法官該如何認定協議的效力？這涉及到價值判斷和價值傾向，似乎又回到了立法目的的原點之上。

(四)勞動者是否入職新單位的糾紛

勞動者已經入職新單位，是確定勞動者違約的前提，我們先尚且不論新單位是否與原單位有競爭關系，僅僅是勞動者是否入職新單位這一看似簡單的問題，也成為了訴訟中雙方的爭議焦點之一。有一些精明的勞動者和新單位，為了規避原單位尚未履行完畢的競業限制期限，會在此期限內采取各種各樣的方法，使得勞動者表面上看來并沒有入職新單位，從而規避了違約風險。例如，雙方僅簽訂了勞動合同，勞動者并沒有去新單位坐班，而是利用互聯網等手段為新單位工作，那么原單位如何能夠發現呢？即使，原單位已經發現了勞動者入職新單位，又如何在對方已經做了防備的情形下調查取證呢？一方面，調查取證難；另一方面，違法取證的證據和勉強拼湊的間接證據，無法被法官采信或者證明力很低。

(五)競爭關系的界定糾紛

和“商業秘密”“負有保密義務的勞動者”同樣，“有競爭關系”，是個大而寬泛的、讓法官頭疼的大餅。現實中，勞動者常常提出的抗辯理由是：競爭關系不成立。

1.同類產品、同類業務界定糾紛

何為同類產品、同類業務，僅從字面上就很難描述，應用到具體案件中并非易事。如果僅從新舊單位在官方登記的“經營范圍”上來判斷兩者是否生產了同類產品、經營了同類業務，并因此具有了競爭關系，可以肯定地說，這一定而且已經帶來大量的訴累。實務中，單位登記的經營范圍往往和它實際從事的經營范圍相去甚遠。并且，同類產品和同類業務是否產生競爭關系，還要結合地域、期限等因素綜合考量才能認定，不同類的產品和業務也會因為某些原因產生競爭關系。

2.地域約定糾紛

勞動合同法規定競業限制的地域由雙方約定。現實中，用人單位常常不約定地域范圍，即使約定，也將地域范圍不適當的擴大，如全世界、全國、全省的表達等。是否產生競爭關系，同類產品和同類業務的圈定很重要，而產品業務的市場范圍和所涉及的地域范圍，更是要結合考慮的重要因素。如果罔顧“競爭關系”的實質內核，單純去約定一個脫離實際情況的地域范圍或者市場范圍，不僅是毫無意義的，更是會成為糾紛發生時勞動者常見的抗辯理由。

3.期限約定糾紛

勞動合同法規定，競業限制的期限在不超過兩年的情況下由雙方約定。現實中，單位熱衷于擴張自己的權利，往往一刀切成兩年，這明顯是不合理的。在如今科學技術快速發展的時代，即使用人單位的商業秘密真地值得保護，大多數的秘密也會在兩年之內，可能一年內、半年內、幾個月內甚至幾天內不再成為秘密。對不是秘密的秘密自然無需繼續保護，勞動者的擇業自由權自然無需再被限制。根據商業秘密的等級和勞動者能夠掌握到秘密的程度，為勞動者劃定不同的競業限制期限，是用人單位避免訴累、更現實更理智的選擇。

(六)補償金糾紛

用人單位競業限制勞動者，理應以給予勞動者補償金作為對價，這體現了權利義務的對立統一和權利之間的平等。現實中的情況卻是：用人單位在協議中往往不約定補償金或者約定過低的補償金。雖然司法解釋對此已經做出解釋，但在地方法院以及學術界仍然存在大量不同認知，勞動者和用人單位更是從各自的利益出發提出各自的訴求。

