專家坐診

韓英花

我們公司一名女員工9 月提出辭職，原計劃于10 月底離職，但提出辭職后不久該員工發(fā)現(xiàn)懷孕，想繼續(xù)留任。這種情況下，公司能否繼續(xù)辦理離職手續(xù)？

Q &A

首先看員工提交的辭職文件是辭職信，還是辭職申請。兩者雖然只有一字之差，但法律意義卻截然不同：

《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”。辭職信就是員工通知公司解除勞動關(guān)系，屬于單方要求，不管公司是否審批，員工提出辭職三十日后即可離職。員工想撤銷辭職，除非公司同意，否則三十日后雙方勞動關(guān)系也將自動解除。

辭職申請是員工向公司說明理由，提出解除勞動合同的意向。辭職申請類文件含有“辭職申請”“望批準”“請領(lǐng)導批準”“申請批準”等表述。員工提出辭職申請，但公司沒有審批，嚴格來講雙方對離職未達成一致意見，勞動關(guān)系未解除。公司審批通過，雙方就離職達成一致意見，離職申請就生效。

《北京市勞動局、北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》提到，“女職工與用人單位協(xié)商解除勞動合同后，發(fā)現(xiàn)自己懷孕后又要求撤銷協(xié)議或者要求繼續(xù)履行原合同的，一般不予支持。”

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》第三十五條規(guī)定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。”因此，離職申請一旦批準即生效，員工想反悔，撤銷也需要公司同意。除非員工能證明本人提出的辭職信或離職申請存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，否則應按照與公司確定的離職日期辦理離職。

我公司有員工合同期滿未及時續(xù)簽，但勞動合同中約定“勞動合同期滿雙方未提出異議的，合同自動續(xù)簽”，是否不用支付未簽訂書面合同的二倍工資賠償？

Q &A

勞動合同到期滿自動延續(xù)約定的有效性，部分地方是有明文規(guī)定支持的。

例如，江蘇省規(guī)定用人單位與勞動者的約定，勞動合同期滿后自動續(xù)延的，視為雙方連續(xù)訂立勞動合同。有的省市（如北京市），雖然地方?jīng)]有明文規(guī)定，但司法實踐中認為用人單位與員工在勞動合同中已經(jīng)約定勞動合同到期續(xù)延，在勞動合同到期后，員工仍繼續(xù)工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同的，屬于雙方意思表示一致續(xù)延勞動合同，不支持二倍工資訴求。

公司為了預防續(xù)簽勞動合同有遺漏，可在勞動合同范本里約定自動延續(xù)條款。但建議此類條款僅作為發(fā)生未簽訂書面協(xié)議時的輔助性措施，員工勞動合同到期時仍應正式續(xù)簽。

某員工工作表現(xiàn)不佳，經(jīng)溝通后被公司勸退，以主動辭職的形式寫了辭職信。但又想領(lǐng)失業(yè)金，想和公司簽協(xié)商解除協(xié)議書，對公司是否有風險？

Q &A

有風險。

領(lǐng)取失業(yè)金的前提是員工非因本人原因解除勞動關(guān)系,且辦理社會保險減員時，減員理由應選擇“非因勞動者原因解除”，否則員工無法領(lǐng)取失業(yè)金。

雖然該員工是工作不勝任等原因被動離職，但既然貴公司與員工之間達成一致，員工也考慮今后再就業(yè)問題，采取主動辭職方式，所簽訂的離職文件就應保持一致性。否則，貴公司與員工再簽訂一份協(xié)商解除協(xié)議書，認可該員工屬于被動離職，但又沒支付經(jīng)濟補償金，員工日后仍可以通過仲裁請求貴公司支付經(jīng)濟補償金。

我公司（北京）制度規(guī)定經(jīng)理級以上屬于高級管理人員實行不定時工時制，該約定是否有效？

Q &A

根據(jù)北京市的相關(guān)規(guī)定，高級管理人員實行不定時工作制不需要辦理審批手續(xù)。但勞動法對于高級管理人員并未規(guī)定明確定義。如果參照公司法的定義，“高級管理人員”是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這里提到的“經(jīng)理”是指負責公司整體經(jīng)營的經(jīng)理，例如“總經(jīng)理”或“執(zhí)行總經(jīng)理”。部門經(jīng)理、財務經(jīng)理、銷售經(jīng)理等不屬于公司法所指向的經(jīng)理，仍應該向勞動行政部門審批。

我公司擬聘用一名應屆畢業(yè)生，但發(fā)現(xiàn)他因成績不合規(guī)，沒有拿到畢業(yè)證，學籍上的狀態(tài)仍舊是“在籍”。是否可以按在校生的狀態(tài)，簽訂實習協(xié)議？

Q &A

不可以。

根據(jù)《教育部辦公廳關(guān)于高等學校結(jié)業(yè)生學歷問題的批復》解釋，普通高等學校的結(jié)業(yè)生就業(yè)由學校推薦，單位錄用時可同畢業(yè)生一樣由學校辦理就業(yè)報到手續(xù)。由此可見，結(jié)業(yè)生不屬于在校生，與一般畢業(yè)生具備同樣的就業(yè)資格。即使是持結(jié)業(yè)證的學生，只要符合勞動法規(guī)定的就業(yè)年齡，且具備勞動能力即可作為勞動者，畢業(yè)證并非判斷勞動者主體資格的標準。

公司有個員工連續(xù)數(shù)日缺勤，而且聯(lián)系不上。公司聯(lián)系了其家人，但是其家人也說聯(lián)系不上他本人。公司是否可以給他本人發(fā)個郵件和短信，描述一下現(xiàn)在的情況，要求限時回復，如果不回復按自動離職處理？

Q &A

不能直接按離職處理。

如果家屬也聯(lián)系不上員工，通常有以下兩種可能：

第一種，員工涉嫌違法行為，被公安機關(guān)限制人身自由，無法與外界聯(lián)系。被限制人身自由時，公安機關(guān)都會通知家屬，但家屬可能擔心公司會開除員工，故刻意隱瞞。若員工被公安機關(guān)限制人身自由，除非被追究刑事責任，否則不能按解除處理，只能按勞動合同中止或事假處理。

第二種，員工因逃避債務等原因失聯(lián)。此類情形，可以依據(jù)規(guī)章制度進行曠工處理。例如先發(fā)出返崗通知書，要求返崗。若員工置之不理，達到規(guī)章制度規(guī)定的曠工天數(shù)，按嚴重違紀解除勞動合同。解除勞動合同時，必須書面通知，且通知送達有效地址。