勞動者訴求可分為以下幾種情況：補償金是競業限制協議的成立要件，沒有約定補償金說明雙方對協議成立的要件沒有達成合意，因此協議不成立；補償金是競業限制協議的有效要件，沒有約定補償金說明協議無效，并不能在事后進行補充協議；約定的補償金過低，與違約金之間差距過大，違反了勞動合同法權利平等的基本原則，應認定協議無效，或者認定協議有效但要對違約金做出和補償金相適應的修改[2]。

用人單位則訴求如下：根據相關司法解釋的規定，可以推導出補償金既不是競業限制協議的成立要件，也不是有效要件，而是可以在事后進行補充協議的無足輕重的條款而已；而且即使約定的補償金過低，也是勞動者和用人單位“契約自由”的結果，調整沒有法律依據。

關于用人單位不支付補償金，勞動者如何解除競業限制協議，地方立法和司法也做出了與司法解釋不一致的規定和裁判，更是導致了勞動者和用人單位各持己見紛爭不斷的司法預期、法律行為和訴訟理由。

(七)違約金糾紛

與補償金約定情形相反，現實中，用人單位都會約定違約金，而且往往高得離譜，與補償金、勞動者的收入、可能給單位造成的損失相差過大……因此引發勞動者的訴求為要求認定協議無效或者要求法院調整違約金；而用人單位則根據契約自由的原則認為不應該對雙方達成合意的違約金進行調整。

是否能夠對違約金進行調整，從勞動合同法的相關規定中，我們尚找不到法律依據。能不能因此簡單地適用民法的相關規定呢？民法和勞動合同法調整的是不同的法律關系，生搬硬套在法理上行不通，在法官進行裁判解釋和說理時也會顯得牽強，除此之外，更可能會因此引發新的爭議。即使我們可以適用民法規定進行調整，那么如何界定違約金與補償金的關系？如何界定違約金與損失賠償之間的關系？是在賠償金之外另行支付違約金，還是說根據損失賠償調整違約金的數額？用人單位的損失又如何量化呢？

三、解決困境的建議

通過以上對競業限制協議立法目的和糾紛點的分析，我們可以找到糾紛產生的原因，也就可以提出相應的一些建議。

(一)明確競業限制法律制度的立法目的

在法律規定過于原則化、相互之間不一致、即使對法律規定進行了解釋也依然存在爭議的情況下，在競業限制制度的規定當中，明確立法目的，可以起到事半功倍的良好效果。

(二)專業問題吸收專業人士解決

在競業限制糾紛中，我們看到大量的糾紛源于勞動者和用人單位、甚至是仲裁員、法官對專業知識理解、運用、解釋能力的欠缺。那么，用人單位在簽訂競業限制協議之前，吸收專業人士的參與，聽取專業人士的建議，并且請專業人士對勞動者的相關疑問進行解答和提醒，而不是利用自己在勞動力市場中的優勢地位不加謹慎為所欲為地簽訂協議，是不是可以把糾紛發生的可能性大大地降低呢？

另外，因為競業限制糾紛特有的專業屬性，建議在各調解組織中吸收專業人士，在仲裁員和法官的選任上選擇具有專業背景的人士來處理案件；如果達不到以上要求，也可以在處理個案的時候，組織聘請專業機構、專業人士進行個案論證和鑒定。

(三)補充法律缺陷統一法律制度

另外，我們還在勞動者是否入職新單位的糾紛中，看到了取證困難的問題；在補償金糾紛和違約金糾紛中，看到了法律規定的缺位、不一致、以及不同法院法官理解運用法律規定水平的差異、價值判斷的差異等，這些都導致了同案不同判的最終結果，損害了司法的權威性。針對于此，有必要補充法律缺陷，統一法律制度，提高法官素質。當然，這是一個漫長的過程，是一個艱巨的任務，法制的每一個小小的進步，正是從我們發現問題，解決問題開始的。

結語

法律糾紛的大量出現，一方面是源于當事人雙方的認知水平偏差，另一方面我們也要從問題本身屬性以及法律規定自身的局限性找原因，追本溯源，從根源上解決法律適用困境。